刑罚目的理论的动向与路径选择

刘聪颖

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、引 言

刑罚与刑事责任是刑事法律后果领域的双生花，二者的发展始终是紧密相连、相辅相成的。刑事责任理论经历了从道义责任论到社会责任论再到综合性的责任论的发展，与之相对应的是刑罚目的理论也经历了从报应论到目的论(预防论)再到综合论的转变。二者的演变发展与当时的社会背景以及哲学理论始终都是同步反应的。

近些年来，随着综合性的责任论的兴起与发展，不少学者纷纷提出了自己的学说观点，如罗克辛(Roxin)的实质责任论将预防必要性引入责任的考量，将责任由传统的罪责扩充为实质的责任；再如雅各布斯(Jakobs)的功能责任论提出要根据行为人对法规范的忠诚度和社会解决冲突的可能性两方面综合考量来决定行为人是否具有责任；又如许迺曼(Schünemann)的双层责任论认为刑法体系的有责性由两方面组成：一方面是狭义上的非难可能性，即个人的他行为可能性，另一方面则是根据对预防的考量而得以使有责性具体化的广义上的期待可能性[1]。据此可以看出，责任和预防不再是完全彼此对立的关系，而逐渐出现了相互交融的趋势。而早年的刑罚目的综合论仅仅是将报应论和预防论作了简单的折中处理，而没有回答“基于怎样的考量进行折中”和“如何实现折中”这两个问题，因而并未真正解决责任和预防二者的内在紧张关系。我们的法律体系假装功利主义与报应主义能和谐相处，但这种“和谐”并没有提供一致的理论，而更似刺耳的颤音[2]。近些年来，对于刑罚目的理论的讨论也出现了一些新的发展动向，例如英美学者基于“交往行为(通过有效性声称协调的行为)和商谈而建立社会秩序”[3]的沟通理性学说对刑罚目的理论的新发展和思考。

二、报应论和预防论的发展

刑罚目的理论早期同刑事责任理论一样都带有浓厚的伦理色彩，其以报应主义理论为核心，认为刑罚是犯罪之必然结果，通过实现“恶有恶报”的报应规律来满足民众的社会公正感。可以说，在这一阶段的刑罚，是社会对社会成员个人及由具体成员组成的社会本身的外在扰乱行为的盲目的、本能的、原始的、不受目的思想决定的一种反应[4]。

而后随着实证主义法学学派的兴起，人们开始意识到犯罪不单单是个人的问题，而受到社会、环境、生理等各种因素的影响。因此，惩罚一个特定的犯罪人不单单是出于报应的本能反应，同时具有矫正、教育和预防等作用。在这一时期哲学流派上功利主义思想开始兴起，也让人们意识到刑罚对犯罪人施加影响可以起到功利性的犯罪预防效果，与此同时还可以对尚未犯罪的大众传达出一种目的性思想而使大众不去走上犯罪的道路。例如，费尔巴哈在心理强制说之上建立起的一般预防理论便是这一观点的代表。该理论以对潜在犯罪人的心理控制作为理论的出发点，认为通过刑罚可带来的负作用对潜在的犯罪者进行威吓可以抑制犯罪行为的发生。再如斯金纳也将其“斯金纳盒子”实验的观点带到刑罚功能的思考之中，其认为刑罚的作用在于制止当时的行为并设立厌恶条件和持续性影响，以达到社会控制的作用[5]。这些理论或从规范功利主义，或从行为功利主义的角度论述了刑罚的特殊预防作用和消极的一般预防作用。

近年来一般预防理论也得到了进一步发展，出现了积极的一般预防理论，如雅各布斯便是持这一理论的代表。其理论认为，在社会连带性的前提下，积极的一般预防理论认可刑罚与社会规范间的结合关系，并且承认“破坏规范—给予反应—规范效力的再承认”之间的关联性[6]。因此，透过罪责的归责及处罚的施加，主要可以达到以下三方面功效：其一，使得信赖法规范的正当性得到确认；其二，使得犯罪所破坏的规范效果被再度巩固起来；其三，使得大众对规范的信赖得以维持。[7]同时，其理论还认为刑罚的功能不仅仅是预防或防止将来的犯罪，而更多地在于通过法律秩序的稳定安全减轻所有人的负担[8]。与传统型消极的一般预防理论相比较，积极的一般预防理论并非将视角对准可能实施犯罪行为的潜在犯罪者个体，而是将视野放宽至关注整个社会系统以及一般社会公众的群体；并且，不是以威吓的手段实现刑罚预防之目的，而是试图通过树立和强化共同体的规范意识来实现刑罚预防目的的实现。具言之，法规范作为社会成员所达成的一个合意的行为准则，体现了社会共同体的期待，而犯罪行为则破坏了这份期待，因此对实施犯罪行为、破坏法规范的犯罪人处以刑罚可以再次确认规范的正当性与不可破坏性。通过三方面的训练，即对规范信赖的训练(Einübung in Normvertrauen)、对法忠诚的训练(Einübung in Rechtstreune)和承受刑罚后果的训练(Einübung in die Akzeptation der Konsequenzen)[9]来达到以下三层效果：其一，使大众感知到规范被证明依然有效而得以安心的“信任效果”；其二，通过犯罪行为将会付出以相应的刑罚作为代价这一反应而示范出来的 “学习效果”；其三，解决由犯罪行为造成的社会冲突而达成的“安抚效果”。笔者看来，积极的一般预防理论注意到了刑罚目的不单单在于事后的惩治带来的报应效果，而可以在不同的阶段发挥出不同的作用——在犯罪未发生时，刑罚可以事先性地向民众传达出一种不应违反法规范而实施犯罪的理性观念；在犯罪发生后，刑罚通过对个案的及时且罪刑相适应的惩治又能够事后性地做出反应使民众对法规范的有效性和正当性保持信赖。此时，刑罚的目的不再是存活于独立的个案之中，而上升至整个法规范的层面，进而形成了一个良性的刑罚预防作用发挥机制的闭环。

三、综合论的兴起与新动向

报应论和预防论都从一定的切入视角解释了刑罚存在的正当性，但是单一采用其中任何一种理论都无法完整地阐述刑罚目的。因此，学界逐渐出现了一种折中的倾向，试图形成一种完善的综合理论来调和报应论和预防论之间的冲突。例如罗尔斯(Rawls)认为报应主义与功利主义回答了惩罚的制度和实践不同层面的问题，其认为“对于规则而言，功利主义的考虑是合适的；对于具体规则在具体个案中的适用而言，报应主义的考虑是合适的”[10]。换言之，预防论主要作用在事先性的法规范设计和架构上，而报应论则主要体现在个案的具体操作中。再如，哈特(Hart)指出“虽然犯罪人应得之惩罚，但是国家的刑罚制度只有基于功利主义的理由——即减少反社会的行为，才是正当的”[11]。同样，其认为报应论主要作用于犯罪人个体，而预防论的功利考量是刑罚制度构建的唯一标准。然而，上述观点都尝试以折中的方式对报应论和预防论两种刑罚观进行调和，但是折中的方式本身也是一种价值选择，且这种折中的价值选择看似能兼顾所折中的不同价值，但如果并未建立自己的体系来调和其所兼顾的价值，则其所持的立场便有“墙头草”之嫌，仅从不同的维度解释其所兼顾价值的意义和作用，但无法真正解决其所兼顾价值之间存在的冲突。

很多学者纷纷意识到了这一问题，于是开始在报应主义和功利主义的概念之上建立起更上层一级的理念以实现刑罚目的报应论和预防论的统合，英美学者相继提出了表达理论和沟通理论。譬如，笔者认为上文所提及的雅各布斯的积极的一般预防理论中便蕴含了浓厚的沟通理论色彩。有学者将雅各布斯的积极的一般预防理论进行解读，认为其理论中的“刑罚”从象征的原始意义发展为一种传递特定行为意义的沟通性元素，包含“刑法的存续必须建立于将规范违反定义为犯罪”的元素、“人对于规范的信赖作为国家法秩序效力的媒介”的元素以及“刑事制裁是在出现规范违反时对规范违反者的效果”的元素。[12]但笔者认为，雅各布斯对积极的一般预防理论的阐述，其实并未以“沟通”作为其理论的顶层概念进行进一步更为体系化的构建。

相较而言，英美法系国家的学者对这一问题的讨论则更为深入一些，如费尔伯格(Feinberg)的表达性刑罚理论强调，刑罚是一种表达的传递方式，其表达着怨恨和愤怒的态度，以及国家对于行为人的否定性评价。刑罚，简单地说，与其他惩罚方式相比，有着重要的象征性意义[13]。再如达夫(Duff)的沟通性刑罚理论则认为，沟通相较于表达更能站在兼顾双方利益的视角，因为，对于信息的接受方而言，这一主体的身份从被动的接受对象转变为沟通过程中的主体；而对于信息的发出方而言，其信息的沟通需要建立在所有主体间的相互理解、换位思考与理性协调之上，而使得信息的传递更加具有有效性。详言之，刑罚将公民视为道德主体，实施刑罚是期待获得来自犯罪人的内心应答，使犯罪人真诚悔悟，劝解犯罪人不要再犯类似行为；同时通过这种沟通实现法律规定效力的再确认，劝解其他人也不要效法，遵守大家先前已达成的共识[14]。

四、刑罚目的理论的路径选择

单一的刑罚理论无论是采取报应主义立场还是预防主义立场都很难实现对刑罚目的进行全面的阐述，而表达性刑罚理论和沟通性刑罚理论着眼于刑罚机能的发挥方式架起了跨越报应主义和功利主义的“桥梁”，且相较于早年的综合论更加体系化。但上述费尔伯格的表达性刑罚理论更侧重于对特定人的积极报应主义谴责讯息的表达，着眼于对过去行为的处理，而忽视了向不特定的社会大众传达安抚、警诫等规范导向内涵讯息的作用；而达夫的沟通性刑罚理论更侧重于与犯罪人进行平等换位思考，但对于向不特定大众进行沟通的解释则略显生硬，另外对于法人这类拟制主体如何得以实现沟通也并未谈及。

笔者对于刑罚目的理论持将沟通理论内化于表达理论的观点。笔者认为，刑罚目的在于表达，但这种表达既是回溯性的，也是具有前瞻性的；既可以指向特定的犯罪人，也可以面向不特定的社会公众；既能实现报应思想，也能发挥预防作用；既可以与自然人实现交互沟通，也能向法人组织进行社会责任理念的传达。析言之，首先，刑罚针对特定的犯罪主体表达回溯性的谴责讯息，这既可能是针对自然人实施自然犯的道义性谴责讯息，也可能是针对自然人实施行政犯或法人组织实施法人犯罪的社会性谴责信息。其次，在谴责讯息的表达过程中实现预防功能，主要表现为以下三种模式：其一，对特定的犯罪主体进行教育和矫治，使犯罪主体真正认识到自己先前所实施的犯罪行为的不正当性，为自己的犯罪行为对被害人和社会造成的不利侵害与不良影响进行反省和忏悔，以实现特殊预防功能；其二，对其他未实施犯罪的公众和社会组织进行规劝，利用主体具有趋利避害的心理衡量及利益计算，劝诫其不要效仿、实施犯罪行为，从而实现消极的一般预防功能；其三，对法规范的正当性再次予以确认，使主体对法规范保持信赖，同时增强民众的法忠诚程度，进而实现积极的一般预防功能。值得注意的是，对于具有思维和心理属性的自然人而言，信息表达者和接收者具有性质上的同一性，因此表达之中会产生沟通的效果，尤其是在特殊预防中通过刑罚实现使犯罪主体对自我行为的认识和反悔更是沟通的预期效果；而对于无心理属性的法人组织以及一般预防功能指向的不特定社会民众而言，这种信息的传达仅仅能对此类可以做出利益衡量的主体在决策上进行一定的引导，而不一定能够实现二者的共情性的沟通。

表达性刑罚理论之所以优于综合理论，是因为通过“向谁表达”“怎样表达”“表达什么”几个问题的解答解决了综合论并未解决的报应和预防内在紧张关系的问题，给二者的共存提供了一个较为合理的框架。因为表达的对象可以是多方，而且表达的内容也可以是多层讯息。达夫的沟通理论之所以认为费尔伯格的表达理论仅仅具备工具理性，而缺失了社会政策制定应具备的沟通理性，是因为费尔伯格的表达理论过于单纯强调积极的报应主义，而忽略了其他表达可传递的讯息。而笔者上述提出的具备更为全面功能的表达理论则可能很好地化解这一问题。但笔者认为沟通理论还是有很多值得借鉴的地方，这种将公权力的行使置于民主法治国的商谈伦理之中的思维框架确实更具人文情怀和主体平等意识，更有利于实现对人权的尊重与保障。

因此，笔者认为表达并不应仅仅是单方(国家)谴责的象征和治理的工具；在表达的同时，也可以反观国家在犯罪现象发生时应承担的义务和责任，在罪恶发生后反求诸己[15]。公民通过社会契约将刑罚权交由国家这个共同体，国家也应该在表达发声时足够谨慎地行使这份源于公民权利的权力。表达并非是一方对另一方单向的思想灌输或强制性的命令，而是在表达的过程中作为“听众”的信息接收方也会对信息进行筛选并且反向地对信息表达者进行审视。也只有当信息接收方对信息表达方所传递的讯息信服，表达者才真正使得其所想表达的意图得以实现。