网络型寻衅滋事罪的批判

武汉大学法学院 刘砚蓓

互联网的快速发展和高度普及在给人们的生活带来便利的同时，也滋生和助长了利用网络进行的犯罪以及单纯发生在网络空间的犯罪。在最近的社会新闻中，网络型寻衅滋事罪的案件层出不穷，其恶劣影响也逐步显现。在司法实践中，只要符合2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称《解释》）第五条的规定，便被认定为寻衅滋事罪。本文认为，网络寻衅滋事罪不符合寻衅滋事罪的基本构成，超出了刑法对寻衅滋事罪内涵的定义，模糊了本罪和其他犯罪的界限。并且由于没有准确的入刑标准和量刑标准，造成了实务中适用和认定本罪的困难，不应当认定为寻衅滋事罪。下文将从不同角度进行阐述。

一、关于寻衅滋事罪的相关法条规定

在最近的社会新闻中，网络型寻衅滋事罪被频繁提及，近年来被提及和适用的频率也在逐步增高。《刑法》中关于寻衅滋事罪的规定在第二百九十三条第一款，其中第二项和第四项分别对应《解释》第五条中规定的两种情形，但是该司法解释的合理性有待于进一步讨论。本文认为关于网络型寻衅滋事罪的司法解释规定超越了刑法条文，是不合理的。

二、网络型寻衅滋事罪对寻衅滋事罪的超越

寻衅滋事罪属于妨害社会管理秩序罪，本质特征是通过一些无理的手段扰乱社会秩序，侵害个人人身权利、财产权利以及公共场所秩序。其本身适用的范围具有一定的任意性，而网络型寻衅滋事罪在传统寻衅滋事罪的基础上又进行了超越，这种超越不具有正当性，可以说是错误的，下文将逐一分析。

（一）对词义语义的超越

从词条的字面意思来看，寻衅滋事是指故意挑起事端，滋生矛盾，引发冲突。而寻衅滋事罪也并非处罚所有情形，只有在行为对人或者特定场所造成了一定程度的负面影响时才可动用刑法加以处罚和规制。由此可以看到，这一词条所描述的行为具有物理属性，词义中包含着对现实秩序造成破坏的隐义。而《解释》中并未提到一定要对现实秩序造成破坏才构成本罪。在仅有网络空间的言论秩序受到了破坏的情形下，并不存在具体的人的权益或者特定场所的秩序遭到了破坏，更无法衡量影响波及的广度和深度，无法用寻衅滋事将其包含在内。

（二）对行为的超越

1.行为方式

网络型寻衅滋事罪和传统型寻衅滋事罪相比，行为方式由面对面或者借助书信等其他物理方式变成了利用信息网络。而以起哄闹事为行为表现的网络寻衅滋事罪更和传统型寻衅滋事罪相去甚远，两种主要行为类型差别过大。在通过信息网络故意编造和传播虚假信息的情形下，信息网络只是其所借用的工具和途径。并且，从“起哄闹事”这个词义切入可以发现，在网络上空间上编造、传播虚假信息只是在言语上的“起哄”行为，引起的大范围传播和扩散也只是“起哄”的影响范围的扩大，并没有达到“闹事”的程度，因此在网络空间中很难存在“起哄闹事”的情形。

2.行为空间

《解释》将网络寻衅滋事罪用传统型寻衅滋事罪的第一款第四项加以认定，将信息网络空间类比作公共场所，将行为造成的结果空间的秩序混乱类比作公共场所秩序混乱。对此，争议的焦点在于网络空间是否属于“公共场所”。支持否定说的学者有很多，主要的观点是认为网络空间不具有物理属性，不能被解释为场所。如张明楷教授认为，“公共场所”的概念不能沿用到信息网络领域。[1]而支持肯定说的学者则认为，将寻衅滋事罪局限在“公共场所”的范围下是过于迂腐和停滞的观点，是对当今互联网高速发展下新型社会空间的无视。

有学者认为公共场所具有开放性、多元性、不确定性和公共性等特征。[2]不同学者的观点存在细微的差别，但都承认公共场所具有公共性。公共性是指公有的、公用的，与之相对的概念是私有的、私用的。互联网是对公众开放的，并且没有门槛，只需要一台简单的设备和网络连接，即可加入和参与网络空间的讨论和分享。从这个角度上讲，互联网中公众进行交流和讨论的空间具有“公共性”。然而网络空间中交流和沟通使用的平台并非都是公开的、向不特定人开放的。通过分析目前现有的案件和判决结果，可以发现在当前的实务中存在将论坛、贴吧、微博、微信群、微信朋友圈乃至于微信好友都纳入网络型寻衅滋事罪的处罚范围中的现象。即使刑法条文没有将寻衅滋事罪的行为空间限于“公共场所”，而扩大为上位概念“公共空间”，也不能简单地将信息网络空间认定为“公共空间”。例如微信朋友圈和微信好友，需要本人的认证和同意，并非是对不特定人开放的网络社交空间。刑法如果介入网络空间中的一对一的交流空间中，是对个人隐私和言论自由的侵犯。而如果行为人采取一对一发消息的方式向大量不熟识且不特定的人发送信息，则可以考虑根据具体情形酌情判断是否将其行为认定为在公共空间内传播。也就是说，网络空间是否属于“公共空间”尚不能一概而论，应当根据不同的网络空间的准入门槛、人员构成、亲密程度具体分析。

另一个问题是网络空间能否解释为“场所”。在网络型寻衅滋事罪的案例中，犯罪行为往往发生在网络空间。有很多学者提出，不应刻板守旧，不将网络空间认定为公共场所，并尝试从多个角度将“网络空间”解释为“公共场所”。然而也有学者指出，这属于类推解释。[3]刑法确实应当对新事物具有包容性，并且与时俱进，但是对刑法语词的解释不能超出词语本身的含义，否则既会导致刑法语言体系和大众语言体系产生出入，也会导致普通人对刑法条文含义的认识错误。无论“网络空间”的大众性和公开性有多强，不具有物理属性的空间都不应当被认定为“场所”，除非之后刑法条文中关于“公共场所”的描述有所改变，否则便是对基本的罪刑法定原则的违背。法益保护具有现实性，法益保护应当与人本身相关联。刑法并不处罚单纯的信息传播行为，纯粹的网络空间秩序混乱并不具备刑法保护的必要性。[4]

（三）对结果的超越

传统的寻衅滋事罪中行为地和结果发生地往往具有一致性，通常是故意通过现实的行为扰乱现实社会的秩序，行为空间是公共场所，结果是公共场所秩序的混乱。而公共秩序依托于公共场所，两者问题不能割裂判断。对于《解释》中提到的“公共秩序”和刑法寻衅滋事罪条文中规定的“公共场所秩序”能否等同的问题，理论界存在着不同的观点。比如曲新久教授认为，社会秩序应当指现实社会中的秩序[5]，但也有人认为网络秩序是公共秩序的重要组成部分。

公共秩序是公共场所秩序的上位概念。由于网络空间的秩序无法被解释为公共场所秩序，因此要将其纳入保护范围就不得不使用“公共秩序”这一上位概念，然而这一行为也将带来一系列问题。首先是涵盖范围过大。有学者认为，以公共秩序的破坏作为寻衅滋事罪应当适用的标准是以解释为名，行立法之实。[6]同时，对公共秩序的过度维护势必侵犯公民的部分隐私权、言论自由权。网络空间本身就是言论发表和交流的空间，对网络空间秩序的过度维护便是对言论自由的限制。其次，以信息网络中虚假信息传播的速度和范围更广作为扩大保护范围的理由也是有漏洞的，因为这一现象并未侵犯新的法益，只是在速度和程度上有了更大的危害，那么只要以具体的危害程度来判断是否需要处罚即可，并不需要扩大保护范围。

对于网络空间秩序是否需要列为刑法所保护的法益也存在两种截然不同的意见。一种观点认为信息网络只是犯罪的手段和工具，对网络秩序的破坏不同于直接对公共法益和个人法益造成危害，因此不需要单独进行保护；另一种观点认为即使网络空间不具有物理属性，也不能完全放任信息在网络空间中传播而不受任何约束，因此有必要通过对网络空间秩序的维护来为健康的网络空间保驾护航。本文支持第一种观点。当前对一个行为是否对网络空间造成了严重损害主要是通过对阅读量、讨论量来进行判断的，然而这些数字并不能直接等同于网络空间秩序遭受破坏的程度，仅通过这些数值进行认定是不恰当的。

因此我们可以说，网络空间的散布和传播虚假信息的行为所导致的危害结果只有通过对现实社会的影响才能最终表现出来，单纯地在网络空间中引起大量的讨论和阅读的行为并不应当被认定为寻衅滋事罪。寻衅滋事罪不能脱离物理性、实质性的场所而存在，否则不仅是对刑法的过度扩张，也会带来一系列的矛盾和问题。

（四）对罪刑标准的超越

在现有的司法实践中，将网络型寻衅滋事罪以寻衅滋事罪的规定论处由于没有具体的认定标准，往往导致在使用时主观任意性较大，不同的地区，不同的法官在判断时会有不同的标准，这就导致了不同案件的判决在一定程度上会失去公平性。在相关案件的判决中，大多采用了《关于办理利用信息网络实施诽谤行为等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即以该信息被实际点击和浏览转发的次数为标准来判断一个行为是否构成刑法中规定的“情节严重”。而事实上诽谤罪和寻衅滋事罪保护的法益不同，不能够用诽谤罪的标准来判断寻衅滋事罪的行为是否属于“情节严重”。这也就导致了本罪在认定中危害程度达到何种程度才应当适用刑法规制是没有明确可参考的标准的。同时，在网络寻衅滋事罪中，何为“严重混乱”也没有具体规定，自由裁量的范围过大，导致不同时间、不同地区可能出现同案不同判的现象。

三、结语

结合上述分析可以看出，网络型寻衅滋事罪和寻衅滋事罪的构成相去甚远。强行通过寻衅滋事罪的罪刑标准处罚网络型寻衅滋事罪的解决方式治标不治本，使得认定和判断的过程中没有具体的标准加以衡量，入罪没有明确的界限，在不同案件的适用过程中存在较大差异。与其通过司法解释将本不符合寻衅滋事罪构成要件的行为解释成为寻衅滋事罪，不如具体问题具体分析。寻衅滋事罪本身便具有口袋罪的嫌疑，在原有基础上进一步扩张本罪的处罚范围是不合适的。在分析不同情形时，应当根据不同案件的客观行为类型、主观心态要素、造成的法益侵害程度等，严格分析把握不同案件中的特点。在认定寻衅滋事罪的过程中，要仔细把握“公共场所”“公共场所秩序”的内涵和范围，考虑行为发生的时间和场所、行为本身的可罚性，以及行为造成的负面影响，综合认定和判断。从长远来看，这类犯罪行为应该被单独规定。只有根据行为的具体类型和危害结果具体分析这些犯罪行为的特点，才能对症下药，从根本上解决问题，从而达到最好的社会效果。