自由贸易协定竞争政策条款研究

钟立国

将竞争政策等非贸易议题纳入其规范范围，是当代自由贸易协定发展的重要特征之一。20 世纪90 年代以降，随着自由贸易协定贸易投资自由化水平不断提升，竞争政策与国际贸易及投资的关系日益受到重视，因此越来越多的国家在其签订的自由贸易协定中以专章的形式规范竞争政策议题。我国自2001 年加入世界贸易组织（以下称“世贸组织”）之后，开始积极与贸易伙伴签订区域贸易协定，已签订的19 项区域贸易协定均采用自由贸易协定形式。①参见中国自由贸易区服务网，http://fta.mofcom.gov.cn/index.shtml，2020 年11 月22 日访问。中国与马尔代夫、毛里求斯签订的自由贸易协定尚未通知世贸组织，且此两项协定没有纳入竞争政策议题。在这些自由贸易协定中，竞争政策议题也逐步受到重视，制定了相关规则。本文考察了通报关贸总协定/世界贸易组织的所有规范竞争政策议题的自由贸易协定，对竞争政策条款的实体规则、程序规则展开研究，探讨自由贸易协定规范竞争政策议题的主要特征以及我国如何在自由贸易协定中有效规范竞争政策议题，以助推我国自由贸易区战略的顺利实施。

一、自由贸易协定规范竞争政策的现状

对自由贸易协定而言，更高水平的区域经济一体化不再仅仅是拆除关税壁垒，还需要协调成员包括竞争政策、环境等在内的相关政策。自由贸易协定的成员方意识到，私人，特别是跨国公司的限制竞争商业行为会阻碍自由贸易协定贸易投资自由化目标的实现，因而需要适用竞争政策规则予以规制，以避免协定产生的利益为各种限制竞争商业行为所抵销或减损。①See Lucian Cernat, Eager to Ink, but Ready to Act? RTA Proliferation and International Cooperation on Competition Policy, in Philppe Brusick et al. (eds.), Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 4 (United Nations Publication 2005).

（一）自由贸易协定规范竞争政策的总体情况

竞争政策与国际贸易的关系早就引起了人们的注意。1947 年签署的《哈瓦那宪章》、1959 年签订的《欧洲自由贸易联盟》即以专章形式制定了竞争政策规则。由于《哈瓦那宪章》最终未能生效，而自由贸易协定在20 世纪90 年代之前尚不流行，竞争政策未能成为引人注目的议题。20世纪90年代后，自由贸易协定得到迅猛发展，为防止私人限制竞争商业行为减损协定产生的贸易、投资自由化利益，自由贸易协定开始重视对竞争政策的规制。

截至2020 年8 月，通报关贸总协定/世贸组织的区域贸易协定达494 项，共组成了305 个实体区域贸易集团，其中自由贸易区260 个、关税同盟17 个。②See WTO, Regional Trade Agreements, http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx, visited on 22 August 2020.在260个自由贸易区中，206 个设有竞争政策条款，占79.2%；在17 个关税同盟中，11 个设有竞争政策条款，占64.7%。该项统计数据表明，无论是关税同盟还是自由贸易区，都对竞争政策有较高的依存度，但自由贸易协定设有竞争政策条款的比例高出关税同盟近15 个百分点，似乎表明自由贸易协定更需要竞争政策规则作为协定有效运行的支撑。

以年代为序考察，我们可以清晰地看到竞争政策议题在自由贸易协定中的发展。在1960 年之前未有自由贸易协定生效；20 世纪60 年代生效的只有《欧洲自由贸易联盟》，该协定第六章规范竞争政策；20世纪70年代生效的6项协定有4项设有竞争政策条款；20 世纪80 年代生效的2 项协定有1 项设有竞争政策条款；20世纪90 年代生效的38 项协定有35 项设有竞争政策条款；2000—2009 年生效的116 项协定有88 项设有竞争政策条款；2010—2019 年的94 项协定有74 项设有竞争政策条款；2020年生效的3项协定全部专章设有竞争政策条款。

上述统计数据表明，20 世纪90 年代是自由贸易协定规范竞争政策议题的分水岭。在此之前，各国签订的自由贸易协定数量少，设有竞争政策条款的协定数量也少。20世纪90年代以后，超九成的自由贸易协定设有竞争政策条款，是纳入竞争政策议题的最高峰，其后该比例有所下降。学者对此的解释是，竞争政策议题在世贸组织框架下多边谈判遭遇到的困难对其成员在自由贸易协定中纳入竞争政策条款起到了冷冻作用。①See Lucian Cernat, Eager to Ink, but Ready to Act? RTA Proliferation and International Cooperation on Competition Policy, in Philppe Brusick et al. (eds.), Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 34 (United Nations Publication 2005).由于在2003 年坎昆部长会议上各成员未能就竞争政策议题的谈判模式达成一致，2004年7月世贸组织总理事会决定将竞争政策议题排除出多哈回合谈判范围。从世贸组织建立直至2004 年，总共只有11 项自由贸易协定未纳入竞争政策议题，仅占同期通报世贸组织自由贸易协定的14.5%；在2005年至2009年间，通报世贸组织的58项自由贸易协定有22项未纳入竞争政策议题，占37.9%，未纳入竞争政策议题的自由贸易协定数量明显增加。不过，2010 年之后该比例下降至26.3%，表明随着时间的推移，竞争政策议题未能纳入多哈回合谈判所带来的冲击在逐步减弱。

（二）不同世贸组织成员对竞争政策议题的态度

世贸组织现有164个成员，本文选取签订已生效自由贸易协定最多的前20个成员，分析其对在自由贸易协定中纳入竞争政策议题的态度。②这些成员依其签订自由贸易协定的数量降序排列为：欧盟、瑞士、冰岛、挪威、列支敦士登、智利、新加坡、墨西哥、土耳其、韩国、乌克兰、日本、秘鲁、印度、巴拿马、中国、加拿大、马来西亚、美国、格鲁吉亚。这些成员签订的自由贸易协定达228项，占有效自由贸易协定总数的87.7%，因此具有很高的代表性。

有3 个成员签订的自由贸易协定全部纳入竞争政策议题，即挪威签订的30项、列支敦士登签订的29项、加拿大签订的14项自由贸易协定。

有13 个成员签订的自由贸易协定半数以上纳入竞争政策议题，具体为：欧盟签订的40项协定有39项设有竞争政策条款，占97.5%；瑞士签订的31项协定有30项设有竞争政策条款，占96.8%；冰岛签订的30 项协定有29 项设有竞争政策条款，占96.7%；乌克兰签订的18 项协定有17 项设有竞争政策条款，占94.4%；日本签订的17项协定有16项设有竞争政策条款，占94.1%；格鲁吉亚签订的13项协定有11项设有竞争政策条款，占84.6%；土耳其签订的23项协定有17项设有竞争政策条款，占73.9%；巴拿马签订的15 项协定有11 项设有竞争政策条款，占73.3%；韩国签订的18项协定有13项设有竞争政策条款，占72.2%；新加坡签订的25项协定有17 项设有竞争政策条款，占68%；秘鲁签订的18 项协定有11 项设有竞争政策条款，占61.1%；智利签订的29 项协定有16 项设有竞争政策条款，占55.2%；美国签订的14项协定有7项设有竞争政策条款，占50%。

有4 个成员不到半数的自由贸易协定设有竞争政策条款：中国签订且已生效的16 项协定有7 项协定设有竞争政策条款，占43.8%；印度签订的16 项协定有6 项协定设有竞争政策条款，占37.5%；马来西亚签订的14 项协定有5 项协定设有竞争政策条款，占35.7%；墨西哥签订的23 项协定有8 项协定设有竞争政策条款，占34.8%。

上述统计数据表现出的突出特征是，欧洲国家既热衷于签订自由贸易协定，也热衷于在其中规范竞争政策议题。签订有30 项以上自由贸易协定的世贸组织成员都属欧洲地区；所签自由贸易协定都设有竞争政策条款的三个国家有两个是欧洲国家，设有竞争政策条款占比最高的前十位除加拿大、日本和韩国外，其他七个成员也都属欧洲地区。这首先是因为欧洲国家国际经贸活动的参与度高，需要一个稳定的国际经贸环境，更重要的是欧洲有着发达的竞争文化，竞争法的历史久远。制定一种新型的法律用来保护竞争过程的思想，最早出现在19 世纪末的欧洲，而战前奥地利、德国所讨论的竞争法观念，在两次世界大战之间传播到了整个欧洲，竞争法成为法学、工商业和经济政策领域的重要论题。战后20 多年后，欧洲大多数国家都颁布了竞争法，它们都充分认识到竞争法在市场运作中的重要地位。①参见［美］戴维·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第18、142、204页。

上述统计数据表现出的另一特征是，发达国家更倾向于在自由贸易协定中纳入竞争政策议题。在所签订的自由贸易协定中全部设有竞争政策条款的三个国家均为发达国家，设有竞争政策条款占比超过90%的也都是发达国家，而像韩国、新加坡这些新兴国家，随着国际贸易依存度的加深，也希望在自由贸易协定中规范竞争政策议题。由此可见，发达国家、对国际贸易较为依赖的国家更愿意规范竞争政策议题，而发展中国家、对国际贸易依存度较低的国家则较为谨慎。比较特殊的是美国。作为世界第一大经济体，只有50%的自由贸易协定设有竞争政策条款，这与其他发达国家形成了鲜明的对比，学者的解释是与其国内反托拉斯法体系密切相关。①参见［美］戴维·格伯尔：《全球竞争：法律、市场和全球化》，陈若鸿译，中国法制出版社2012年版，第193页。美国是反托拉斯法最发达的国家，现行规则能良好地保护美国的利益，因而对在自由贸易协定中规范竞争政策议题并不积极。

二、自由贸易协定竞争政策实体性规则

通过对纳入竞争政策议题的206 项自由贸易协定竞争政策条款的具体考察，发现其主要规范国内竞争法的协调、竞争执法的合作与协调、国有企业与指定垄断、公共援助和跨境消费者保护五大内容。

（一）核心内容：国内竞争法的协调

国内竞争法的协调是自由贸易协定竞争政策条款的基础性规则。在前述206 项自由贸易协定中，有169 项就此作了明确规定，占比达82%，在协定规范的五类实体性规则中占比最高。

自由贸易协定具体采用三种方法协调成员国内竞争立法：一是软协调方法，即只在协定中作出原则性规定，概括要求成员设立、维持竞争立法，对成员竞争法规范哪些限制竞争商业行为则不作规定，计有44 项协定采用此方法。如美国—秘鲁自由贸易协定规定，每一成员应采纳和维持国内竞争立法，以规范反竞争商业行为，并应对此类行为采取适当的行动。②See United States-Peru FTA, Article 13(2).二是硬协调方法，即在协定中明确要求成员竞争法对规定的限制竞争商业行为进行规制，计有87 项协定采用此方法。如欧盟—约旦自由贸易协定规定，限制竞争协议、滥用支配地位、公共援助三种行为与协定的正常运作不符，需要对此进行规制。③See EU-Jordan FTA, Article 51.三是软硬兼施的协调方法，在协定中既作出原则性规定，要求成员设立、维持竞争法，同时又要求成员竞争法对规定的限制竞争商业行为进行规制，计有38 项协定采用此方法。如欧盟—日本自由贸易协定首先规定，每一成员应依其反竞争法对限制竞争商业行为采取适当行动，然后规定成员反竞争法应对限制竞争协议、滥用支配地位、经营者集中等限制竞争商业行为采取措施。④See EU-Japan FTA, Article 11.从统计数据来看，欧洲国家倾向于采用硬协调方法或软硬兼施的协调方法，而美洲国家则通常采用软协调方法。

至于具体要求成员国内竞争法规范哪些限制竞争商业行为，不同协定的规定则各有不同，主要要求成员国内竞争法规范限制竞争协议、滥用支配地位和经营者集中三种行为，分别有125项、124项、36项协定就此作出规定，可见限制竞争协议、滥用支配地位两种行为最受关注。

（二）重要内容：竞争执法的协调与合作，国有企业与指定垄断

竞争执法的协调与合作涉及执法应遵循的原则、通报、信息交换、执法磋商、技术援助、消极礼让和积极礼让七大事项，计有131 项协定就此作了规定，占纳入竞争政策议题协定的63.6%，在考察的五类实体性规范中排第二位。自由贸易协定关于竞争执法协调与合作的规定表现出三大特征：其一，信息交换、执法磋商、执法应遵循的原则及通报此四项较受重视，分别有99 项、73 项、62 项、60项自由贸易协定就此作出规定。其二，技术援助通常出现在发达国家与发展中国家签订的自由贸易协定之中，如欧盟、日本、加拿大等发达国家与智利、蒙古、墨西哥等发展中国家签订的协定。其三，在协定中规定消极礼让、积极礼让规则，意味着协定成员之间在竞争执法方面需要进行深层次的协调与合作，特别是积极礼让，允许一成员请求另一成员发起反竞争调查，因此较少协定作此方面的规定，分别只有24 项和13 项，主要是发达国家之间或发达国家与发展中国家之间签订的协定。

国有企业与指定垄断是竞争政策条款规范的另一重要问题，有121 项协定就此作出明确规定，占设有竞争政策条款协定的58.7%，在考察的五大类实体规则中排第三位。加拿大、美国、欧盟与欧洲自由贸易联盟国家是规范国有企业与指定垄断的积极追求者。加拿大在其签订的14 项自由贸易协定中，均制定了国有企业与指定垄断规则；美国在其纳入竞争政策议题的7 项自由贸易协定中，也均制定了国有企业与指定垄断规则；欧洲自由贸易联盟国家与欧盟在自由贸易协定中也积极规范国有企业与指定垄断，分别有27 项、21 项协定制定有此方面的规则。只有前苏联国家之间签订的自由贸易协定均未涉及国有企业与指定垄断问题。从相关协定的规定来看，国有企业与指定垄断主要涉及授予职权、非歧视待遇、商业考量和垄断地位的利用四个方面的问题。有11 项自由贸易协定就成员如何管理国有企业与指定垄断作了原则性规定，其余110 项协定则明确规定了成员应承担的具体义务。其中，108 项协定规定有非歧视待遇规则，53 项规定有授予职权规则，51项规定有商业考量规则，26项规定有垄断地位的利用规则。

（三）边缘内容：公共援助与跨境消费者保护

“公共援助”一词来源于欧盟，在欧盟基础条约和签订的自由贸易协定中以“pubic aid”或“state aid”称呼之，指国家或政府采取的、以减少特定企业正常情况下所需承担的必要负担或增加企业正常经营状况下的一般收益的行为。在前述206 项自由贸易协定中，有42 项规范公共援助问题，占规范竞争政策议题协定总数的20.4%。规范公共援助的协定具有一个鲜明的特征，即从协定成员的分布来看几乎都是欧洲国家，主要包括欧盟、土耳其、欧洲自由贸易联盟成员、俄罗斯、乌克兰。欧盟签订的自由贸易协定最多，计23项，土耳其8项，欧洲自由贸易联盟成员5 项，俄罗斯、乌克兰各2 项，只有2 项协定非由欧洲国家签订，即《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和澳大利亚—秘鲁自由贸易协定，该两项协定以“非商业性援助”（non-commercial assistance）为名规范公共援助问题。①See CPTPP, Articles 17(1),17(6).

自由贸易协定较少规范跨境消费者保护问题。在前述206 项自由贸易协定中，只有21项规范跨境消费者保护，仅占10.2%，在竞争政策条款规范的五大实体规则中排名最后。在具体内容上，跨境消费者保护义务主要是要求成员在打击跨境商业欺诈、消费者保护法的执法方面进行合作与协调。大部分协定只就合作问题作概括规定，如澳大利亚—韩国自由贸易协定；少数协定如美国—澳大利亚自由贸易协定，则规定了较具体的义务。值得注意的是，美国与澳大利亚、韩国签订的协定，要求成员在必要时应制定或修改相关国内法，以强化在跨境消费者保护方面的合作与协调，此项义务的约束性超过了关于国内竞争执法和国有企业与指定垄断方面的义务。从协定成员的分布来看，制定跨境消费者保护规则的成员一方包括欧盟、美国、日本、韩国、澳大利亚和新西兰，都属于发达国家，尚没有发展中国家之间签订的自由贸易协定设有跨境消费者保护规则。

三、自由贸易协定竞争政策条款确立的争端解决机制

自由贸易协定竞争政策条款关于争端解决的规定较为灵活。有相当部分协定非常重视竞争政策议题，规定所有竞争政策争端直接适用自由贸易协定争端解决程序一章所设计的争端解决机制，允许通过仲裁或专家组程序解决有关争端。此类协定共计86项，占设有竞争政策条款协定总数的41.7%。部分自由贸易协定在排除适用协定争端解决机制后，特别规定可通过磋商解决竞争政策争端。此类协定共计72 项，占35%。另有部分自由贸易协定未设立任何争端解决机制，这意味着有关实体规则其实不具有任何法律上的约束力，表明这些成员虽愿意将竞争政策议题纳入自由贸易协定规制范围，但不愿为此承担约束性义务。此类协定共计48项，占23.3%。

从竞争政策条款实体规则的角度来看，在规范国内竞争法的协调、竞争执法的协调与合作的169项自由贸易协定中，有135项规定适用协定的争端解决机制，占比80%；在规范国有企业与指定垄断的121项自由贸易协定中，有102项规定适用协定的争端解决规则，占比84.3%；在规范公共援助的42 项协定中，有36 项规定适用协定争端解决规则，占比85.7%；而规范跨境消费者保护的21 项自由贸易协定，则全部排除适用协定争端解决机制。上述数据表明，在自由贸易协定中，公共援助、国有企业与指定垄断是最为刚性的协定义务，而跨境消费者保护则纯属软性义务，对自由贸易协定成员没有法律约束力。之所以出现上述差异，本文的理解是，作为世贸组织成员，依关贸总协定第19 条、第17 条的规定，其已在补贴和国有企业与指定垄断方面承担了强制性义务，鉴于世贸组织设立了司法性的争端解决机制，因而在自由贸易协定框架下也愿意为此承担强制性义务。

从国别来看，日本在竞争政策争端解决方面最为保守。日本共签订了17 项自由贸易协定，其中16 项设有竞争政策条款，但除CPTPP 和与欧盟签订的自由贸易协定外，其他协定均排除适用协定争端解决机制。而在排除适用协定争端解决机制的14 项协定中，除与澳大利亚签订的协定规定有磋商机制外，其余13项均未规定任何争端解决方式。欧盟签订的40 项自由贸易协定有39 项纳入了竞争政策议题，其中有12 项未设立争端解决机制，主要是与南美、非洲国家签订的自由贸易协定，而在与希望加入欧盟的有关欧洲国家签订的自由贸易协定中，则采用了仲裁这一争端解决方法。这似乎表明欧盟积极主张将竞争政策议题纳入到自由贸易协定之中，但考虑到发展中国家国内竞争法的实施状况，有意识地降低了竞争政策条款对成员的约束力。中国、新加坡和欧洲自由贸易联盟成员签订的自由贸易协定各有5 项未设立争端解决机制，其他未设立争端解决机制的8 项自由贸易协定分布较为分散，其成员主要包括东盟国家、澳大利亚、智利、乌克兰等。

争端解决机制的强弱，决定了自由贸易协定相关贸易纪律对成员约束力的大小。规定所有竞争政策争端直接适用协定争端解决机制，表明这些协定非常重视竞争政策议题，将其放在与贸易、投资、知识产权等议题相当的地位。排除适用协定的争端解决机制，甚至没有设立任何争端解决方法，一方面表明协定成员不愿在此方面承担强制性义务；另一方面也表明竞争政策议题在协定中的地位不及贸易、投资、知识产权等受协定争端解决机制约束的议题重要。几乎占六成的纳入竞争政策议题的自由贸易协定无争端解决机制或采取磋商这种弱争端解决机制，这成为增加协定竞争政策义务约束力的障碍。有学者因此认为，尽管存在着将竞争政策议题纳入自由贸易协定的谈判活力，但在竞争政策条款的实施方面却几乎没有采取任何行动，区域贸易协定合作伙伴似乎更倾向于在协定中留下竞争政策条款的烙印，而不是将其付诸实践。①See Lucian Cernat, Eager to Ink, but Ready to Act? RTA Proliferation and International Cooperation on Competition Policy, in Philppe Brusick et al., Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 31 (United Nations Publication 2005).

四、竞争政策条款的类型化：三大模式

从前文的分析可以发现，虽然不同自由贸易协定有着不同的规定，但从宏观上看，一些国家自由贸易协定的竞争政策条款具有某些共同特征，本文将其归纳为欧洲模式、北美模式和俄罗斯模式三种类型。欧盟、欧洲自由贸易联盟国家、土耳其与他国签订自由贸易协定时基本采用欧洲模式；北美三国、中南美洲一些国家与他国签订自由贸易协定时基本采用北美模式；俄罗斯及其他前苏联加盟共和国相互间签订自由贸易协定时基本采用俄罗斯模式。其他国家，特别是亚太国家签订自由贸易协定时则主要借鉴北美模式、再揉和欧洲模式的一些特点设计其竞争政策条款。

（一）欧洲模式的主要特征

欧洲模式最突出的特征，就是在协定中明确规定了成员国内竞争法应规范的具体限制竞争商业行为，通常包括反竞争协议（包括垂直协议与水平协议）、滥用支配地位和经营者集中三种行为。特别是相关条款所使用的措辞，与欧共体条约第81、82、87 条非常相似。而北美模式的竞争政策条款只是概括性地规定成员应采纳和维持国内竞争法，但对竞争法的实体内容不作任何限定。这反映出欧洲模式竞争政策条款以协调成员实体竞争法为基础，北美模式则回避协调实体竞争法，而着重从程序角度规范成员间的竞争执法。正因为如此，有学者将欧洲模式称为“实体法协调模式”，将北美模式称为“软机制合作模式”。②参见骆旭旭：《区域贸易协定的竞争条款研究》，《华侨大学学报（哲社版）》2011 年第3期，第82-83页。

欧洲模式的另一特征，是强调对公共援助或曰国家援助的规制。从总体上看，公共援助在自由贸易协定竞争政策条款中并不是一个受重视的问题，总共只有42项协定制定有此方面的规则，但这42项协定几乎全部由欧洲国家签订，其中欧盟23 项、土耳其8 项、欧洲自由贸易联盟成员5 项。上述统计数据显示出欧盟热衷于在自由贸易协定中规范公共援助问题。一方面，在其签订的39 项规范竞争政策议题的协定中，59%的协定规范公共援助；另一方面，在所有规制公共援助的自由贸易协定中，欧盟就占到54.8%。欧盟签订的自由贸易协定规范公共援助的方式有两种：一是在明确限制竞争商业行为具体种类时，列举公共援助，将公共援助直接、明确界定为限制竞争行为，欧盟与埃及、约旦签订的自由贸易协定即采取此种方式；二是在竞争政策部分规定反竞争协定、滥用支配地位等限制竞争商业行为，然后单独在补贴部分规范公共援助问题，欧盟与韩国、南非签订的自由贸易协定即采用此一方式。

在争端解决方面，欧洲模式表现出的特征是其硬争端解决机制的设计，即主要运用仲裁或专家组法律方法解决竞争政策争端。在采用仲裁或专家组程序解决竞争政策争端的86 项协定中，欧盟签订的有24 项，欧洲自由贸易联盟有15 项，土耳其有8项，共计占54.6%。由仲裁庭或专家组对争端作出裁决，意味着裁决结果对双方均有法律约束力，竞争政策条款为成员国设立的义务具有国际法上的约束力，反映出相关协定成员非常重视竞争政策议题。

（二）北美模式的主要特征

北美模式最典型的特征，是在协定中就竞争执法的合作与协调问题作出详细规定。北美模式首先要求成员竞争执法应满足正当程序、非歧视和透明度要求，其次强调成员竞争执法机构之间的合作，包括信息交换、通报、执法磋商和技术援助等。欧洲模式通过协调成员国内竞争法实现对限制竞争商业行为的规制，而北美模式设计的逻辑是，在承认成员国内竞争法效力的前提下，通过设计详细的合作机制，强化竞争执法机构之间的合作，从而提高规制跨境限制竞争商业行为的效率。这种方式最大限度地维持了成员国内竞争法体系与竞争执法体系的独立性，但由于缺乏对成员实体竞争法的协调，当成员国内竞争法规定不一致时，对跨境限制竞争商业行为的打击就会存在法律漏洞。

北美模式的另一特征，是制定详细的国有企业与指定垄断规则。国有企业与指定垄断均为欧洲模式与北美模式竞争政策条款的主要内容之一，但两者规制的方式不一。欧洲模式只是概括规定国有企业与指定垄断不得扭曲贸易，并不设定具体义务。而北美模式则在国有企业与指定垄断方面为成员设定了具体义务：于国有企业，通常规定成员应承担授予职权、非歧视待遇和商业考量义务；于指定垄断，通常规定成员应承担授予职权、非歧视待遇、商业考量及正当利用垄断地位义务。鉴于在北美模式下该部分义务几乎全部适用自由贸易协定专章设立的争端解决机制，北美模式对国有企业与指定垄断设定的义务远高于欧洲模式。

北美模式关于竞争政策争端解决的规定也颇具特色。在美国、加拿大和墨西哥签订的自由贸易协定中，除墨西哥与欧盟签订的协定规定所有竞争政策争端都适用协定争端解决机制、与欧洲自由贸易联盟签订的协定全部排除适用协定争端解决机制外，其他协定均规定，在国内竞争法的协调、竞争执法的协调与合作方面发生的争端一概排除适用协定争端解决机制，而在国有企业与指定垄断方面发生的争端则一概适用协定争端解决机制。虽然北美模式在国内竞争法的协调、竞争执法的协调与合作方面制定了详细、具体的规则，但除美国与澳大利亚、韩国、哥伦比亚、秘鲁和新加坡签订的协定规定有磋商机制外，美墨加三国签订的其他协定都没有设定任何争端解决方法，均为软性义务；而有关国有企业与指定垄断的义务都适用磋商加仲裁或专家组的混合解决方式解决相关争端，均为硬性义务。

（三）俄罗斯模式的主要特征

从形式上看，俄罗斯模式的特点是不单独设章，只用一个条文规范竞争政策问题，而且内容也非常简单，这与北美模式、欧洲模式用专章多条甚至用多章多条规范竞争政策形成了鲜明的对比。当然，在俄罗斯模式下只用一个条款规范竞争政策的客观原因是，这些协定本身就内容简单，条文不多，通常不超过20条。

从竞争政策条款的内容来看，俄罗斯模式的特点是，只对成员国内竞争法进行协调，要求成员国内竞争法就特定的限制竞争商业行为进行规制，不涉及竞争执法的协调与合作，不涉及国有企业与指定垄断，更不涉及跨境消费者保护，只有俄罗斯与格鲁吉亚、阿塞拜疆及乌克兰与摩尔多瓦签订的协定还规范公共援助问题。俄罗斯模式下的竞争政策条款在内容上表现出的另一特点是，通常只规制反竞争协议、滥用支配地位两种限制竞争商业行为，对其他自由贸易协定规范的经营者集中不作规定。

在争端解决机制的设计方面，俄罗斯模式表现出的特点是，规定竞争政策争端均适用协定的争端解决机制，没有出现争端解决方法空缺的情况，因此与争端解决方法空缺的自由贸易协定相比，俄罗斯模式下的协定更强调竞争政策条款对成员的约束力。但另一方面，这些协定设立的争端解决机制都采用政治解决方式，只规定有磋商或谈判程序，而没有设立仲裁庭或专家组程序。这表明各成员在协定中设定的包括竞争政策在内的各项义务均为软性义务。

五、对我国的启示

随着我国综合国力不断增强、对外贸易与投资日益增长，对公平、高效的贸易投资环境的需求也日趋提高。加快实施自由贸易区战略，逐步构筑立足周边、辐射“一带一路”、面向全球的自由贸易区网络，无疑是满足此种需求的重要路径。在自由贸易协定谈判中如何处理竞争政策议题、如何规范竞争政策，是我国需要解决的问题之一。

（一）确立竞争政策议题在自由贸易协定中的重要地位

在我国签订的自由贸易协定中，货物贸易、服务贸易、投资无疑是最重要的议题。已签订的自由贸易协定，要么在自由贸易协定的首次谈判时即已纳入这三项议题，要么通过后续谈判就相关议题达成补充协议。而对竞争政策议题，我国则经历了从否定到接受的转变过程。

我国自由贸易协定规范竞争政策议题的进程大体可分为三个阶段：2009 年之前，我国签订的自由贸易协定均未纳入竞争政策议题，其主要原因是我国尚未颁布实施竞争法；2009—2012 年，我国开始在自由贸易协定“合作”一章中，用一个条款就竞争政策合作问题作出简单规定，其背景是我国反垄断法于2008年8月1 日开始实施；自2013 年开始，随着自由贸易协定贸易投资自由化水平的提高以及反垄断执法经验的丰富，我国提升了竞争政策议题在自由贸易协定中的地位，表现为用专章的形式规范竞争政策议题。从总体上看，我国已签订的19 项自由贸易协定中，只有与秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、瑞士、韩国、澳大利亚和格鲁吉亚签订的协定和2020 年11 月15 日签订的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）规范竞争政策议题，只占我国签订的自由贸易协定的42.1%，这与全球79.2%的自由贸易协定纳入竞争政策议题相比，存在较大差距。

近年来，我国反垄断法日益完善，竞争执法经验日趋丰富，为我国在自由贸易协定中设立高标准的竞争政策规则打下了良好的基础。我国反垄断法实施十多年来，商务部、国家发改委和工商总局发布了一系列行政法规与指南，①这一时期颁布的行政法规与指南主要包括：《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》《关于相关市场界定的指南》《反垄断案件经营者承诺指南》《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》。反垄断法的可操作性不断加强；我国反垄断调查执法机关也加大了执法力度，特别是近几年来，反垄断执法机关查处了包括360 诉腾讯案、高通案、美敦力案在内的一批大案要案，积累了较丰富的反垄断调查执法经验，这为我国在自由贸易协定中制定高标准的竞争政策条款提供了坚实的基础。另一方面，从2009 年4 月签订《中国—秘鲁自由贸易协定》起，我国已有十多年规范竞争政策的经验，从作为“合作”一章中的一个条文到专章专条、再到专章多条调整，特别是《中国—韩国自由贸易协定》《中国—格鲁吉亚自由贸易协定》和RCEP 的签订，为未来在自由贸易协定中有效规范竞争政策积累了良好的经验。

我国目前正在商签几项高水平的自由贸易协定，如《中日韩自由贸易协定》和《中国—新西兰自由贸易协定》升级版。这些协定都需要高标准的竞争政策规则予以支撑，以保证贸易投资自由化成果不被损害或侵蚀。因此，我国需要进一步提升竞争政策议题在自由贸易协定中的地位，使其成为继货物贸易、服务贸易、投资议题之后的一个重要议题。形式方面，竞争政策条款应单独成章，使其成为自由贸易协定中的一项独立议题；位置方面，可考虑将其放在货物贸易、服务贸易、投资三大议题之后，成为自由贸易协定的第四大议题；内容方面，可在《中国—韩国自由贸易协定》《中国—格鲁吉亚自由贸易协定》、RCEP 的基础上，借鉴其他国家自由贸易协定规范竞争政策的经验，优化相关规定，提高规则的可操作性。

（二）制定高水平的国有企业与指定垄断规则

由于国有企业在我国经济、社会发展中所具有的特殊地位，我国对在自由贸易协定中规制国有企业一直持保守态度，只在《中国—韩国自由贸易协定》第14.5条涉及国有企业与指定垄断问题，且回避使用“国有企业”与“指定垄断”的概念，而使用了“公用企业”与“享有特殊权利或排他性权利企业”作为替代。但国有企业与指定垄断问题是我国在未来自由贸易协定谈判中几乎无可回避的谈判议题。

在目前我国正在谈判的11 项自由贸易协定中，《中日韩自由贸易协定》《中国—挪威自由贸易协定》，以及《中国—新西兰自由贸易协定》《中国—秘鲁自由贸易协定》的升级版谈判都包含竞争政策，其中，中日韩自由贸易区谈判是除RCEP 外我国参与的经济体量最大、占我外贸比重最高的自由贸易区谈判。三方一致同意，在共同参与的RCEP 已取得的共识的基础上进一步提高贸易和投资自由化水平，纳入高标准规则，打造“RCEP+”的自由贸易协定。①参见中国自由贸易区服务网：《中日韩自贸区第十五轮谈判在日本举行》，http://fta.mofcom.gov.cn/article/chinarihan/chinarhnews/201904/40290_1.html，2020年8月24日访问。RCEP 在国内竞争法的协调、竞争执法的合作与协调方面制定了高水平规则，并将跨境消费者保护纳入竞争政策一章规范的范围，因此要打造“RCEP+”的《中日韩自由贸易协定》，将国有企业与指定垄断纳入协定竞争政策规范的范围是其应有之意。另外，我国在签署全球最大的自由贸易协定RCEP 之后，现在正积极寻求加入CPTPP。商务部发言人高峰表示，中国对加入CPTPP 持积极开放态度。②参见新华网：《商务部：对加入CPTPP 持积极开放态度》，http://www.xinhuanet.com/politics/2020-11/19/c_1126761835.htm，2020年12月23日访问。习近平主席2020 年11 月20日在出席亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议时明确表示：“中方欢迎区域全面经济伙伴关系协定完成签署，也将积极考虑加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定。”③央广网：《习近平在亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议上的讲话（全文）》，http://china.cnr.cn/gdgg/20201120/t20201120_525337363.shtml，2020年12月23日访问。CPTPP 首次将国有企业与指定垄断单列一章，在协定第22 章制定了迄今为止自由贸易协定最为严格的规则，明确界定了国有企业与指定垄断的含义，要求成员承担商业考量、非歧视待遇、非商业援助、透明度等义务。我国要加入CPTPP，就必须接受上述规则。

40 年改革开放取得的成就，已为我国在自由贸易协定中规范国有企业与指定垄断打下了坚实的基础。国有企业自身实力有了极大提高，影响力、控制力不断提升，但国际国内环境的变化对我国国有企业改革提出了新要求。①参见李予阳：《国企改革：步入深水区 须啃硬骨头》，《经济日报》2016 年7 月12 日，第5版。党的十八届三中全会以来，我国国有企业改革的目标之一，就是尽可能减少政府给予的非商业性援助和支持，这与自由贸易协定国有企业与指定垄断规则强调的商业考量义务、非商业性资助义务是完全一致的。因此，在自由贸易协定竞争政策条款中设立国有企业与指定垄断规则，承担商业考量、非商业性援助、非歧视待遇、正当利用企业垄断地位等方面的义务，有助于推进我国国有企业深层次改革目标的实现，进一步完善社会主义市场经济体制。其他自由贸易协定的经验表明，在一个贸易投资自由化标准较高的自由贸易协定中制定较严格的竞争政策规则包括国有企业规则，对协定目标的实现是有益的。②参见钟立国：《从NAFTA 到TPP：自由贸易协定竞争政策议题的晚近发展及其对中国的启示》，《武大国际法评论》2017年第6期，第111页。其实，作为世贸组织成员，我国已在多边贸易协定框架下承担了有关国有企业的相关义务。将《关税与贸易总协定》第17 条与相关自由贸易协定国有企业规则相比较，我们不难发现，《关税与贸易总协定》第17 条第1 款设立的三项义务与非歧视待遇、商业考量和授予职权的规定高度一致，只是适用范围较自由贸易协定为窄。我国既然已在多边贸易协定中承担了此类义务，亦可考虑在自由贸易协定中承担此类义务。

（三）将制定更具操作性的跨境消费者保护规则

随着经济、社会的不断发展，竞争政策与消费者保护两者之间的联系日益密切，竞争政策与消费者保护政策的主要目标出现交叉。③See Hetham Hani Abu Karky, Competition Policy and Consumer Protection Policy in Jordan, 29 Pennsylvania State International Law Review 342 (2010).从国内法层面来看，竞争法从诞生至今，其利益保护中心经历了从维护市场正常竞争秩序到保护消费者的历史变迁。正是在这种背景下，2007 年颁布的《中华人民共和国反垄断法》亦将保护消费者利益作为我国反垄断法的立法目的之一。④参见《中华人民共和国反垄断法》第1条。从国际法层面来看，贸易与竞争政策、消费者保护之间的关系表现得越来越明显，提高市场的有效竞争与强化对消费者的保护，成为维护市场经济健康的必要措施，增进消费者福利成为自由贸易协定竞争政策的目标之一。①See L. Sylvan, Activating Competition: The Consumer-Competition Interface, 12 Competition & Consumer Law Journal 191-206 (2004).之所以增加跨境消费者保护的内容，一是因为有必要以适当的机制补充竞争政策条款，以确保消费者在全球市场内能够作出适当和有效的反应；二是基于加强政府间合作协议的要求，以处理目前在全球市场上存在的、更多潜在的跨境欺诈行为。②See Kamala Dawar & James Mathis, Consumer Protection, Competition and RTAs: Some Lessons for Developing Countries, in Philppe Brusick et al (eds.), Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 214(United Nations Publication 2005).实证研究亦表明，自由化的贸易政策并不能取代竞争法，在提升贸易、市场准入、全球经济的效率及消费者福利方面，两者起着相互补充的作用，而自由化的投资政策与竞争政策之间也存在着重要联系。③See Trudi Hartzenberg, Competition Policy in SADC，2 Trade and Industrial Policy Strategies Annual Forum 4 (2002).

从自由贸易协定竞争政策条款的相关规定来看，我国也开始意识到加强跨境消费者保护的重要性。在与冰岛、瑞士签订的自由贸易协定中，还只是强调限制竞争商业行为可能会对双方之间的贸易产生不利影响，从而妨碍协定的有效实施；④参见《中国—冰岛自由贸易协定》第62 条第1 款、《中国—瑞士自由贸易协定》第10条第1款。而在与韩国、格鲁吉亚签订的自由贸易协定中，缔约双方均认为，实施竞争政策，就竞争问题开展合作，有助于促进贸易自由化，提高经济效率和增进消费者福利。竞争政策的目标从之前的促进协定贸易自由化的实现扩展到提高经济效率和增进消费者福利，竞争政策的目标更为宽广。在RCEP 中，第13 章第7 条“消费者保护”用4 款的篇幅详细规定了跨境消费者保护问题，在跨境消费者保护方面取得了长足进步。

为了促进自由贸易协定的有效实施，并与国内竞争法目标接轨，我国未来签订自由贸易协定时，可在RCEP 相关规则的基础上，进一步强化对消费者利益的跨境保护。第一，要求缔约方采纳或维持消费者保护法或其他法律法规，以禁止欺诈或欺骗性商业行为，而不仅仅如RCEP，只要求每一缔约方应当采取或维持禁止在贸易中使用误导性做法，虚假或误导性描述的法律或法规；第二，要求缔约方在跨境消费者保护法方面就共同关注的事项进行合作，就跨境消费者保护政策和减少跨境消费者保护违法行为的方法进行磋商，就消费者保护法的制定与实施交换信息；第三，要求缔约方相互通报涉及在另一方领土内发生或起源于另一方领土或对另一方领土内消费者或市场有重大影响的消费者保护违法行为的调查和诉讼程序，就打击重大跨境违法行为的执法行动进行咨商和协调。

（四）将磋商设为竞争政策的争端解决方法

在当今国际社会，争端解决正受到前所未有的关注。①参见漆彤等：《调解在国际争端解决中的发展与应用》，《武大国际法评论》2020 年第2期，第80页。争端解决机制是自由贸易协定贸易投资自由化制度的重要组成部分，在维护自由贸易协定贸易规则的权威性、维持成员间的有效合作关系、推动成员间经济一体化和创设稳定可预测的贸易环境方面发挥着重要作用。②参见钟立国：《区域贸易协定争端解决机制：理论及其条约法实践》，上海人民出版社2014年版，第30-38页。正如美国学者亨廷顿在评论北美自由贸易协定时所言，“从长远来看，北美自由贸易区的成败，在很大程度上取决于它的解决争端机制的有效性。在国际贸易法这个极富政治敏感性的领域，能解决争端并促进遵守法律义务的机制，在推进北美自由贸易区经济一体化诸多重要目标上，是大有作为的，而一个脆弱又不管用的体制足以破坏北美自由贸易区的合法地位，并阻挠本半球一体化的进程”。③David S. Huntington, Settling Dispute under the North American Free Trade Agreement, 34 Harvard International Law Journal 407 (1993).自由贸易协定竞争政策条款能否发挥其应有作用，其中一个重要影响因素，便是是否以有效的争端解决机制作支撑。

关于竞争政策争端的解决，我国自由贸易协定的规定较为灵活，在七项规范竞争政策议题的自由贸易协定中，采用了三种方式处理竞争政策争端。《中国—澳大利亚自由贸易协定》未排除适用协定争端解决机制，《中国—格鲁吉亚自由贸易协定》在排除适用协定争端解决机制的同时规定通过磋商解决成员之间的竞争政策争端，其他五项协定则明确规定排除协定争端解决机制的适用，但未规定竞争政策争端的具体解决办法。由此不难看出，我国尚不希望就竞争政策议题承担刚性条约义务。

随着我国自由贸易协定贸易投资自由化水平的不断提高，越来越需要高标准的竞争政策规则作为协定有效实施的支撑，这不仅要求制定较严格的实体规则，还要求设立有效的争端解决机制。我国未来签订自由贸易协定时，可在将国有企业与指定垄断、跨境消费者保护纳入竞争政策规范范围的基础上，在排除适用协定争端解决机制的同时，规定采用磋商解决所有竞争政策争端。但为了避免因磋商程序缺乏程序上的保证而使争端解决结果缺乏可预见性，提高争端解决的效率，可对磋商增设程序性规则，防止“磋”而不“商”情形的出现。具体而言：首先，可要求缔约一方对缔约另一方提出的磋商请求给予充分和积极的考虑，在收到磋商请求后一定期限内与对方进行真诚的磋商。其次，可要求磋商程序在规定的时限内结束，防止争端久拖不决。最后，为便利就磋商所涉事项进行讨论，可规定请求磋商的一方应提交相关信息，对相关事项如何影响缔约双方之间的贸易与投资作出说明，而被请求方应在与国内法规定相符的前提下尽力向对方提供相关信息，并要求对提交的机密信息承担保密责任。

六、结 语

竞争政策的国际协调早在20 世纪40 年代即已开始，国际社会协调竞争政策的方式主要包括单边协调、双边协调、区域性协调及多边协调，从国际社会已有的实践来看，区域贸易协定特别是自由贸易协定，是当前竞争政策国际协调最普遍、也是最有效的手段。通过对206 项自由贸易协定竞争政策条款的具体分析，我们可以准确地把握自由贸易协定规范竞争政策的现状，包括规范的路径、内容与模式，这为在未来签订自由贸易协定时有效规范竞争政策提供了确实的参考依据。

我国是一个区域贸易协定大国，是签订区域贸易协定最多的第十六个成员。但目前我国签订的自由贸易协定对竞争政策规制力度不够，只有《中国—韩国自由贸易协定》的竞争政策规则达到了较高水平。为了更有效地维护我国的贸易、投资利益，更好地推进“一带一路”倡议的落实与实施，我国需要签订数量更多、水平更高的自由贸易协定，这当然包括需要在协定中制定更合理、更严格的竞争政策规则。我国加入世贸组织后取得的巨大经济成就表明，承担必要的国际义务对促进我国的经济体制改革大有裨益。加入世贸组织不仅使我国成为全球第一大贸易国，也使我国成为世贸组织的核心成员，并逐步掌握更多的话语权。我国应以更积极的姿态参与竞争政策的国际协调，在自由贸易协定中制定更高水平的竞争政策规则，提升我国竞争立法与执法水平，增强我国在竞争政策国际协调中的话语权。