国际投资仲裁上诉机制可行性研究

梁丹妮 戴 蕾

随着国际投资仲裁案件的不断增多，国际投资仲裁制度的不足逐渐显现，即在现行框架下缺乏一种保障裁决一致性和正确性的机制，造成了国际投资法的不可预见性和不确定性，引起了人们对该制度正当性的担忧。对国际投资仲裁制度进行改革的呼声已久，其中一种建议就是建立国际投资仲裁上诉机制。2019 年7月，中国政府已向联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组提交了有关建立国际投资仲裁上诉机制的立场文件，在一些国家最近缔结的双边和多边投资条约中，也已经出现了有关建立上诉机制的可能性方案。虽然在“一裁终局”的基本原则下大多数仲裁制度不允许上诉，但仍然存在通过上诉对仲裁裁决进行复审的实例。①例如，新西兰仲裁员和调解员协会2009 年《仲裁上诉规则》；美国仲裁协会2013 年《选择性上诉仲裁规则》；司法仲裁和调解服务有限公司（JAMS）2003年《选择性仲裁上诉程序》；国际冲突预防与解决协会（CPR）2015年《仲裁上诉规则》；欧洲仲裁法院2015年《仲裁规则》第28条；《谷物和饲料贸易协会》（GAFTA）2014年《仲裁规则》第125号，第10-15条；《体育运动仲裁法院准则》“可以对体育运动仲裁法院（CAS）担任一审法庭下达的裁决向其提出上诉，前提是此种上诉已由相关联合会或体育运动机构的规则明文作了规定”。因此，对于目前的国际投资仲裁制度来说，这种改革选项具有一定的必要性及可行性。本文从制度设计的角度探讨上诉机制功能实现的途径，分析在当前呈碎片化的国际投资条约体系下建立多边上诉机制所面临的挑战，并讨论《毛里求斯公约》作为以多边公约修改现存双边条约的成功先例，其经验在建立多边上诉机制时得以复制的可行性。

一、国际投资仲裁机制的现状及面临的问题

（一）国际投资仲裁的兴起

在现代投资条约兴起前，外国投资者与东道国之间的争议解决主要有赖于东道国当地救济或母国外交保护，其显而易见的弊端促使国际社会积极探索以规则为导向的争议解决途径。自20世纪80年代以来，随着双边投资条约不断增多，基于投资条约提起仲裁的做法变得日益普遍。根据国际投资争议解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes,以下称“ICSID”）的报告，截至2019 年12 月31 日，其受理的案件16%产生于投资合同，8%产生于东道国投资法，其余案件均产生于国际投资条约。①See ICSID, The ICSID Caseload Statistics, https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The% 20ICSID% 20Caseload% 20Statistics% 20% 282020-2% 20Edition% 29%20ENG.pdf，visited on 16 October 2020.据联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development ，以下称“UNCTAD”）统计数据，截至2019年12月31日，基于条约提起的国际投资仲裁案件达1023起。②See UNCTAD, Investment Policy Hub, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement?status=5, visited on 1 April 2020.

以条约为基础的国际投资仲裁，因投资者将争议诉诸仲裁无须东道国的额外同意而被称为“无默契仲裁”（arbitration without privity）。投资条约在主权国家之间缔结，由缔约国作出愿意将未来争端提交仲裁的单方面概括式要约，当另一缔约国的投资者启动仲裁程序，就视为接受要约，即在投资者与东道国之间达成了具有约束力的仲裁协议。投资条约仲裁采用两种组织形式：临时仲裁庭和常设仲裁机构。

（二）国际投资仲裁当前面临的挑战

究其背景，国际投资仲裁的发展是允许外国国民（个人或公司）直接对主权国家提起索赔请求的进程，这与历史上基本仰仗外交保护手段解决投资争议的传统机制大相径庭。更重要的是，国际投资仲裁制度意在使投资争议解决“去政治化”，从而有效避免投资争议上升为国家间冲突的风险。自20 世纪90 年代以来，投资仲裁实现了从以合同作为管辖权基础为主到以条约作为管辖权基础为主、从以合同争议为主到以条约争议为主，从以合同、国内法乃至习惯国际法作为实体规范为主到以投资条约实体规范为主的转变。①参见王彦志：《国际投资争端解决的法律化:成就与挑战》，《当代法学》2011 年第3期，第16页。然而这种转变对国家主权、公共政策及社会发展带来的风险及影响，是发达国家和发展中国家在缔结条约时未能充分预期的，这也为国际投资仲裁正面临着的挑战乃至危机埋下了隐患。

1.以商事仲裁模式解决投资争议引发质疑

商事仲裁是用于解决地位平等的私主体之间因商事交易产生争议的制度，此类争议主要涉及私人权利和利益。鉴于投资者与国家之间的投资争议与生俱来的特殊性，投资仲裁庭需要对东道国在立法、执法和司法等方面的措施及其合法性作出判断，仲裁庭的决定可能直接或间接地改变国家行为从而影响他们公民的权利和义务，②See Anthea Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System, 7 American Journal of International Law 45-46 (2013). 然而，值得注意的是，商事仲裁也可能具有公共利益因素。 See also Gabrielle Kaufmann-Kohler, In Search of Transparency and Consistency: ICSID Reform Proposal, 2 Transnational Dispute Management 1 (2005).因此国际社会对于商事仲裁模式是否适合解决涉及公法因素的投资争议一直存有疑虑。虽然国家本身的同意确保了投资仲裁机制在国际法下的合法性，但在现代民主国家中，赋予由当事方临时选任的仲裁员以裁决投资者与国家间争议案件的权力并没有得到社会公众的普遍接受。

2.国际投资仲裁正遭遇正当性危机

国际投资仲裁的正当性可理解为，以往的裁判解释是否产生了投资条约实体与程序规则上的确定性和一致性，这意味着投资者的权利和主权国家的义务是明确的。如果法律规则及其适用缺乏确定性和一致性，那么这些规则所管理的对象以及他们遵守这些规则的意愿和能力将受到不利影响，这可能导致正当性危机。由于近年来国际投资仲裁在解决投资争议方面出现了不胜任的情形，许多学者声称国际投资仲裁正遭受“正当性危机”，其中一个表现就是在投资条约核心条款上出现了仲裁裁决不一致甚至相互冲突的案例。有的学者将不一致的案件分为三类：第一类是根据不同投资条约成立的仲裁庭就涉及相同事实、相同当事方或相似投资权利的案件得出不同结论，以劳德诉捷克案和CME 公司诉捷克案③See CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, Partial Award of 13 September 2001 and Final Award of 14 March 2003 (the“Stockholm Award”); Lauder v. Czech Republic, Final Award of 3 September 2001 (the“London Award”), http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 10 December 2019.为代表，这两个案件涉及同样的事实、几乎完全相同的当事方（劳德为CME 公司的控股股东）以及措辞基本相同的条约条款，但两个仲裁庭对于捷克是否违反了对美国投资者劳德和其控制的荷兰公司（CME）的条约义务却作出了不同的认定①斯德歌尔摩商会仲裁院仲裁庭认为捷克媒体委员会剥夺CME在电视业的专营权的行为构成了对外国投资者的歧视，从而构成《捷克—荷兰BIT》第5 条所规定的征收。而在《美国—捷克BIT》基本采用相同征收标准的情况下，伦敦国际仲裁院仲裁庭却认为捷克的措施并不构成征收，因为捷克政府并没有直接侵害劳德的财产权，同时捷克政府也并没有因为这项措施受益。。第二类是根据不同投资条约成立的仲裁庭处理涉及相似商业情况和相似投资权利的案件，却得出不同结论，SGS系列案件②See SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, Decision on Jurisdiction of 6 August 2003 (“SGS-Pakistan”); SGS Société Générale de Surveillance S.A. v.Philippines, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004 (“SGS-Philippines”), http://www.investmentclaims.com/oa1.html,visited on 10 December 2019.是这一情形下的典型代表。在这一系列案件中，不同的ICSID 仲裁庭需要认定保护伞条款会否令违反合同义务转化为违反投资条约下的国际法义务，SGS诉巴基斯坦案和SGS诉菲律宾案的仲裁庭基于对保护伞条款的不同解释，作出了截然相反的裁决③在SGS 诉巴基斯坦案中，仲裁庭对保护伞条款作出了狭义解释，该条款规定“东道国应保证遵守其就投资者的投资所作出的承诺”。为了避免投资者就东道国的每一次违约行为都向ICSID 提出索赔，仲裁庭认为必须有“明确且令人信服的证据”证明缔约国在缔结BIT 时具有这样的意图，才能将违反合同之诉转化为违反条约之诉。但是，在SGS 诉菲律宾案中，仲裁庭指出，保护伞条款的措辞是宽泛的，据此东道国在具体合同下的义务应被视为其对某项具体投资的承诺，如果东道国没有履行该承诺，则被认为违反了BIT 所创设的国际法义务。。第三类则是不同仲裁庭就同一投资条约中的同一标准得出不同结论。迄今为止，《北美自由贸易协定》（以下称“NAFTA”）第11章下已经发生了66起投资仲裁案件，即使在面对NAFTA相同条款的适用，不同案件仲裁庭也会得出不同的结论。S.D. Myers诉加拿大④See Myers, Inc. v. Canada, UNCITRAL, First Partial Award of 13 December 2000, http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 12 December 2019.，Metalclad 诉墨西哥⑤See Metalclad Corporation v. Mexico, ICSID Case No.ARB(AF)19711, Award of 30 August 2000 (ICSID), http://www.investmentclaims.com/oa1.html,visited on 12 December 2019.以及Pope & Talbot 诉加拿大⑥See Pope & Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL，Award of 10 April 2001, http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 12 December 2019.三个案件仲裁庭针对NAFTA第1105条“公平与公正待遇”所作出的不同解释就引发了广泛关注。

裁决的不一致会对国际投资仲裁制度的可靠性、有效性和可预测性产生不利影响，长远来看也会对其公信力和正当性产生负面影响。不一致造成的不确定性损害了投资者和主权国家的合理预期，一方面，各国难以判断它们必须如何行事才能遵守其法律义务，在开展立法或监管活动时不得不瞻前顾后，如所谓的寒蝉效应（chilling effect）；另一方面，缺乏可预测性可能严重打击投资者的投资信心，使其对国际投资望而却步。鉴于裁决不一致性危及投资仲裁制度的基础，必须以一种有效的方式应对一致性危机背后的担忧，否则将对国际法律秩序和投资条约的继续存在构成威胁。

3.缺乏适当的审查机制

国际投资仲裁沿袭了商事仲裁的许多特征，包括裁决的终局性，一般情况下不允许对案件的实体问题重新进行审查。①参见石慧：《投资条约仲裁机制的批判与重构》，法律出版社2008年版，第47-51页。对结果不满意的当事人可能会寻求撤销裁决。如果是ICSID 公约项下裁决，可在ICSID 专设的撤销程序中予以复审；而其他非ICSID 裁决，则仅限于在仲裁地或执行所在地国内法院提出的司法程序中进行司法审查。

ICSID公约第52条只规定了在有限情况下准许撤销裁决，该条并不允许通过重新审议已决案件而影响争议的实体问题，以使撤销制度区别于上诉。这样的设计与ICSID 公约诞生的历史背景密切相关。公约起草于大量投资条约出现之前，ICSID 创设的初衷也并非以管理条约仲裁为己任，更不可能预想到因条约解释造成的裁决不一致。在制度设计之初，ICSID 的主要用途是解决以投资合同为基础的争议，预估约有90%的案件是基于投资合同和特许权协议产生。②事实上，早期提交到ICSID 的案件也的确是基于投资合同中的仲裁条款，直到1990年亚洲农产品有限公司（AAPL）诉斯里兰卡案，ICSID 仲裁庭才首次认可投资者可以接受东道国的单方面“要约”、以条约为基础提起仲裁。相应地，ICSID 撤销机制的设计初衷并未考虑到条约解释中可能出现的明显错误，从而造成ICSID内部审查机制难以救济现有投资条约仲裁下所产生的有缺陷的裁决。

非ICSID 裁决的司法审查则由仲裁地或请求执行所在地国内法院管辖。仲裁地或请求执行所在地国内法规定的裁决审查范围同样是有限的，一般参照1985 年UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》，而该示范法又基本沿袭《纽约公约》第5 条所列举的裁决撤销条件③即（1）仲裁当事人缺乏行为能力或仲裁协议无效；（2）没有以适当方式通知当事人或当事人未能陈述其理由；（3）仲裁裁决事项超出当事人提交仲裁的范围；（4）仲裁庭的组成或仲裁程序存在违法；（5）仲裁裁决含有不可仲裁的事项；（6）有悖于本国公共政策。。实践中，尽管法院偶尔也会以违反公共政策为由对裁决进行实质性审查，但总的趋势是它们只在极为特殊的情况下才会将裁决予以撤销。

现有裁决审查机制着眼于在裁决执行之前补救仲裁程序中的重大缺陷，仅关注程序的完整性和公正性，而非结果的一致性、协调性和正确性，这意味着一份裁决在法律上可能是错误的，然而目前的制度却很难纠正。在出现数个备受争议的撤销决定后国际社会开始质疑ICSID 撤销制度的有效性，①See Dohyun Kim, The Annulment Committee’s Role in Multiplying Inconsistencyin ICSID Arbitration, 86 New York University Law Review 242 (2011).学者和实践者也注意到不同法域国家法院对裁决的司法审查标准无论从表述还是适用方面都具有“相当大的不确定性”。②See Henri C. Alvarez, Judicial Review of NAFTA Chapter 11 Arbitral Awards,in Frederic Bachand & Emmanuel Gaillard (eds.), Fifteen Years of NAFTA Chapter 11 Arbitration 103-171 (Juris Publishing 2009).虽然裁决终局性被认为是增进仲裁效率的一个重要因素，但若存在明显错误的裁决无法被撤销，法律正确性也就无法保证。由于投资仲裁案件涉及国家权力行使和公共利益且索赔金额巨大，现行裁决审查制度的局限性被认为需要彻底改变。

二、建立国际投资仲裁上诉机制的建议

前述问题导致一些国家和学者从根本上不赞同国际投资仲裁制度，并主张废除或至少彻底改变该制度。③See Sarah Anderson & Sara Grusky, Challenging Corporate Investor Rule: How the World Bank’s Investment Court, Free Trade Agreements, and Bilateral Investment Treaties Have Unleashed a New Era of Corporate Power and What to Do About It, http://www.ipsdc.org/reports/challenging_corporate_investor_rule, visited on 12 January 2020.但与此同时另一部分国家和利益相关方则强调，利用仲裁解决投资争议一直是促进外国投资、鼓励资本转移和技术交流以及为投资者和主权国家的长期利益提供保障的一个重要因素。国际投资仲裁在许多方面尚处幼年，目前的困境不过是“成长的烦恼”，④See Andrea K. Bjorklund, Report of the Rapporteur Second Columbia International Investment Conference: What’s Next in International Investment Law and Policy? in J Alvarez et al. (eds.)，The Evolving International Investment Regime: Expectations, Realities, Options 219 (Oxford University Press 2011) .需要给予时间来对其规定及实践中存在的缺陷进行调整和改革，其中影响最深远的就是允许对国际投资仲裁裁决提起上诉。

（一）国际社会对建立投资仲裁上诉机制的探索

在过去十年中，国际社会曾数次探索并考虑建立投资仲裁上诉机制，尽管未能达成既定目标，但这些具有影响力的建议时至今日仍值得重新考虑。

1.经合组织的倡议

1998 年2 月，由经合组织（OECD）主导的《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，以下称“MAI”）谈判中首次在政府层面讨论了建立投资仲裁上诉机制可能性。其间法国代表提议建立投资仲裁上诉机制以增强缔约国对条约解释的连续性，同时纠正可能发生的法律错误。虽然这个建议在非正式磋商程序中得到了很多代表团的支持，但经权衡各方意见，MAI 在1998 年4 月24 日形成的最后一稿草案表述为：“协定开始运行后的五年内，缔约国可以根据运行后的实际情况和实践经验来审查终局性的适当性。如果缔约国认为设立上诉机制确有必要，那么将在协定中进行相应的补充和修改。”①OECD, Selected Issues on Dispute Settlement (Note by the Chairman), DAFFE/MAI (98) 12, http://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng9812e.pdf, visited on 15 February 2020.随着MAI 谈判宣告失败，上诉机制的设想最终也未能付诸实践。

2.ICSID关于建立国际投资上诉机制的建议

2004 年，ICSID 秘书处发表了一份题为“对国际投资争端解决中心仲裁框架的可能改进”的讨论文件，并在其中提出了建立ICSID 上诉机制的设想。②See ICSID Secretariat, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, Discussion Paper 5 (2004).通过该文件，ICSID 倡导建立一个统一的机制，能够处理任何类型的投资仲裁(包括根据ICSID 公约《UNCITRAL 仲裁规则》或其他规则作出的裁决)。上诉机构将由ICSID 行政理事会通过的新规则建立和运作，其管辖权则将通过一项新的国际条约得到确认。裁决可以根据ICSID 公约第52 条规定的理由，以及“明显的法律错误”或“严重的事实错误”而受到挑战。因此，上诉机构可以重新审理争议的实体问题，并有权维持、修改、推翻或撤销（全部或部分）裁决。

2005 年5 月，秘书处撤回了关于建立ICSID 常设上诉机制的提议。在其文件中指出，“虽然普遍同意如果要在投资条约仲裁中采用上诉程序，那么最好通过一个单一的ICSID 机制来进行”，但ICSID 行政理事会的大多数成员认为“目前试图建立这种机制还为时过早，特别是考虑到法律和技术上的问题没有得到解决”。秘书处同时表示“将继续研究这些问题，以在成员方决定推进建立ICSID 上诉机制时提供协助”。

3.建立上诉机制的条约实践

在最近的双边和多边投资条约中，出现了有关建立上诉机制的方案。特别是美国，十多年来一直考虑在国际投资条约体系中建立一个单一的上诉机构，尽管在目前的《美墨加协定》（USMCA）中，美国显然放弃了这一努力。

在签订NAFTA 过程中，为了充分保护本国投资者的利益，特别是来自美国、加拿大投资者的利益，在协定中订立了国际投资仲裁条款。然而，面对外国投资者的巨额索赔，美国发现本国政府一些旨在维护公共利益的正当主权行为也可能面临败诉的风险。鉴于此，美国在晚近签订的投资条约和自由贸易协定（Free Trade Agreement，以下称“FTA”）中积极推进投资仲裁制度改革，促进国际投资仲裁制度对私有财产权和国内公共利益的平衡。①See David A. Gantz, An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor-State Disputes: Prospects and Challenges, 39 Vanderbilt Journal of Transnational Law (2006).美国2002 年通过的《贸易促进授权法》将改进投资仲裁制度确定为贸易谈判的目标，“通过建立上诉机构或类似机制，使对贸易协定中投资条款的解释具有连续性”。②Trade Promotion Authority Act (2002), P.L. 107-210, Section 2102(b)(3)(g)(iv), 19 U.S.C §3802(b)(3)(G)(iv).于是，美国此后缔结的几乎所有国际投资条约，例如《美国—智利FTA》《美国—新加坡FTA》《美国—墨西哥FTA》《美国—韩国FTA》《美国—乌拉圭BIT》，都以倡议式措辞提到了一个可能的上诉机制。③这些条约中都加入了2004 年《美国BIT 范本》有关建立投资仲裁上诉机制的示范条款，表述为：“如果一个独立于缔约双方的的多边协定设立了一个上诉机构，旨在依据国际贸易和投资条约审查投资争议仲裁裁决，本条约双方应竭力达成协议，授权该上诉机构审查根据本条约第34 条在该多边协定对缔约方生效后作出的裁决。”

除了美国的投资条约之外，加拿大、澳大利亚和中国等其他国家缔结的条约中也载有类似的“意向声明”，主张建立一个上诉机制。例如，2014 年《加拿大—韩国FTA》附件8-E 包括以下条文：“建立双边上诉机制的可能性：自本协定生效之日起的三年内，双方应考虑是否设立一个双边上诉机构或类似的机制，以对根据第8.42条作出的仲裁裁决进行审查，这些仲裁是在它们建立上诉机构或类似机制之后启动的。”2015 年签署的《中国—澳大利亚FTA》在“投资”一章也有相似的规定。④该协定的表述为：“自本协定生效之日起三年内，双方应启动谈判，以期建立上诉审查机制，审查在此上诉审查机制建立后依据本章第二十二条所作出的仲裁裁决。此上诉审查机制将审理有关法律问题的上诉。”

根据所有这些规定，缔约国只是承诺“考虑”是否建立或加入一个双边或多边上诉机制，以审查投资仲裁裁决。但迄今为止，这些规定仍然停留在“纸上谈兵”，没有任何国家根据其中任何一项条约采取行动设立这类机构。

（二）建立上诉机制的必要性分析

1.建立上诉机制的理论优势

（1）加强裁决的一致性

建立上诉机制最常被称道的优势是可以加强裁决在法律解释和适用上的一致性，如同国内法体系内的上诉制度，对一审判决不满意的诉讼当事人可以通过上诉提出挑战。上诉在不同国家所要达到的目的可能不太相同。传统上，在大陆法系国家，建立普通上诉法院的主要目的是纠正初审程序中的错误。而英美法系的上诉法院除了为保障裁判正确性进行审查外，还肩负着创造法律的职能，它们需要公布、澄清和协调它们所服务的法律制度和应用的法律规则。即在英美法系下，上诉法院的决定不仅涉及具体的诉讼当事人，也对案件当事人以外的其他人产生深远影响。这一职能在广义上可称为“立法”，包括法官造法、解释成文和非成文的法律渊源、将法律应用于事实以及确认早期判例法的持续有效性等活动。①See Irene Ten Cate, International Arbitration and the Ends of Appellate Review,41 New York University Journal of International Law & Politics 1109, 1110-1111 (2011).因此，上诉法官所关注的不仅仅是解决上诉的争议，还包括让法律得到正确和统一的适用并确立可以指导今后案件裁决的判例。

国内和国际两级比较经验表明，两审级机制无疑是确保可预测性和一致性最有效的结构。例如，WTO 上诉机构也因为使世界贸易法中的争端解决更加可靠和可预测而广受好评。②DSU 第3.2 条明确指出了这一项任务：“……WTO 争端解决有助于根据解释国际公法的习惯规则明确这些协定的现有规定。”在以美国为代表的许多国家的法律体系中，其最高法院的权威解释可以结束不同地区法院关于法律正确解释的长期争论。正是从这种经验中，人们有理由得出国际投资仲裁能够从建立上诉机制中获益的结论。经合组织进一步指出：“一致性的概念远不只根据不同投资条约组成的仲裁庭在处理同样一系列事实时作出一致的判断或得出相同的结论。它还可以涵盖对基本原则解释的一致性，这些原则可能是特定条约中措辞不同的条款，并因此促进和发展更具有一致性的国际投资法。”③K. Yannaca-Small, Improving the System of Investor-State Dispute Settlement: An Overview, //www.oecd.org/dataoecd/3/59/36052284.pdf, visited on 14 January 2020.

（2）加强裁决的正确性

建立国际投资仲裁上诉机制的另一个优势是能够对明显的法律错误和严重的事实错误进行纠正，弥补当前纠错机制的不足，以加强裁决的正确性。从理论上讲，很难对仲裁庭应作出正确裁决的主张提出异议，因为正确的裁决可以说是所有争议解决机制期望达成的主要目标。由于国际投资仲裁往往涉及巨额索赔和公共政策等关键问题，仲裁庭作出正确的裁决显得尤为必要。

上诉程序在国内法体系中长期存在，一般而言，由于上诉法官经验丰富，时间限制较少并通过合议的方式来集中审理各方产生分歧的问题，上诉法院比原审法院犯错的可能性要小。①See Christopher R. Drahozal, Judicial Incentives and the Appeals Process, 51 Southern Methodist University Law Review 469, 470 (1998).基于这些一般性考虑，似乎可以说建立两审级的争议解决机制可以增加作出正确裁判的预期。裁决的一致性与正确性之间有着密切的关联。尽管一致性不一定能保证正确性，但与裁决不一致的情形相比，具有一致性的裁决表明它更接近共识，更可能趋向于正确。②参见肖军：《建立国际投资仲裁上诉机制的可行性研究——从中美双边投资条约谈判说起》，《法商研究》2015年第2期，第168页。就国际投资仲裁而言，提供上诉的选择将允许重新审理争议的实体问题，与撤销程序相比，它将能够提高裁决的质量。一方面，上诉机制的存在可能会对仲裁庭适用正确的法律解释方法产生一定推动力；另一方面，上诉审查将提供一个重要的机会使得有缺陷的裁决在具有约束力之前得以纠正。过去在国际投资仲裁中对裁决是否正确的担忧已经被关于终局性、效率和经济成本方面的担忧所掩盖了。考虑到有缺陷的裁决的确会对国家主权和公共政策产生重大消极影响，上诉机制能够及时纠错并避免错误裁决被执行，无疑可以从根本上解决投资仲裁制度所面临的正当性危机并加强公众对该制度的支持。

2.建立上诉机制的不利因素

在部分学者看来，虽然现行投资仲裁裁决出现了一些前后不一致的情形，但这种不一致的存在只是例外，不应被夸大。在大多数情况下，ICSID 仲裁庭作出了一致的裁决，比如涉及阿根廷的一系列案件从总体上就获得统一的方式处理。③See Tawil, TDM 2/2005, 69.吉尔认为，我们必须承认裁决前后不一致是不可避免的事实；这种不一致并非国际投资仲裁所独有，许多国内法院和国际法庭也经常得出前后不一致的结论，只是它们并不像国际投资仲裁庭这样受到抨击。④See Judith Gill, Inconsistent Decisions: An Issue to be Addressed of a Fact of Life? in Federico Ortino, Audley Sheppard & Hugo Warner (eds.), Investment Treaty Law,23-28 (British Institute of International and Comparative Law 2006).

鲍尔森则提出了一种“放任主义”的解决办法，他认为裁决的一致性往往会随着时间的推移而自然地产生，没有必要通过上诉进行干预。如果存在不一致的裁决，那么这些问题就会在学术文章、研讨会议、博客以及在任何争议当事方之间进行公开讨论。这个过程会让一种更容易获得共识的法律标准更加清晰，从而得到仲裁庭的遵循。郑太恒对此解释道：“（国际投资仲裁）这种事实上的先例制度对不适当的裁决或过去的裁决施加控制是渐进式的，而不像国内制度中最高法院推翻先前判决那样立竿见影。虽然根据演变的速度，学者和实践者最初可能观察到裁决之间存在不一致。但是在裁决不一致的假象背后，其实是一个稳定和深思熟虑的先例形成过程。”①Tai-Heng CHENG, Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration, 30 Fordham International Law Journal 1016 ，1037 (2007).

（1）缺乏可行性

学者们提到建立上诉机制的一个困难是缺乏可行性。即使美国最高法院作为法律的“协调者”在推动联邦法律标准化方面作出了巨大贡献，但是法院并不寻求消除美国法律中的所有不一致之处。最高法院的成员一直是9 名，而各州联邦法官的人数以及需要解释的联邦法规数目却成倍增长。因此，最高法院只能处理很小一部分涉及法律含义分歧的案件。事实上，在每年向法院提交的5000 多份复审申请书中，法院只批准其中约100 份。②See Kevin H. Smith, Certiorari and the Supreme Court Agenda: An Empirical Analysis, 54 Oklahoma Law Review 727, 729 (2001) .这一数字意味着每年很可能仍有相当数量的法律解释和适用的不一致性没有被纠正。所以，上诉机制在促进国际投资法协调、统一方面能够发挥的作用也是有限的。具体原因如下：首先，投资仲裁庭需要解释和适用的是过去半个多世纪全球范围内达成的近3000 项投资条约，条约体系的严重碎片化难以通过上诉机制产生真正一致并连续的法律解释。③See Barton Legum, Appellate Mechanisms for Investment Arbitration: Worth a Second Look for the Trans-Pacific Partnership and the Proposed EU-US FTA? 10 Transnational Dispute Management (2014).其次，必须在多边基础上建立上诉机制才有可能保证裁决的一致性，否则建立在双边投资条约基础上的上诉机制只能达到特定条约下的裁决一致性。这种改革触及新条约制定或改变当前条约体系，尤其考虑到ICSID 公约明确排除了将裁决提交上诉的可能。现有经验表明，国家不太乐意启动漫长而复杂的程序来修改当前的国际法体系，特别是当经济发展程度不同的国家在国际投资流动中的利益千差万别时，为达成国际共识所作的政治和外交努力很难获得成功。

（2）违反终局性原则并造成程序更加冗长和费用增加

终局性意味着裁决一经作出便具有法律约束力且不得针对实体问题提出上诉，这让当事方的争议在有限时间内得到解决，从而降低了解决争议的费用。国际投资仲裁之所以被普遍接受的原因之一就是至少在理论上它能够以最快捷和最经济的方式解决投资争议。若允许基于事实和法律错误提起上诉，不仅会破坏终局性原则，而且增加审级的仲裁程序无疑会增加程序时长和费用。尽管对此的回报是带来更大程度的一致性和正确性，但这或许只是理论上的承诺。考虑到国家和投资者都希望争议得到快速明确的解决，上诉机制带来的后果可能令人感到不安。①See Thomas W. Walsh, Substantive Review of ICSID Awards: Is the Desire for Accuracy Sufficient to Compromise Finality?, 24 Berkeley Journal of International Law 444-459 (2006).

（3）导致国际投资仲裁重新政治化

国际投资仲裁制度的诞生与投资争议解决的“去政治化”密切相关，即争议裁判者与政治和商业利益保持一定的距离，从而确保裁决的中立性。有观点认为，上诉机制成员的任命可能会使投资争议解决重新“政治化”，由此对投资仲裁的正当性造成消极影响。执行上诉机制最棘手的问题之一就是确定其结构和组成，无论是由固定任期的成员组成上诉机制还是建立名册制度从中挑选仲裁员组成临时仲裁庭，都剥夺了私人投资者任命仲裁员的权利。此外，上诉机制不可避免地需要考虑不同当事方之间互相冲突的利益，随着新的国家加入该机制，上诉机制的成员组成如何调整，以确保各地区均获得公平对待，以及同意建立上诉机制的缔约国基于国家力量悬殊或比较利益的差异，是否会对上诉机构成员的构成造成不利影响。以上这些涉及政治因素的考量可能造成该制度的“政治化”。

3.建立国际投资仲裁上诉机制的必要性

虽然近年来投资仲裁实践的发展可以证明，随着时间的推移投资仲裁判例将变得更加一致和正确，②目前有迹象表明仲裁庭正在尽最大努力考虑以前的决定，避免先前的错误，进而逐渐形成更有效和更一致的争议解决的模式。Coe 教授在他对NAFTA 第11 章的评论中解释说，在过去十年中，NAFTA 仲裁庭已经开始考虑“合理的裁决”，其中可以包括根据ICSID 仲裁庭以及其他临时仲裁庭的决定。See Jack J. Coe, Jr., Taking Stock of NAFTA Chapter 11 in Its Tenth Year: An Interim Sketch of Selected Themes, Issues, and Methods, 36 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1403,1405-1406 (2003) .但是，通过实践来实现自我发展和调整是一个漫长的过程。建立上诉机制之所以成为诸多改革方案中最引人关注的一种，是因为它能够保持国际投资仲裁制度已被证实有价值的基本特征，以增设上诉机构来致力于建立明确和一致的判例法，纠正具体案件中的法律错误，进而重拾对该机制的信任。尽管投资条约碎片化是不争的事实，但其中关于投资保护的核心条款具有相似性（如公平公正待遇、最惠国待遇、保护伞条款及征收补偿等），因此可以通过对这些条款建立一致的解释体系来澄清核心标准和原则。

在审视建立仲裁上诉机制的必要性时，不能忽视当事人意思自治同样是仲裁的一个核心要素，实际上，仲裁制度在国际层面的改变和发展，几乎是为了迎合当事人对于争议解决的实际需要（如更大透明度、降低费用、引入第三方资助等）。③See White & Case, Arbitral Institutions Respond to Parties’Needs, https://www.whitecase.corn/news /arbitral-institutions-respond-parties-needs, visited on 12 Januany 2020.如果投资仲裁从业者认为投资领域需要建立上诉制度，那么可以预见的是，未来将有更多国家和机构认可并建立相应的机制来回应仲裁使用者的需要。

诚然，建立上诉机制并非解决当前国际投资仲裁制度问题的唯一“解药”，①参见谢宝朝：《投资仲裁上诉机制不是正当性危机的唯一解药》,《世界贸易组织动态与研究》2009年第4期，第22-28页。它自身存在固有的缺陷。在此需要强调一点，改革的目的并不是要将一个争议解决机制改造得完美无暇，而是希望以提高正当性的方式来尽量减少法律的误用和歧义。在目前难以找到更好解决方法的前提下，如果上诉机制能够在一定程度上缓解投资仲裁的正当性危机，②参见刘笋：《建立国际投资仲裁上诉机制问题析评》，《现代法学》2009 年第5 期，第122-130页。那么它是值得被考虑以合适的方式纳入当前制度中的。

三、建立国际投资仲裁上诉机制的可行路径

考虑到投资仲裁普遍承认的特殊性质，对制度缺陷的担忧令改革的需求更加迫切。如前文所述，利益关切方和学术界日益形成共识，认为投资仲裁领域需要建立一个上诉机制。关于上诉机制的可行性，两个因素需要重点考虑：一是如何实现上诉机制促进裁决一致性的目标；二是如何在当前投资条约体系中建立上诉机制。

（一）实现上诉机制目标的制度设计

1.上诉机制的定位

首先需要厘清的问题是上诉机制与现有裁决救济程序的关系。国际和国内的经验表明，当事人为审查仲裁裁决而商定增设的第二审程序并不会改变整个程序的性质，但由于上诉的理由将覆盖裁决撤销的理由，因而会排除了包括撤销（无论是ICSID 撤销机制还是国内法院的司法审查程序）在内任何进一步的审查。如果继续保留撤销程序将实际上建立一个三层级的争议解决制度，这将使投资争端解决程序变得过于冗长和繁复。因此各国需要采用适当的形式来确保上诉机构裁决的终局性。

我们可以设想为每项投资条约下的仲裁建立一个单一的上诉机制，但是只针对具体条约设立的上诉机制最多只能实现该条约内部的一致性，而无法在全球范围内实现同等程度的一致性。理论上而言，只有建立多边层面的单一上诉机制来审理所有国际投资仲裁裁决，才能现实地应对目前国际投资仲裁制度所存在的一致性问题，也才有助于形成具有法律权威的一般原则。

2.组成和结构

无论是WTO上诉机构还是国际法院、国际海洋法庭的经验均表明，长期的任职可以确保某种程度的个人一致性。只有当上诉机构成员相对有限和稳定时，才有可能确保法律解释和适用的一致性。为了实现法律解释和适用的一致性，上诉机制应采用有固定任期成员的常设机构模式。例如，常任成员由国家提名，经选举产生，即同意建立上诉机制的每个国家都有权推荐候选人。为了保持该制度的非政治化，并考虑到ICSID 承担了目前绝大部分投资仲裁案件管理的客观现实，可鼓励国家从ICSID 现有的调解员和仲裁员名单中提名，而不是由国家直接提出建议。每一个案件由上诉机构的三名成员审理，但决定应由其全体成员作出，以使决定更具正确性。上诉机构成员应采用轮换制度，每隔一段时间选出成员的五分之一来具体负责案件审理。关于上诉机构成员的选择问题，还应遵循以下规则：首先，应制定较高的素质标准来挑选仲裁员，他们应是国际投资法及相关国际法和国内法法规的权威，这样才能保证上诉机构比初审仲裁庭具有更强的专业能力，从而作出更正确和更一致的决定。其次，上诉机构作出的裁决必比初审仲裁裁决具有更大的影响力，在上诉机构中，其成员面临的“事项冲突”（issue conflicts）①See International Council for Commercial Arbitration (ICCA) , Report of the ASIL-ICCA Joint Task Force on Issue Conflicts in Investor-State Arbitration, ICCA Reports No.3 (2016).风险也比普通仲裁程序下更为严重，因此上诉机构成员在任职期间不得参与任何未决的ICSID 仲裁和非ICSID 仲裁案件（不论是以律师还是仲裁员身份）。最后，在争议一方是国家本身或来自同一国的国民时，应考虑对上诉机构成员进行可能的国籍限制。

（二）在当前投资条约体系下建立上诉机制的可行路径

投资条约的碎片化使得从多边层面建立一个单一上诉机制的设想在政治上和法律上都极具挑战。固然不能期待所有国家都希望实现仲裁裁决的一致性，然而上诉机制成功纳入晚近缔结的一些投资条约中，表明有的国家已经开始积极推进建立上诉机制。建立一个多边上诉机制虽然困难重重，但仍然具有可行性。《基于条约的投资者—国家间仲裁透明度公约》（以下称《毛里求斯公约》）采用较低的生效门槛获得了生效，打破了以往需要多国支持才能取得成果的惯例，有效、快速地实现了新规则在现有条约中的适用，从而在很大程度上提高了投资仲裁程序的透明度，成为以多边文书修改双边条约的一个成功的范例。在这一背景下或许可以设想一种以《毛里求斯公约》为模式的多边机制，以便将增设上诉的争议解决机制延伸适用于现有投资条约下产生的争议中。

1.采用“毛里求斯公约途径”建立多边上诉机制的优势

回顾《毛里求斯公约》诞生背景，是为了将UNCITRAL 通过的《基于条约的投资者-国家间仲裁的透明度规则》（以下称《透明度规则》）①See UN, A/68/17, Chapter III and Annexes I-II (2013a).适用于那些在规则通过前缔结的大约3000 多项条约中。通过《毛里求斯公约》第1 条（适用范围）与第2条（透明度规则的适用）和第3 条（可接受的保留条款）之间的相互作用，《毛里求斯公约》实现了《透明度规则》向现有条约的“延伸”。根据《透明度规则》和《毛里求斯公约》的规定相结合的新框架，《透明度规则》将适用于：（1）任何根据2014 年4 月1 日及该日之后订立的投资条约启动的UNCITRAL 规则投资仲裁，除非条约缔约方另有约定；②《透明度规则》第1 条第1 款规定：（《透明度规则》）应适用于依照2014 年4 月1 日及之后订立的为投资或投资人提供保护的条约，在《UNCITRAL 仲裁规则》下提起的投资者与国家间的仲裁，除非该条约缔约方另有约定。（2）根据2014 年4 月1 日之前缔结的条约启动的投资仲裁，只要该条约的缔约方同意适用；③《透明度规则》第1 条第2 款b 项规定：投资者与国家间的仲裁依照2014 年4 月1 日前订立的条约提起的，本规则仅在下列情况下适用：(b)条约缔约方，或者涉及多边条约的，申请人所属国和被申请国，在2014年4月1日后同意适用本规则。《毛里求斯公约》第2条第1款“双边或多边适用”规定：《透明度规则》应适用于任何投资者与国家间仲裁，不论该仲裁是否根据《UNCITRAL 仲裁规则》提起，该仲裁的被申请人是未根据第3 条第1 款a 项或b 项作出相关保留的缔约方，且申请人的所属国是未根据第3条第1款a项作出相关保留的缔约方。（3）根据2014 年4 月1 日之前缔结的一项条约启动的任何投资仲裁，只要争端当事方同意适用。④《透明度规则》第1 条第2 款a 项规定：投资者与国家间的仲裁依照2014 年4 月1 日前订立的条约提起的，本规则仅在下列情况下适用：(a) 仲裁各方当事人（“争议各方”）同意对该仲裁适用本规则。《毛里求斯公约》第2条第2款“单方面提议适用”规定：根据第1款不适用《透明度规则》的，《透明度规则》应适用于投资者与国家间仲裁，不论该仲裁是否根据《UNCITRAL 仲裁规则》提起，该仲裁的被申请人是未根据第3 条第1 款就该仲裁作出相关保留的缔约方，且申请人同意适用《透明度规则》。《毛里求斯公约》借用了在投资条约下达成仲裁合意所具有的特殊同意方式。缔约国单方面适用规则的“要约”将向所有有能力对该国提出投资条约仲裁的投资者作出，而不仅仅是那些具有《毛里求斯公约》缔约国国籍的投资者。

《毛里求斯公约》的主要成就是通过一项单一的多边文件将《透明度规则》纳入零散的条约制度中，不妨可以将这种方法称为“毛里求斯公约途径”。这一途径避免了修改现有的近3000 项国际投资条约，但依然实现了对国际投资仲裁的改革。此外，它设想了一种机制，即使只有投资条约的一方（即被申请国）加入《毛里求斯公约》，《透明度规则》也将渗透到该投资条约中，因为作为投资者母国的另一方可以根据《毛里求斯公约》第2条第2款的机制接受适用《透明度规则》的要约。

采用“毛里求斯公约途径”来实现上文所述多边上诉机制设想的优势在于：第一，这种办法将解除各国的负担，使其不必遵循复杂而漫长的条约修改程序。新的多边文书能将新的争议解决机制直接适用于那些愿意接受改革的国家所缔结的现存条约。第二，通过“毛里求斯公约途径”能够迅速建立一个单一的上诉机制，对基于不同条约的投资仲裁裁决进行复审，避免对存量巨大的条约进行逐一修订。第三，这项改革举措侧重于国际投资条约的一个独立部分，即投资者与国家之间的争议解决，避免在条约实质性义务问题上产生争论，这样更有可能取得成功。第四，采用“毛里求斯公约途径”建立多边上诉机制的改革将作为一个多边项目启动，其他国家可在其认为适当时加入，这样也将增大改革成功的机会。

2.采用“毛里求斯公约途径”建立多边上诉机制的理论可行性

如果按照“毛里求斯公约途径”实施改革，第一项任务是制定具体的《上诉机制规则》来确定上诉机制的实质性特征，这包括明确上诉机制的性质、结构和组织安排。第二步是起草一项《选择适用公约》（Opt-in Convention），以实现《上诉机制规则》对现存条约的适用。

与程序透明度问题不同，增加上诉机制将对现行投资仲裁制度带来更重大的改变。因此通过《选择适用公约》将上诉机制延伸适用于现有的国际投资条约中是否可行，需要考虑两个问题：第一，《选择适用公约》与现有国际投资条约之间的关系；第二，《选择适用公约》与ICSID公约之间的关系。

《选择适用公约》的最终目标是成为一项旨在改变现有国际投资条约项下争端解决条款的多边公约，因此它最终将和为数众多的国际投资条约共存。在国际公法的一些领域已经存在用多边文书修改双边条约的先例，例如，在引渡条约领域，一些国家通过多边公约引入共同的国际规则和标准，从而协调统一双边条约关系。①See OECD (2015), p.31, para.14.在起草《毛里求斯公约》的过程中，UNCITRAL 第二工作组也讨论了《毛里求斯公约》相对于现有投资条约的性质，第二工作组的报告指出：“许多代表团倾向于将该公约视为一项连续性条约。”委员会随后确认它同意这一观点。②See UN, A/69/17, para.25 (2014b).这也反映了经合组织研究报告中就拟订一项多边文书以修改双边税务条约所采取的立场。

将《选择适用公约》视为连续性条约并适用《维也纳条约法公约》（以下称《维也纳公约》）第30条中的习惯国际法规则，应区分下列情况：

一种情况是根据《维也纳公约》第30条第3款的规定，当先前订立的国际投资条约的所有缔约方也是《选择适用公约》的缔约方，并且规则适用于同一事项的，则后订的条约将优先适用（后法优于前法）。①《维也纳条约法公约》第30 条第3 款规定：“遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。”这将意味着，如果国际投资条约的双方都成为《选择适用公约》的缔约方，则先前的国际投资条约的争议解决条款只在符合《选择适用公约》新框架的情况下才会适用。也就是说，作为被申请人的东道国和投资者的母国都是国际投资条约和《选择适用公约》的缔约国时，《选择适用公约》将修改两国之间先前的国际投资条约，其结果是投资者能够将争议直接诉诸因这种修改而建立的上诉机制。

另一种情况是根据《维也纳公约》第30 条第4 款乙项的规定：“遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时……在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之。”这项规定反映了条约相对性原则，即条约缔约方不得受到条约其他缔约方与第三方缔结条约的影响。换言之，如果先前投资条约下的一些缔约国没有成为《选择适用公约》的缔约国，则《选择适用公约》对于非缔约国而言属于他国之间的行为。因此，《选择适用公约》缔约国与未加入该公约的另一国之间将继续适用原国际投资条约下的争议解决框架。此时，《选择适用公约》能否将上诉机制延伸适用于原有的国际投资条约中，须区分以下三种情形进行讨论：

第一，作为被申请方的东道国是《选择适用公约》的缔约国，但投资者母国不是缔约国。

《毛里求斯公约》第2 条第2 款通过所谓的“单方面要约”实现了《透明度规则》在这种情形下的适用，即当作为申请人的投资者同意时，《透明度规则》就能够得到适用。但这种做法是否可以直接移植到《选择适用公约》中，则应当重新考虑。根据非缔约国不受约束的一般原则，缔约国不得因未同意的修改而受到影响。据此，未加入《选择适用公约》的缔约方，未经其同意，当然不得将其置于新的争议解决机制的管辖之下；而由于投资条约原有的争议解决条款不受影响，投资者将继续有权依据这些条款提起索赔。接下来所产生的问题是，除了现有的选择之外，投资者是否有权依据东道国通过《选择适用公约》提出的单方面要约而将争议诉诸新的争议解决机制（允许上诉）。答案是肯定的。如果现有国际投资条约的争议解决条款，除规定了具体的争议解决方式外，还规定可以根据“争议当事方商定的任何其他规则”来解决争议，那么这种规定当然可以涵盖新的争议解决机制。例如，《德国2009 年BIT 范本》就在各种争议解决的备选方案中列入了“争议各方商定的任何其他争议解决方式”。②See Germany Model BIT（2009），Article 10（2）（5）.当然，许多国际投资条约是将争议解决方式限于根据已命名的规则进行仲裁（例如ICSID 规则、ICSID 附加便利规则、《UNCITRAL 仲裁规则》等）。①如《法国2006 年BIT 范本》第8 条；《意大利2003 年BIT 范本》第10 条；《俄罗斯2002年BIT范本》第8条第2款。即使这样，投资者也可以选择接受东道国在《选择适用公约》中作出的要约。因为在不违反任何国际投资条约的情况下，国际投资条约中所规定的东道国的实质性义务其实是直接属于合格投资者的可执行的权利，投资者可以据此在被申请国同意的任何国际法庭执行这些实质性权利。从善意履行条约的角度而言，如果其条约伙伴已经同意，投资者母国没有充分理由反对其国民在其他法庭执行国际投资条约下的权利。根据非缔约国不受约束的基本原则，这种新的争议解决机制不会给母国增加任何负担，同时又给予其国民更多的程序性选择。因此，通过《选择适用公约》提出的“单方面适用上诉机制”的要约可以实现新的争议解决机制在该种情形下的延伸适用。

第二，投资者母国是《选择适用公约》缔约国，但作为被申请方的东道国不是。

为了使上诉机制适用于这种情形，投资者必须征得东道国的同意。如果这项同意是临时作出的，那么上诉机制的适用似乎就没有什么限制。因为在此情形下，东道国只是临时同意将新的争议解决机制适用于一个特定争议，《选择适用公约》对属于该国际投资条约范围内的其他所有投资者而言并不会改变两国之间现有的国际投资条约。

第三，作为被申请方的东道国和投资者母国均不是《选择适用公约》的缔约国。

在这种情形下，如果被申请国临时同意将争议置于现有的上诉机制下，则后果将类似于上述第一种情形，即投资者可以接受被申请国单方面作出的要约，而投资者的母国将不受这种行为的影响。

另一个需要讨论的问题是《选择适用公约》与ICSID公约之间的关系。ICSID公约排除了该公约规定以外的其他救济办法，并在第53 条中特别排除了上诉。由于修改ICSID 公约需要得到缔约国的一致同意，因此启动修改程序是不现实的。如果新的《上诉机制规则》可以不加区别地适用于根据任何仲裁规则进行的仲裁，那么该规则的适用是否会与ICSID公约仲裁产生冲突，值得慎重考虑。

对那些希望接受上诉机制这一改革的缔约国来说，《选择适用公约》将构成在这些国家之间修改ICSID 公约的相互间协定，而《维也纳公约》第41 条已经考虑到了这种可能性，该条允许多边条约的缔约国在某些条件下另立条约以建立适用于其双边关系的特别制度。①See Olivier Corten & Pierre Klein (eds.), The Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary 986-1008 (Oxford University Press 2011).《维也纳公约》第41 条规定了两个同时适用的实质性条件，在满足这些条件的情况下这种相互修改是可以被允许的。第一，“有关的修改……必须不影响其他缔约国享有条约规定的权利或履行其义务”；第二，有关修改必须“不涉及任何如予以损抑则与有效执行整个条约的目的和宗旨不合的规定”。

为了评价一项修改是否符合这两个条件，人们通常把规定互惠性义务的条约和规定绝对义务的条约区分开来。在互惠条约中，缔约国的交往采用“准双边”（quasi-bilateral）的形式。相比之下，“绝对”条约则以一种相互依存的方式约束各国，条约的效力取决于对其所有条款的遵守情况。在ICSID 公约下可将各缔约国的义务分解为若干单独的双边权利和义务，也就是说，ICSID 公约不属于规定绝对义务的条约。关于《维也纳公约》第41条第1款的两项条件，第一项条件要求该项修改不得损害其他当事人的权利或增加其义务。一般来说，只要修改后的条约能够在不同条约缔约方之间单独和独立地执行，就不会产生这种损害。在拟议的对ICSID 公约修改范围内，对于已经接受上诉机制的缔约国来说，它们（及其国民）之间的争议解决机制将由增设了上诉机制的国际投资仲裁构成，而在与非《选择适用公约》缔约方的关系中，ICSID 的撤销制度将继续得以适用。根据《维也纳公约》第41 条第1 款的要求，必须考虑在ICSID 机制下减损对上诉的禁止是否“不符合有效执行整个条约的目的和宗旨”。ICSID 公约第1 条第2 款规定：“本中心的宗旨应是根据本公约的规定为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端，提供调解和仲裁的便利。”ICSID 公约序言和执行理事会报告的措辞使人们进一步明确：ICSID 公约的目的和宗旨包括促进私人国际投资、促进经济发展和加强各国之间的伙伴关系。很明显，以上诉取代撤销裁决似乎并不与任何此类目的相抵触。如前所述，上诉理由通常包括撤销裁决理由，只是扩大了对裁决的审查范围。因此，减损第53 条的效力不会妨碍ICSID 公约第1 条第2 款或序言中所述的目标，也就与该公约整体目标和宗旨的有效执行并无抵触之处。基于这些原因，可以合理地得出结论，《选择适用公约》作为某些ICSID 缔约国之间的相互修改协定，在满足《维也纳公约》第41 条所规定的两项实质性要求之外，并向ICSID 公约其他缔约方通报修改该公约的意图后，那么它就可以产生预期的效力。

综上所述，如果建立上诉机制的改革举措得以实施，则《选择适用公约》可以成为在目前国际法框架下改变现有国际投资条约争议解决机制的多边法律文书。虽然《选择适用公约》主要针对现有的国际投资条约下的争端解决机制，但只要各国认为该方式是适当的，仍然可以在今后的投资条约引用新的争议解决方式。因此通过谨慎的起草工作，《选择适用公约》可以成功地将上诉机制规则延伸到现有的双边、多边投资条约中，进而建立一个可以解决所有投资仲裁争议的多边上诉机制也就成为了可能。

四、结语

国际投资仲裁制度缺乏一致性从而引发对其正当性质疑是改革的原因之一，以建立上诉机制为中心的改革方案，在保留国际投资仲裁基本特征的同时，能够满足对国际投资仲裁裁决更具一致性和法律正确性的要求，进而为法治提供支持。过去对于上诉机制的建立基本停留在理论层面的探讨，不过一些国家近来缔结的条约中开始纳入该机制，UNCITRAL 第三工作组也正在积极推进投资争端解决改革议题，常设上诉机制已经成为与欧盟所主张的多边投资法院并列的重点考虑选项，说明这项改革建议已经开始逐步从理论走向实践。针对当前呈碎片化的投资条约体系，只有建立一个单一的多边常设上诉机制作为所有国际投资仲裁裁决的上诉机构，才有望减轻人们目前对一致性问题的担忧。而《毛里求斯公约》以多边文书修改双边条约的成功实践让我们看到了建立多边上诉机制的希望。基于我国双向投资流动快速增长的现实以及对现有投资争端解决机制缺陷的深刻认识，我国已经提交了主张建立常设上诉机制的立场文件。我国在未来投资争端解决制度改革过程中既要捍卫国家主权，也要考虑我国投资者赴海外投资的利益保护需求，积极探索切实可行的改革方案。