我国非法证据排除制度存在的问题与完善路径

杨尚典

摘 要：非法证据排除制度不仅可以使当事人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利免受不法侵害，也对相关国家机构形成制约，使其在处理刑事诉讼案件的过程中严格依照法律和司法解释的规定进行。从我国目前的情况来看，尽管非法证据排除制度自2012年正式入法后，已经产生了良好效果，取得了一定成效，但仍有需要改进和完善之处。可通过将非法证据排除制度系统化，在法律中对相关问题进行明确规定，制定非法证据排除制度的补救措施，明确讯问时律师在场权等，解决实践中的争议和难点，完善非法证据排除制度。

关键词：非法证据排除 司法公正 程序公正 刑事诉讼 律师在场权

随着我国法治发展以及法律制度的不断健全，保障当事人合法权利的呼声越来越高，非法证据排除制度的设立成为必然。2012年，我国在刑诉法中明确规定了非法证据排除制度。从非法证据的范围上看，既包含犯罪嫌疑人的口供、证人证言，也包含书证、物证等证据。从排除非法证据的主体上看，不仅犯罪嫌疑人等可提出排除申请，侦查机关、检察院、法院亦可主动排除。非法证据排除制度的确立，意味着我国宪法中关于人权保障的条款得到进一步落实。为了充分发挥刑事法律保护人民的功能，促进司法公平公正，有必要对非法证据排除制度进行深入研究。

一、非法证据排除制度的立法过程

从世界范围来看，最早规定非法证据排除制度的是美英法等国家。美国早在20世纪初就规定和推行了非法证据排除制度。[1]1988年11月，联合国《反酷刑公约》在中国生效。从2010年开始，我国根据国际通行的排除非法证据的规则，结合司法实践，由有关部门制定和出台了非法证据排除的司法解释和法律规定。我国非法证据排除制度虽然起步较晚，但是这一制度的建立和推行具有很重要的意义。具体而言，非法证据排除制度“对尊重和保障人权、保证司法公正、提升司法公信力等都具有十分重要的意义和较高的实践价值”。[2]

（一）2012年非法证据排除制度正式入法

在非法证据排除制度正式入法之前，为了满足司法实践的需要和为立法提供基础，2010年“两高三部”制定并颁发了《刑事案件排除非法证据规定》的司法解释性质文件。该司法文件明确了非法言词证据的概念、内涵等内容，规定了在刑事诉讼中如何认定及处理非法证据的相关程序，明确了非法证据的举证责任及相应的法律后果等，强调非法证据不得作为定案的依据。2012年刑事诉讼法修改，第一次以法律的形式确立了非法证据排除制度。修正案进一步明确规定了非法证据排除的具体标准，规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除的基本原则。规定了收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，应当排除等规则。2012年刑事诉讼法为公安机关、检察机关、人民法院设定了排除非法证据的义务，并规定了法庭审理过程中非法证据排除的调查程序等具体内容。在此之后，最高人民法院、最高人民检察院等六部门在《实施刑事诉讼法若干问题的规定》等文件中，对非法证据排除制度又作出了相应的规定。

（二）2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》进一步完善相关规定

该规定较为全面地规定了排除非法证据的规则，进一步明确了非法证据的认定标准，完善了排除非法证据的相关程序，对侦查、审查起诉、审判等工作提出了更高的要求。[3]具体为：一是明确了四种言词证据的非法取证手段（如刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱），对用非法方法收集证据的范围作出进一步界定，实行绝对排除原则;二是在非法取证的基础上，确立了重复性供述的排除规则及其例外情形;三是规定了侦查机关负有主动排除非法证据的义务和责任，检察机关在当事人提出排除申请后，负有查明情况的职责。明确了法院在初审案件前，以及终审审理中排除非法证据的有关问题。这就说明，通过非法方法获得的证据，将不能作为对嫌疑人、被告人定罪和量刑的根据。此后，最高人民法院、最高人民检察院分别颁布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民检察院刑事诉讼规则》等，明确了排除非法证据的形式和方法，以及调查核实的程序等具体内容。

二、我国非法证据排除制度存在的问题

尽管非法证据排除制度已经初步建立，但在立法和实践中还存在不少问题，一定程度上制约着我国排除非法证据制度的发展和完善，有必要加以解决。

（一）刑事诉讼法对有关非法证据的理解及审查等缺乏相应规定

例如，对非法证据的概念和内涵规定不全面，对于“威胁”“可能造成司法不公”等情况未作出详细规定。对于非法证据获取的方式，例如欺骗、威胁、引诱等，也未在法律上明确具体的标准。同時，由于缺乏详细的对排除非法证据进行审查的规范，造成了立法空白，给非法证据排除工作带来较大困难。

（二）缺乏必要的补救措施

司法救济是当事人维护合法权益的主要方式，但当事人针对非法证据排除的处理结果可采取何种方法进行补救，并没有相关规定。从目前的规定来看，其有权向公安机关、检察机关和审判机关提出请求。如果公安、检察机关未能排除非法证据，则最后只能申请法院排除非法证据。如果法院决定不启动排除程序，当事人则无法通过其他渠道获得救济。即使非法证据被确认并排除后，如何弥补当事人所受损失，也需要法律予以明确。

（三）相关制度有待健全

刑事诉讼法虽然规定了同步录音录像等制度，但是还存在以下问题：一是只对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，对其他案件则没有强制性规定。这就可能导致非法取证行为在一般刑事案件中仍然存在，不能彻底杜绝;二是相关录音录像可能经过剪辑或拼凑，法官通过观看录音录像认定是否存在刑讯逼供等非法取证行为时，不易直接判定录音录像的完整性和连贯性，难以作出是否排除被告方有罪供述的结论;三是侦查机关在进行录像时，可能存在有选择性地录制一部分，或先非法取得证据，再开始录像等情况。

（四）程序启动较为困难

在司法实践中，侦查机关、检察机关、审判机关主动发现并排除非法证据存在一定阻力。这是由于，侦查机关以打击犯罪为主要目的，常常又是非法证据的取得主体，难以主动排除。检察机关在审查起诉阶段，不易发现案件中存在的非法证据。有些法官会考虑到与其他办案机关的关系问题，担心会出现否定侦查及检察机关工作的后果。同时，当事人申请排除非法证据也存在一定困难。由于讯问环境的封闭性等诸多原因，犯罪嫌疑人往往难以提供线索。还有的法官由于对排除非法证据的规定产生误解，要求当事人提供相关证据加以证明。这无疑加重了被告方申请排除非法证据的负担，显然是不妥的。

（五）排除非法证据的能力受到限制

一是目前司法机关存在追求破案率指标等情况，部分侦查人员职业素养还不很高，缺少严格遵守法定程序的责任意识，导致在司法实践中，部分侦查人员抱有侥幸心理，非法获取证据的现象依然存在。二是实践中案件量多、办案压力大，且办案人员数量有限。部分人员为提高办案率、减少工作量，主观上不愿排除非法证据。三是部分办案人员业务水平有限，不能及时发现和排除非法证据。

除上述问题外，对“毒树之果”的取舍在实践中也存在较大争议，对办案工作造成一定的困扰。

三、完善非法证据排除制度的主要途径

（一）法律修改时将非法证据排除制度体系化、明确化

鉴于非法证据排除制度的重要性，笔者认为应将非法证据排除的有关规定统一纳入到刑事诉讼法中。一是在刑事诉讼法中可将非法证据排除规定单列一章，明确非法证据排除的概念、原则、范围、程序、法律责任等。二是对刑事诉讼法中规定“威胁”的内容、手段，以及“可能造成司法不公”的情况等作出明确规定。三是对排除非法证据的线索和材料的判断标准等予以明确，避免“对类似或相同情况的证据排除问题的处理方式存在较大差异”[4]的情况发生。四是对于“毒树之果”能否作为证据的问题，法律应作相应规定。笔者认为，如果产生“果实”的原“毒树”属非法证据，应当予以排除。但是，根据该非法证据发现的犯罪线索已通过合法的形式取得、固定为相关证据，并能与其他证据相佐证，则可以作为定案的依据。

（二）设立讯问时律师在场制度

从目前的情况看，非法证据排除制度仍存在较多问题，现有的法律规定也尚不足以防止非法取证情况的发生。因此，笔者认为有必要设立讯问时律师在场制度，从案件的最初侦查阶段开始，就使侦查人员的取证工作受到一定的制约，保障犯罪嫌疑人的合法权益。从司法实践来看，很多冤假错案的发生都是因非法取证造成的，而这类案件绝大部分属于杀人、强奸等重大刑事案件。为避免此类错案的发生，可以考虑设立讯问时律师在场制度。可先在部分地区进行试点，在取得有益经验后，逐步向全国推广。目前，我国大部分看守所已经设置了值班律师制度，[5]这就为实行讯问时律师在场提供了基础和保障。同时，从国外情况来看，在美、法、德等国家，公民接受讯问时都有权利要求律师陪同。[6]律师“讯问时的消极主义在场权能够实现最低限度的监督作用”，[7]增强对侦查机关讯问工作的约束力，有效解决录音录像中可能存在的种种问题，达到保障当事人合法权益之目的。设立讯问时律师在场制度，可以根据不同情况分别处理。第一，在嫌疑人已经委托律师的情况下，侦查机关可主动履行通知义务，根据嫌疑人的要求允许其律师到场。第二，在嫌疑人没有委托律师的情况下，侦查机关也可通知看守所内的值班律师，由其对讯问进行监督，并在必要时提供法律帮助。对于特殊类型的案件，侦查机关可以与律师签订相关协议，但不能以此为由拒绝律师到达现场。

（三）制定相关补救措施

笔者认为，应当在刑事诉讼法中对侵权行为的法律救济途径进行明确规定，从而使被侵害的一方在受到不公平对待时，能够通过救济手段来维护自身的合法权益。首先，在法院不支持当事人提出的排除非法证据的请求时，可允许当事人选择以下措施进行补救：第一，可以向该法院申请复议，要求其重新对当事人提交的材料进行审查，并听取本人及其辩护人的意见;第二，可以向该法院的同级检察院提出申诉。如果检察院认为当事人提出的请求合法合理，则可通知法院，建议法院作出支持当事人请求的决定。当事人可选择上述两种措施作为补救的方法，以保障其实体权利和诉讼权利。其次，当事人可申请获得国家赔偿。如果嫌疑人遭受了刑讯逼供或者存在其他非法取证的行为，其健康权和行动自由受到了侵犯，就有权申请司法赔偿。同时，还可将司法赔偿的对象进一步明确，如在刑事案件中，被害人和证人等当事人也可成为司法赔偿的申请人，要求国家对不法取证行为所造成的损失进行补偿。

（四）建立和完善相关制度

为使非法证据排除制度与其他机制有机衔接、顺利运转，实现制度设计的预期价值，还有必要确立与之相关的其他制度。首先，应实现全部案件同步录音录像。只有强制性规定录音录像制度适用于所有刑事案件，才可能避免违法取证行为的发生。同时，也可以为以后律师取证、检察官及法官审查证据的合法性等程序提供依据。实现全部案件同步录音录像制度，还可以与讯问时律师在场制度共同发挥监督作用，对侦查机关的讯问工作形成双重制约，使侦查工作能够依法进行。其次，健全相关惩戒制度。从目前的规定看，尽管在法律层面明确了非法取证行为的违法性，并将严重的行为纳入刑事制裁范围，但对不法取证行为进行规制的条款仍不够完备。存在一个现实的问题亟待解决，即非法取证行为未达到入罪标准时，应该如何进行处理。由于法律没有明确规定如何对违法者进行处罚，使得部分侦查人员抱有侥幸心理，在侦查工作中仍然存在非法取证的情况。因此，应当建立健全相关的惩戒制度，如对责任人员实施罚款和处分等措施，提高办案人员的责任意识，避免违法取证行为的发生，确保落实程序正义。同理，如果检察人员在办理案件时未履行相应职责，也应当作出相应的惩戒处罚。

综上所述，我国非法证据排除制度已经基本建立，并且成为我国刑事诉讼中的一项重要制度，在实践中也取得了一定的成效。但是，这一制度还存在许多不足，需要不断研究和加以完善，以促进办案质量的提升，保证刑事案件裁判结果的公平性、正确性，发挥刑事法律保护公民合法权益的作用，避免冤假错案的发生。通过对非法证据排除制度的不断完善，也可以进一步健全我国的刑事证据制度，有助于建构科学合理的刑事诉讼体系。

注释：

[1] 参见闵晶晶、刘鹏：《非法证据排除规则适用的检讨与反思》，《中国检察官》2018年第5期。

[2] 文哲：《非法证据排除的规则发展与制度完善》，《江西社会科学》2018年第12期。

[3] 参见万春、吴孟栓、高翼飞：《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉理解与适用》，《人民检察》2017年第14期。

[4] 侯晓焱、邢永杰：《我国证人证言排除的刑事司法实务观察》，《国家检察官学院学报》2019年第4期。

[5] “两高两部”于2014年8月发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》首次提出：建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请法律帮助的，应当为其指派法律援助值班律师。

[6] 在米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona）中，美国联邦最高法院认为：在进行任何讯问之前，必须清楚告知被羁押人有权获得律师的帮助，讯问时有权要求律师在场。法国刑事诉讼法规定，被拘留者可申请律师參加听讯。侦查机关在向被拘留者发出通知后的两小时内，不得在被拘留者的律师不在场的情况下进行第一次听讯。德国刑事诉讼法典规定，犯罪嫌疑人有权在任何时候咨询其选择的辩护人，包括在讯问开始之前。

[7] 陈卫东、孟婕：《重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性——以侦查讯问期间为研究节点》，《法学论坛》2020年第3期。