同人作品的著作权问题探析

李 恺

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

由于互联网的高速发展，二次创作成为一种潮流。在许多小说网站上，都可以看到“同人”或者“衍生”等二次创作的分类板块。最初同人作品和原作品似乎是两条平行线，同人作品仅在自身的小天地里传播，两者井水不犯河水。直至“同人小说”第一案——天下霸唱《摸金校尉》与《鬼吹灯》著作权纠纷案的出现，才将同人作品带进了公众的视野。从而引发了一系列同人作品与原作品著作权之间的讨论。之后随着金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权一案的发生，更是将同人作品的著作权问题推向了风口浪尖。

一、 同人作品概述

(一)同人作品的概念与分类

“同人”一词发源于日本，来自日语的“どうじん”，意思是“相关”。[1]按照维基百科的解释，“同人”通常是指分享兴趣、爱好、活动、成就的人或朋友。“同人作品”是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品。[2]它通常是在上述群体之中传播，具有依附性和独创性两大特点，既要在一定程度上依附于既有作品，又要有独立创作的内容。正是独创性使得同人作品成为一个新的作品，否则只能是抄袭或者剽窃。

同人作品有很多种分类方式。根据同人作品角色的来源，可将其分为作品同人与真人同人。前者的角色来源为影视、动漫、小说等作品中的虚拟人物，而后者则以历史或现实真实存在的知名人物为作品角色。[3]真人同人大量存在于明星粉丝的创作之中，许多粉丝会将自己的偶像写成同人小说，或者制作成同人游戏等。如橙光游戏中就有很多粉丝以“EXO”“TFBOYS”等偶像为原型自制的同人游戏。真人同人源于真实存在的人物，而非作品中的虚拟人物，可能存在名誉权、肖像权侵权等问题，与著作权没有直接的关系，故真人同人不在本文的讨论范围内。王迁教授对“同人作品”概念的认定亦是限缩之后的概述，并不包括真人同人作品。

从版权法的角度，又可以将同人作品分为演绎同人和非演绎同人，[1]两者对原作品的依附性及自身的独创性均有较大不同。演绎同人对原作品的依附性程度高，是在已有作品的基础上经独创而衍生出的新作品，其在人物、情节以及故事背景方面都依赖于原作品。凡是给原作写前传、后续类的都属于演绎同人，如《红楼梦》后40回就是高鹗在原著前80回的基础上续写的演绎同人作品，如果没有前80回的内容，后面续写的内容就不能独立存在。非演绎同人对原作的依附性小很多，可以脱离原作而成为一部独立的作品，即使没有读过原作品，也不影响读者对非演绎同人作品的理解。它通常只是对原作品中的人物名称、人物特征以及简单人物关系的利用，剧情与原作品并没有关联，独创性高。江南的《此间的少年》正是此种非演绎同人小说，虽然小说中大量使用了金庸系列武侠小说中的角色名称，但其剧情是与原作截然不同的校园生活。本文主要以此种分类方式展开对同人作品著作权问题的讨论。

(二)同人作品与演绎作品二者的关系

演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，使新表达与原表达融为一体而形成的新作品。[4]由此可见，演绎作品与同人作品具有相似点，都是首先具有独创性而成为一部新的作品，其次又对原作品具有依附性。那么同人作品和演绎作品之间是什么关系呢？

演绎同人是在原作原有的表达基础上发展出新的表达，无法摆脱原作的表达而独立存在，属于演绎作品的范畴。而非演绎同人独创性极高，对原著的依附性很小，其通常仅使用了原著作品中的角色名称及简单的人物关系，与原著的故事背景、情节均没有太大的联系，没有体现演绎作品要求的新、旧表达的融合，故非演绎同人不属于演绎作品的范畴。总而言之，同人作品与演绎作品不能简单地画上等号。

二、 演绎同人作品的著作权问题

如上文所述，演绎同人属于演绎作品。由《著作权法》第12条(1)《著作权法》第12条：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”的规定可知，演绎人自身在享有演绎作品的著作权的同时，不得侵犯原作品的著作权。也就是说，演绎同人作品虽然本身受著作权保护，但亦可能会与原作品的著作权产生冲突。

(一)与改编权的冲突

改编是演绎同人作品对原作品演绎的主要形式，而改编权是原作品著作权人专属的权利，未经其授权进行改编即构成著作权侵权。改编权所控制的并非单纯的改编这一行为，还包括改编作品后加以利用的行为。[5]而演绎同人作品通常仅在有共同爱好的小圈子内传播，且都是免费提供的，并未从中获得任何经济利益，是否可用“合理使用”来进行抗辩呢？

合理使用制度是指，在特定条件下使用享有著作权的作品，无须经过著作权人的许可，亦不必支付报酬。《著作权法》第22条对属于合理使用的情形进行了列举规定，但通过创作演绎同人作品来使用的情形，似乎无法归入其中的任何一类。演绎同人作品虽然仅在一定范围内传播，且不收取任何费用，但由于其传播的载体是具有开放性的互联网，明显不属于 “为个人学习、研究或欣赏”而使用他人作品的情形。即演绎同人无法通过引用合理使用制度，来实现自身的著作权侵权抗辩。学理上亦存在争论：有学者认为演绎同人作品对原作具有一定的替代性，将和原作的市场形成竞争关系，从而给原作造成损害。故得出同人作品对原作品的使用，不属于合理使用的结论。[6]持相反观点的学者认为，如果同人作品满足不以营利为目的、创作者为善意并且只在小范围内分享传播的条件，就不存在侵权的问题，甚至同人作品还能够与原作形成良性互动，扩大原作的影响力。[7]故应将“非商业使用的衍生作品”纳入合理使用范畴。[8]笔者认为，应当具体案例具体分析，以营利为目的的同人作品，应当严格受到改编权的限制。非以营利为目的的同人作品，应按照该作品有没有给原著作者造成损害来认定是否存在侵权责任。如果该同人作品并未对原作者造成任何损害，应将其归入合理使用范畴，这样更利于同人作品的发展，更利于文化的多元发展。当然这一点需要从立法上做出改变。否则，从我国《著作权法》的现有规定来看，很难将演绎同人作品归入合理使用的范畴。故无论演绎同人作品是否给原作者造成损害，未经原作者允许擅自将改编的演绎同人作品发布在网络上，即属于侵犯原作品著作权人改编权的行为。

(二)与署名权和保护作品完整权的冲突

署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权包括以下四种情形：是否署名的决定权、署名排列方式决定权、署名方式决定权以及署名指示权。其中署名指示权是指作品署名发表后，其他人再公开利用该作品，如改编、出版等，应当指明作者。[3]演绎同人作品的作者受到原作者署名指示权的限制，应当在自己作品中指明其依附的原作品的作者，否则就构成署名权侵权。这也符合《尼泊尔条约》第10条第3款的规定：“使用他人作品时，应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明”。署名权作为一项著作人身权，无论演绎同人作品是否以营利为目的，都应标明原作品的作者名称。

保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。只有当原作的人物形象被恶意丑化、扭曲，使原作者的声誉受到损害时，才可能侵犯原作者的保护作品完整权。但如果是滑稽模仿类作品，虽然存在恶搞的成分，但其目的是为了对某种社会现象进行讽刺和批评，应当属于合理利用的范畴，不构成侵权行为。

上述演绎同人作品的著作权问题，主要是指对文字作品进行同人演绎时可能会发生的冲突。如果是对原著中的美术形象即角色造型进行同人演绎，演绎作者又同样采取美术形象的演绎方式，则除了构成合理使用的情况外，必然还会侵犯该角色形象作为美术作品的著作权。

三、 非演绎同人作品的著作权问题

非演绎同人作品是一部新的作品，其本身受到《著作权法》的保护。它通常只引用了原作品的人物名称、人物特征以及简单的人物关系。那么这种行为是否会与原作的著作权产生冲突呢？如同法院在“庄羽诉郭敬明案”中指出的，在小说的创作中，人物与叙事是相辅相成的。叙事在刻画人物的同时，也依赖于人物来进行表达。人物特征的塑造以及人物之间关系的体现，都要通过环环相扣的故事情节来完成。“单纯的人物特征或者单纯的人物关系，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。”(2)参见北京市高级人民法院(2005)高民终字第539号：庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷上诉案。非演绎同人作品，在叙事上不依赖于原作，只是使用了原作单纯的人物特征或者人物关系。而这些素材不属于著作权法保护的对象，认定它们具有独创性是不易的，它们更多的是使读者联想到原著，即起到识别符号的作用。[2]故非演绎同人作品通常不构成对原作著作权的侵犯。在金庸诉江南《此间的少年》一案中，法院亦认为，被告对原告作品中角色名称等的利用，仅存在抽象的形式相似性，读者对两部作品的欣赏体验是不同的，二者不构成实质性相似。(3)参见广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初12068号：金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案。也就是说，在判断非演绎同人作品是否侵犯著作权时，应当把握好著作权保护的对象是表达而不是思想。只有经过充分描述的角色和复杂关系才可能构成表达，情节越具体构成表达的可能性就越高。故非演绎同人作品单纯使用原作品人物名称、人物特征及人物关系的行为，不构成侵犯著作权。但该类同人作品存在侵犯原作品著作权人保护作品完整权的可能，如恶意利用原作品的角色名称写色情小说，损害原作者声誉的情形。

当然，上述情形主要是针对小说类的文字同人作品。如果涉及影视、卡通以及漫画作品中角色的非文字同人演绎，可能还会涉及侵犯美术作品著作权的问题。如果这些角色被注册为了商标，亦可能侵犯其商标权。在比较法上，虚拟角色的著作权人拥有“虚拟角色商品化权”。所谓商品化权是指将具有商业价值的真实人物形象、虚拟角色及其他因素付诸商业性使用，吸引大众注意力，以达到商业促销目的而形成的权利。[9]该权利将文学作品角色和卡通角色都纳入到了法律保护的范畴。例如在美国的司法实践中，任何作品中的虚拟角色只要达到特定的标准，就可以受到著作权法的保护。除著作权法以外，虚拟角色的保护还需要商标法和反不正当竞争法的协同配合。

四、 同人作品与原作品的协调

(一)协调之必要性

同人作品创作的初衷是“喜爱与分享”，同人爱好者们可以在自己的圈子里，通过互联网实现即时创作即时分享。同人作品的传播具有一定的封闭性，很多人在不了解它的情况下，很容易在刚接触时，给同人作品贴上“抄袭”“低俗”“违法”等标签，这些标签也使得同人作品只能在夹缝中求生存。同人作品作者被原作品著作权人告上法庭，通常都是因为该同人作品具有营利性，侵害了原作品著作权人的利益。笔者认为，以营利为目的的同人作品应当严格适用《著作权法》的规定，而非以营利为目的的同人作品应当受到《著作权法》“合理使用”的保护。

近期因为肖战粉丝举报同人小说数据库AO3事件，同人作品的生存问题被摆在了大众面前。AO3(Archive of Our Own)由OTW(Organization for Transformative Works)运营，OTW是一个非营利，同时又是一个开源的同人小说数据库网站，站内的文章都是由网站用户创作的。截至2019年，AO3上的作品数量已超过450万部，其创作者来自世界各国，且创作者绝大多数为女性。[10]第77届世界科幻大会上，AO3作品库以超过第二、第三名总和的惊人票数获得了雨果奖最佳相关作品奖(Best Related Work)。AO3主张同人作品无偿共享这一礼物文化理念，允许网站用户在平台上自由上传下载同人作品，支持创作者自由地分类、标记作品，给予任何用户评价的权利。[11]AO3能获得雨果奖，说明同人爱好者们创造出了很多优秀的同人作品，这既是对同人小说平台的鼓励，也是对同人作品创作者的鼓励。AO3的成功说明了同人作品和原作品是可以和谐共存的。同人作品不仅丰富了文化的多样性，还满足了同人爱好者的创作与交流自由，更是给对原作品剧情存在遗憾的读者提供了一个可以弥补遗憾、自娱自乐的窗口。所以一味地禁止同人创作，不仅不利于多样文化的传播与发展，也不利于读者阅读体验的提升。何况，许多同人作品发挥了增加原作品的知名度，给原作品带来收益的作用。故有必要对非营利同人作品与原作品进行协调，使该类同人作品在不侵犯原作品权益的情形下，得到自由、健康地发展。

(二)协调方式的设想

所谓协调并不是要降低对原作品著作权的保护，而是在不侵犯原作品著作权权益的情况下，探究出某种方式能使同人作品更便捷地发展。本文认为，一种理想的方式就是成立一个像OTW一样，鼓励二次创作的公益性质的社会团体。在该团体运作的平台上可以自由地进行二次创作，创作者和读者在平台上可以自由交流，无须支付任何费用。像AO3一样，平台支持创作者给自己的作品进行分类及标记，为不适合接触某些标记题材的用户做出提醒，实现作品受众的分类。用追星文化里的一个词形容就是——“圈地自萌”。这种“圈地自萌”的形式是小范围的自娱自乐，既不易给原作品带来不良影响或者经济损害，又满足了同人爱好者的创作与交流自由，鼓励了文化的多元发展。同时，应当将在该平台上发布的同人作品归入合理使用的范畴。但在我国的大环境下，想用这种方式实现协调目的，存在很大的难度。

实施性更强的一种方式是从私法自治的层面出发，借鉴Creative Commons协议(简称CC协议)的做法，鼓励原作品作者使用CC协议，来实现同人作品与原作品的协调。这也是许多学者倡导的方式。[12]CC协议中文叫作知识共享许可协议，该协议于2002年在美国首次发布，并鼓励在全球范围内使用，它是一种创作的授权模式。CC协议规定了四种授权要素，创作者可以在这四种要素中自由组合授权模式，来实现他人对自己作品再利用的授权。这四种授权要素如下所示：姓名标示、非商业性、禁止改作和相同方式分享。CC协议在我国大陆地区的本土化已经完成，并发展到了3.0版——“署名—非商业性使用—相同方式共享”许可协议。[13]创作者自愿加入该协议后，他人在遵守上述许可条件的情形下，其作品即可被他人自由地共享和演绎。英国著名女作家J·K·罗琳就以类似的授权方式在《哈利·波特》的官网上发表声明，只要读者不把小说中的人物形象用于违背伦理道德、色情等用途，即可在不经本人授权的情况下，以非商业目的进行同人作品的创作。[3]这种方式就可以缓解本文第二部分提到的同人作品与著作权的冲突，也无须耗费原作品作者大量的精力，去单独授权每一部同人作品。我们相信，未来一定会有越来越多的原创作者选择使用该协议。

五、 结语

演绎同人作品与原作品著作权的冲突是明显的，这是由于其对原著高度的依附性决定的；而非演绎同人作品由于具有极高的独创性，对原作品的依附仅限于单纯的人物名称、人物性格以及简单的人物关系，故通常不会与原作品著作权人的著作权发生冲突。但存在侵犯原作著作权人保护作品完整权的可能。同人作品作为一种具有独创性的新的作品，应当受到著作权法的保护，它的萌生与发展是文化多样性的需求，在不侵犯原作品著作权人权益的情形下，应鼓励它的发展。当然，以营利为目的的同人作品应严格受到《著作权法》的规制，对于非营利性的同人作品，我们应当寻求某种方式来协调其与原作品之间的关系。一种可行的协调方式就是鼓励CC协议的使用。使用CC协议使得同人作品的创作者可以在遵守协议条件的情形下，自由分享和演绎原作品，减轻了原作品著作权人单独授权的工作。同人作品和原作品的和谐共存，需要法律、法律工作者、原创作者、二次创作作者以及读者的共同努力，著作权法在保护著作权人时，应平衡好保护力度，不能因为严格的法律规定而限制了文化的传播与发展。同时，同人作品的创作者应自觉尊重他人的著作权，在不侵犯他人著作权的前提下，实现自身的创作与交流自由。