我国职务犯罪监察调查工作中的监检关系问题研究

吕泽华

监察体制改革是新时期党和国家治理腐败、健全党和国家监督体系、推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要改革。经过试点改革、修宪立法后，目前监察体制改革已经进入纪委监委合署办公的“形塑”与机构、职能、人员“神铸”的深度融合阶段，以真正实现党的十九大提出的构建集中统一、权威高效的国家监察体系。总书记在中央政治局第十一次集体会议上强调，反腐败工作法治化、规范化应是监察体制深化改革的应有方向(1)《习近平主持中共中央政治局第十一次集体学习并讲话》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2018-12/14/content_5348908.htm，最后访问时间：2020-02-21。。 因此，深化监察体制改革不仅涉及监察权内部的制衡改革——执纪监督权与审查调查权以及问责、处置权衔接的专业化、法治化，更为关键的是理顺监察权与外部相关权力的监督制衡关系，尤其是职务犯罪监察调查权与检察权的权力制衡关系，以及权利对权力的监督制约关系。因此，职务犯罪的监察调查职责的履行会与检察机关的法律监督职责、刑事公诉职责以及被调查人权利救济保障发生关系。如何厘清监察机关与检察机关的相互关系问题将是我国《宪法》《刑事诉讼法》以及《监察法》相互协调与统一的关键，并将影响我国监察权的合法公正行使，检察机关法律监督权的有效实施，以及诉讼参与人的权益保障。虽然，《监察法》规定了监察委与检察院是互相配合、互相制约关系(2)《中华人民共和国监察法》(2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过)第四条第二款。，《刑事诉讼法》也在案件管辖、强制措施与证据等方面规范了职务犯罪监察调查与刑事诉讼的衔接，但是，此种衔接更多的是一种监察委员会职务犯罪调查和检察院起诉工作之间的以分工负责为基础、各管一段的对接衔接，还不能真正体现介入彼此职能工作的“互相配合”甚至权力制衡的“互相制约”关系。因此，有必要分析《监察法》与《刑事诉讼法》衔接不畅导致的监检关系的掣肘状态及其原因，进而从法理根据、法律政策依据上推导出我国监检关系应然的逻辑关系范式及其改革路径方案，最终实现我国监察体制改革法治化建设目标。

一、我国监检关系规范样态梳理与原因分析

“监察机关与检察机关存在着多个相互交织的关系”(3)具体包括并立关系、共生关系和法律监督关系。参见吴思远《我国职务犯罪调查模式之法治化进路》，《江淮论坛》2019年第3期。，而从《监察法》与《刑事诉讼法》的规范文本分析，可以发现监检关系的特殊样态。对此，有必要对监检关系的规范样态进行分析与总结，并进行原因探析，以最终服务于构建法治化的监检关系。

(一)我国监检关系规范样态梳理

1．仅存在一定的职能对接制约关系，缺乏嵌入式的制约关系

《监察法》第四条规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”但在具体实施时，监察机关依照《监察法》发挥监察职能，检察机关依照《刑事诉讼法》进行审查起诉，呈现监、检机关依法各管一段，立足职能分离基础上的对接衔接与制约状态。比如《监察法》第47条规定：“对监察机关移送的案件，人民检察院依照《刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。”在《监察法》中明确规范检察院依据《刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施，表明《监察法》是监察机关办案的依据，《刑事诉讼法》是检察机关办案的依据。《监察法》刻意强调检察机关执法依据的特定性，隐含表明监察机关执法依据不是《刑事诉讼法》，因此，程序流转会产生监察留置措施能否转化为拘留、逮捕的对接衔接问题，并因执法依据不同而导致适用标准与条件上的差异性。同时，因为未对监察机关能否直接适用刑事诉讼法规范给出指示(4)龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，《政治与法律》2018年第1期。，为了确保监察机关在办理职务犯罪时有完备的措施依据，《监察法》对诸如询问、讯问、查询冻结、搜查、查封、扣押、鉴定、勘验检查、鉴定、技术调查、通缉、限制出境等刑事诉讼法已明确规范的措施重新进行了适度规范，以保障监察调查执法规范的全面性与独立性。执法依据的分离性与职能适用阶段的独立性，必然呈现出针对同一调查(与追诉)对象前后相随处理上的对接衔接关系。对此，《刑事诉讼法》与《监察法》在留置措施与强制措施对接、证据标准统一性等方面有了一定的衔接配合关系的规范(5)卞建林：《配合与制约：监察调查与刑事诉讼的衔接》，《法商研究》2019年第1期。。而通过审查起诉的“退回补充调查”设计，起到了一定的流程把关、质量控制上的制约性，但在嵌入式的衔接关系上，则因监察调查的封闭性、执法依据的独立性而缺省。那种体现法律监督权对审前程序控制的立案监督，以及侦查监督在监察调查工作中毫无立锥之地。比如，《监察法》仅规定了立案失误、错误的追责制度(6)《中华人民共和国监察法》(2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过)第六十一条：“在调查工作结束后发现立案依据不充分或者失实，案件处置出现重大失误，监察人员严重违法的，应当追究负有责任的领导人员和直接责任人员的责任。”，但对于谁来立案审查、谁来纠错处理等都没有具体规范，更不用奢谈防止错误立案的法律监督了。

2．诉讼权利被侵犯仅有监察自纠功能，并无法律监督权利救济保障

我国《监察法》确立了留置措施和各项监察措施适用的“自控、内控模式，即由监察委员会自行审批留置及内部控制调查权的行使”(7)刘计划：《监察委员会职务犯罪调查的性质及其法治化》，《比较法研究》网络首发论文，http://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3171.D.20200219.2121.008.html.。对具有人身强制性的留置措施，《监察法》明确授权由监察机关来决定，但却没有如《宪法》和《刑事诉讼法》所规定的有关人身自由强制措施的适用应该接受法律监督或者司法审查的制约性。进一步的，就侵权救济来说，依据《监察法》第60条规定(8)《中华人民共和国监察法》(2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过)第六十条：“监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉：(一)留置法定期限届满，不予以解除的；(二)查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；(三)应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；(四)贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；(五)其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起二个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。”，监察机关及其工作人员有侵权违法行为发生，被调查人及其近亲属仅有申诉监察机关自我纠正的权利，而没有申请检察机关权利救济的程序保障。这尤其体现在《监察法》第65条的规定：监察机关及其工作人员“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。对如此严重的侵权行为，《监察法》同样没有规定申诉、控告权，而仅有纯粹宣示性的处理规定。因此，我国《监察法》在被调查人的权利救济上完全依赖于监察机构的反躬自省和内部自纠机制，缺乏外部的权力制约性，无法体现权力制衡下的权利救济保障。恩格斯指出，人民政权必须实行法制，“一切官吏对自己的一切职务活动都应当在普通法庭面前遵照普通法向每一个公民负责”(9)《马克思恩格斯选集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第324页。。我国国家监察权概莫能外，也需要权力制衡与司法制约。

3．仅存在监察主导、检察协助关系，而并无检察业务介入指导关系

为了构建集中统一、权威高效的监察体制，《监察法》构建了监察机关领导，其他有关机关和单位应当依法、如实协助的关系。如果不配合甚至阻碍协助，《监察法》第63条规定由其所在单位、主管部门、上级机关责令改正，依法给予处理，甚至是监察机关直接“责令改正，依法处理”。由此，职务犯罪的监察调查是监察机关领导、其他机关无条件协作的关系，而并不是平等的互相配合关系。而就监检关系而言，“由于《监察法》对监察机关赋权有余而制约不足，在职务犯罪调查阶段，监察机关主导着调查活动的全过程，检察机关在此过程中 主要起到配合监察机关的作用，两者主、次关系分明”(10)刘艳红：《〈监察法〉与其他规范衔接的基本问题研究》，《法学论坛》2019年第1期。。学界担忧的“调查中心主义”危险(11)参见李奋飞《职务犯罪调查中的检察引导问题研究》，《比较法研究》 2019 年第1 期。由此可见一斑。但是，作为犯罪追诉的另一主体——检察机关对职务犯罪能否最终实现定罪惩罚的司法目的则具有更强的诉讼业务能力，尤其是在犯罪追诉的证据体系合法构建、诉讼文书的合法性操作等方面更有发言权。检察机关不同于其他进行协助的机关，其是犯罪追诉的直接参与主体，不能以司法协助的义务主体地位来对其界定，理应给予其追诉业务上的积极主导地位，赋予其追诉业务的指导功能(12)参见李奋飞《职务犯罪调查中的检察引导问题研究》，《比较法研究》 2019 年第1 期。。尤其是在职务犯罪侦查转隶后，早已形成的侦诉合作紧密关系会因为职权转隶行使而愈发疏远，最终导致监察工作追诉合法性功能日益不足，而犯罪调查能力日益强化的趋势。为更合法地开展追诉行为，在“自侦—自诉一体模式”转为“调查—公诉分离模式”的情形下，必须将早已形成的职务犯罪追诉上的紧密关系，尤其是业务上的指导关系给予重视与不断的强化，克服侦(调查)、诉权力分离的张力，以发挥各自的职能优势，形成优势互补，共同实现职务犯罪的追诉目的。

(二)我国监检关系规范样态形成的原因分析

1．监察权的性质综合性影响其刑事追诉权性质归属

我国的监察权实际是党的纪律检查监察权、行政监察权、党纪行政处置权以及转隶而来的职务犯罪侦查权的集合体，具有权力属性综合性的特点。因此，权威观点认为监察权既不是行政权，也不是司法权，而是政治权(13)参见贺夏蓉《准备把握监察机关的政治属性》，《中国纪检监察报》2018年6月14日，第6版要论。。正因为监察权权力属性的多样性，导致职务犯罪的监察调查权整合为既非侦查权也非司法权的监察权。尽管从活动内容、目的、形式、特点等多方面看，职务犯罪的监察调查权都属于侦查权(14)参见陈瑞华《论国家监察权的性质》，《比较法研究》 2019 年第1 期。，但《监察法》通篇强调其为“调查权”而非“侦查权”，从而规避了《刑事诉讼法》的约束(15)参见张建伟《法律正当程序视野下的新监察制度》，《环球法律评论》2017年第2期。。尤其是一府一委两院的架构，让监察权具有了与行政权、检察权、审判权等位阶的权力地位，高于追诉犯罪活动的侦查权。并且《监察法》第4条规定，监察机关行使监察权，如有需要可要求其他机关协助调查。职务犯罪的监察调查权因《监察法》而被赋予了监察活动中更为积极主动与主导性的权力地位。这样检察权、审判权、侦查权等与监察权在追诉犯罪上不再具有制衡性关系，而是主从性关系。另外，监察调查权不仅是针对职务犯罪的调查活动，也包括职务违法的调查活动，以及违纪检查的调查活动(16)参见汪海燕《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》，《政法论坛》2017年第6期。。监察调查对象的多重性，也表明了其权属内涵的多样性，从而影响其犯罪追诉权能的性质归属判断。

2．法律监督权曲折的发展历史与羸弱现状影响其功能发挥

梳理新中国成立以来我国法律监督权的历史发展轨迹可以发现，我国法律监督权从对法律的“一般监督”逐步向对“刑事诉讼法律的实施进行监督”限缩，而经过21世纪以来我国法治发展的助推，法律监督权开始向三大诉讼监督，甚至诉讼领域外的行政执法、立法领域延伸(17)参见魏晓娜《依法治国语境下检察机关的性质和职权》，《中国法学》2018年第2期。。因此，我国法律监督是从一般监督权开始，经历断崖式降落并呈现有所回升的态势。但总体而言，法律监督权的功能实效一直是不充分的。检察机关由地方权力机构生成，人、财、物受地方财政控制，导致其法律监督权无法摆脱地域性的限制，难以施展拳脚。尤其是法律监督权受地方权力机关、地方政法委干预的可能性，使其维护宪法、法律尊严，监督法律正确实施的功能不能充分发挥。职务犯罪侦查权的转隶，让本已羸弱的法律监督权失去了最强有力的权力支撑(18)朱孝清：《修改后刑诉法与监察法的衔接》，《法治研究》2019年第1期。。强势监察权的出现，更让检察机关的法律监督茫然无措。检察机关如何成为真正意义的法律监督机关，成为国家宪法、法律的守护神，成为公民基本权利的捍卫者仍是任重道远，却又形势逼人、刻不容缓。法治除了“规则之治”外，其精神要旨在于“治官限权”(19)何家弘：《“两会”之后谈反腐》，法学家茶座何家弘公众号，http://mp.weixin.qq.com /s/t_zeGa1wfX_HDXFRC3ex1w，最后访问时间：2019-03-23。。固然，《监察法》的出台就是要构建“集中统一、权威高效”的反腐败监察体制，形成公权力依法行使的制度环境，实质就是治官之道。但由此而产生的监察权却又形成了新的高危权力。为防范其权力的双刃剑危险(20)“职务犯罪调查犹如一把双刃剑：一方面可以打击职务犯罪，另一方面也可能侵犯公民权利”。参见何家弘《论监察委犯罪调查的法治化》，《中国高校社会科学》2020年第1期。，就必须有法律监督权的制衡，让监察权也能受监督地奉法行使，而不是处于徒法自行状态。

3．过度强调职务犯罪的惩罚功能，影响其人权保障的目的实现

“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作……推进国家治理体系和治理能力现代化”。分析《监察法》第1条开宗明义的立法目的可见，“当前反腐败行动在发现实质真实和保障人权两大价值取向方面，更侧重于发现实质真实……新监察制度仍然以便于查清案情为主要价值取向”(21)张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，《环球法律评论》2017年第2期。。《监察法》的立法根据是《宪法》，但回望宪法发展历程不难发现：1999年3月，第九届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》，正式写入“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；2004年3月，第十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》，正式写入“国家尊重和保障人权”。依据《宪法》，“尊重和保障人权”和“建设社会主义法治国家”都是我国法治的基本精神要义。但是，《监察法》的立法目的中均无《宪法》根本要义的目的追求，不免让人对其立法目的的单一性、偏颇性有所警觉。而从《监察法》整体文本分析不难看出，国家监察活动完全在各级监察委的控制下，所有的监督、调查，以及处理活动都由监察机关独立行使，所有的权利侵犯的救济都是通过监察机关的自我纠正来实现，唯一的监督就是来自人大的监督，其他机关仅有配合、协助义务。我国《监察法》专注于应对严峻的反腐工作形势，而未能很好地平衡短期内反腐收益与长期人权保障的发展成本，因而与《宪法》和《刑事诉讼法》所确立的人权保障体制机制出现了一定程度的偏差，这可能会对整个社会的法治水平造成不利影响。

二、监检关系构建的法理基础

对我国当前监检关系样态的实然探析表明，合乎法治化的监检关系将是监察制度深化改革中的关键环节(22)参见何家弘《论监察委犯罪调查的法治化》，《中国高校社会科学》2020年第1期。。为此，需要从法理上为监检关系的合理构建提供理论基础：以审判为中心的诉讼制度改革统摄着职务犯罪监察调查权与检察起诉权的业务衔接关系，分权制衡的法治原理指引着监察权与法律监督权的双向制衡关系，诉权保障目的论催生着侵权救济的权力制衡关系。这些监检关系的法理研究有助于合乎法治化的监检关系逻辑范式的科学形成。

(一)以审判为中心的诉讼制度改革统摄监检关系形成

以审判为中心的诉讼制度改革突出了审判在整个刑事诉讼活动中的中心地位，实现了庭审诉讼关系对审前诉讼关系的统摄或曰指引功能。监检关系围绕职务犯罪调查与起诉活动而产生，也必然因其最终服务于审判活动而受到审判标准的制约与指引(23)参见陈邦达《推进监察体制改革应当坚持以审判为中心》，《法律科学》2018 年第6 期。。以审判为中心的诉讼制度改革就是要将旧有的“侦查中心主义”模式所凸显的以“侦查”为龙头，侦、诉、审“顺流而下”的“顺承模式”关系，改造成“以审判为中心”的由“果”溯“因”的侦、诉、审层层递进与控制的“层控模式”关系。这样，一幅由庭审控辩审三方共同构成的等腰三角“图景”已经跃然成型，指引着纵向侦、诉、审诉讼流程的质量控制关系，反映出庭审实质化为诉讼中心的旨趣(24)参见李奋飞《打造中国特色的刑事诉讼模式》，《人民法院报》2016年10月11日，第2版。。

以审判为中心的诉讼制度改革反映着我国刑事诉讼法治发展的基本要求，理应在职务犯罪监察调查、起诉与审判上得以体现。纵使职务犯罪调查权已经从属于监察权，具有了权力属性的多样性，但却无法改变职务犯罪调查权具有侦查权力属性特点的本质(25)参见陈瑞华《论国家监察权的性质》，《比较法研究》 2019 年第1 期。。监察调查以审判证据标准为据，职务犯罪调查终结需要移送审查起诉处理，以及审判定罪量刑裁判，新型的“调查—起诉”模式从法理上也必然应受审判中心主义诉讼改革思想的统摄与规制(26)参见褚福民《以审判为中心与国家监察体制改革》，《比较法研究》2019年第1期。。

以诉讼构造模式来分析，庭审应该贯彻等腰(或等边)三角模式构造，以执行公诉职能的检察机关为代表，检察机关与监察机关压缩为三角关系的一极，共同完成庭审控诉活动。因此，审判阶段监检具有诉讼上的一体关系、追诉功能同一关系、以及诉讼性质与功能重合关系——一种功能一体化的聚焦关系。

再聚焦审前阶段，监察机关的犯罪调查工作与检察机关的审查起诉工作呈现纵向的诉讼流程关系，体现为一种前后相继的诉讼承接关系；又因为支持公诉的检察机关参与了庭审诉讼质量标准的形成，因此对监察调查工作具有了诉讼业务上的质量把关功能。因此审前纵向的诉讼流程关系又呈现出诉讼质量把关的审查关系、诉讼规范化的指引关系，体现出一种层层提升的质量控制关系。

(二)分权制衡的法治原理指引监检关系的形成

“根据世界各国的经验，限约权力的基本路径就是对权力进行分割，通过相互制约来达至平衡”(27)何家弘：《反腐败机构之整合》，《中国社会科学》2017年第1期。。按照分权与制衡的法治原理，权力的分离是权力得以分割并因此能够相互制约的基础。同时，分离后的分立权力需要彼此的权力制衡，以防止分立权力的越权专横。监察体制改革将检察机关职务犯罪侦查权转隶为监察机关的职务犯罪调查权。这样，围绕职务犯罪的调查与起诉就由原来的检察权内部的权力分离走向了更高一层的检察权与监察权的分离，权力分离的张力加大，权力制衡的向心力减弱。这虽然解决了原来检察机关自侦、自诉，内部权力分离制衡力弱，而且没有外部监督的问题(28)参见江国华《国家监察体制改革的逻辑与取向》，《学术论坛》2017年第3期。，但也产生了调查、起诉权力分属监、检机关后，外部相互制衡形存而实无的新问题。改革至此，职务犯罪调查权与起诉权的分离问题就转化为了监察权与检察权如何增强制衡牵制力的问题。

为此，可将职务犯罪调查权与起诉权的制衡关系上升为监察权与法律监督权的双向制衡关系。这种关系既不同于原来的侦诉一体的检察内部制衡关系，也不同于侦诉分离的侦检关系，即单向的检察机关的侦查监督关系。具体来说，监察委有权对检察院公职人员违法违纪犯罪行为进行监督调查甚至处置，形成对检察官权力行使的监察关系；而依据法律监督权，检察机关又对监察委职务犯罪的监察调查活动是否合法具有监督权，一种诉讼活动合法性的监督权。这样就形成了一种双向制衡的监察与监督关系。

(三)从监察体制改革目的论分析合目的性监检关系

监察体制改革“以建立集中统一、权威高效的监察体制为核心目标”(29)马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》，《环球法律评论》2017年第2期。，以营造不能腐、不敢腐、不想腐的反腐败制度环境为直接目的。这表明我国监察体制改革更加注重反腐败的监察效果，但“在民主法治国家应当首先遵循惩治腐败与保障人权相平衡的原则”(30)陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期。。《监察法》的出台就是让国家的监察体制改革有法可依，促进纪检监察活动的法治化。如果一味地以追诉犯罪为监察调查的目的，而在人权保障机制上不能跟进我国刑事诉讼法治发展状态，则容易产生监察体制改革与诉讼法治文明发展不相适应的矛盾。

在强势追诉犯罪的监察调查阶段，如何实现诉讼人权保障的完善与提升，是一个必须面对与解决的新问题。除了法律规范的静态权利保障外，更关键的是设置程序救济的动态权利保障。在职务犯罪监察调查环节，平衡监察权与抗辩权的对抗关系，检察机关作为法律监督机关可发挥准司法性质的居间裁判功能，从而形成检察机关、监察机关和被调查人类同审判三角构造的制衡关系——权利救济的法律监督关系。

三、监检关系构建的法律基础与政策依据

从法规政策角度也可为监检关系提供直接依据：《宪法》为监检关系构建提供了根本的法律依据，《监察法》与《刑事诉讼法》的协调统一、衔接配合为监检关系的合理构建提供了直接依据，而国家政策主张的权力监督，以及监察法治化建设为监检关系的合理形成提供了政策指引。

(一)从宪法规范角度分析监检关系

《宪法》作为国家的根本法规定了国家权力的分工及其相互关系，这是国家权力运行的基本依据。“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关”(31)《中华人民共和国宪法》(2018年3月11日第十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》修正)第123条。，这是《宪法》对国家监察委员会的性质定位。依据《宪法》，国家监察机关是对公职人员职权行为违纪、违法和犯罪问题进行监察与处理的机关。同时，我国《宪法》还规定，人民检察院是我国的法律监督机关，对权力的合法行使进行监督(32)《中华人民共和国宪法》(2018年3月11日第十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》修正)第134条。。这样，围绕职务犯罪问题，监察权与法律监督权产生了权属职能上的相互关系：首先，职务犯罪不仅是监察机关监察调查的对象，同时也是人民检察院法律监督的对象。从《宪法》规定的监察权和法律监督权的对象同一性来说，两权具有相通性。虽然，从诉讼分工看，两权内容存在差异，由监察机关来执行职务犯罪的调查权，由人民检察院来执行职务犯罪的公诉权，但是《宪法》在两权作用对象上的同一性规定，使得两权具有了协同并施的宪法基础。其次，我国《宪法》规定“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”(33)《中华人民共和国宪法》(2018年3月11日第十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》修正)第127条。。依此，虽然监察权行使不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但也需要依法行使。而人民检察院是法律监督机关，因此检察院对监察委的执法行为是否合法享有监督权。这样就会形成检察机关监督监察机关监察行为合法性的法律监督关系。再次，我国《宪法》明确规定“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”(34)《中华人民共和国宪法》(2018年3月11日第十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》修正)第127条。。这从宪法层面明确了监察机关与检察机关在办理职务犯罪案件上的相互关系，为监检关系构建指明了发展方向。最后，我国《宪法》规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”(35)参见《中华人民共和国宪法》(2018年3月11日第十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》修正)，第37条。。在我国纪检行为法治化、监察行为程序化的当下，作为“双规”的法治转化产物——“留置”监察调查措施同样具有严重剥夺或者限制人身自由的强度，类同“拘留”更似“逮捕”刑事措施(36)留置对人身自由的限制强度相当于羁押，参见陈光中、邵俊《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期。，理应适用严格的程序控制或者司法审查，即应由人民检察院批准或者决定或者人民法院决定才能适用(37)参见刘计划《监察委员会职务犯罪调查的性质及其法治化》，《比较法研究》网络首发论文，http://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3171.D.20200219.2121.008.html.。虽然，目前我国《宪法》并没有如此规范，但是我国《宪法》明确规定了“公民的人身自由不受侵犯”的权利。因此，针对职务犯罪的监察调查行为应该如刑事犯罪的侦查行为一样，受到司法权力的制衡，或者我国的法律监督权制衡。

(二)从法律体系的统一与协调分析监检关系

我国《监察法》第33条规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。 这是职务犯罪监察调查应该遵从以审判为中心的诉讼制度改革标准要求的具体体现。这样，犯罪监察调查权与审查起诉权具有了诉讼目的一致性的相互关系：监察调查活动应受审查起诉的制约，审查起诉会影响监察调查的走向与结局；审查起诉因其追诉活动的主导性(38)参见刘计划《监察委员会职务犯罪调查的性质及其法治化》，《比较法研究》网络首发论文，http://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3171.D.20200219.2121.008.html.，从而有介入与指引监察调查行为合法性的必要性，这也是其发挥诉讼法律监督功能的具体体现。监察权的政治性、党纪权属性，以及犯罪监察调查非刑事侦查行为的属性认知，并不能抹杀其权力属性中同样具有调查犯罪行为、收集犯罪证据的追诉行为性质。因此，职务犯罪监察调查活动应受刑事审查起诉条件约束，从而服务于追诉犯罪的共同使命。为保证国家法治文明发展成果，防止出现追诉犯罪行为法治化流于形式的现象发生，有必要将《刑事诉讼法》作为追诉犯罪行为的统一基准。“发挥程序法治对于监察机关的制约作用，才能确保将监察机关的调查行为最终纳入法治轨道，以实现国家监察体制改革的目标”(39)卞建林：《配合与制约：监察调查与刑事诉讼的衔接》，《法商研究》2019年第1期。。

我国《宪法》已经明确规定了“尊重和保障人权”，并在《刑事诉讼法》规范体系中得到了具体落实。相较于我国已经发展成熟的刑事犯罪侦查规范体系，《监察法》重复规范了“职务犯罪”的调查规范，因此出现了职务犯罪调查规范与刑事诉讼法规范的重复性立法和不协调的问题。诉讼法治的发展需要法规体系的统一与协调，人权保障的法治进步，需要职务犯罪监察调查的诉讼化改造，以实现职务犯罪监察调查行为的文明性、法治化(40)参见何家弘《论监察委犯罪调查的法治化》，《中国高校社会科学》2020年第1期。。只有《监察法》在调查权、调查程序、被调查人权利保障等方面体现出与《刑事诉讼法》的一致性，甚至更加的文明化，方能显示其法治进步性。因此，监、检机关必然更多地存在犯罪调查上的监督与制约关系，实现职务犯罪调查的程序化、合法化。

(三)从国家政策依据分析监检关系

党的十八大以来，如何监督监督者的议题受到了党和国家领导人的高度重视。习近平总书记多次强调“要解决好谁来监督纪委的问题”，时任中央纪委书记王岐山也多次讲到“信任不能代替监督”(41)人民网评：《如何回答好“谁来监督纪委”的问题》，人民网-观点频道，http://opinion.people.com.cn/n1/2016/1207/c1003-28932824.html，最后访问时间：2016-12-07。。在监督制度创新层面，一些措施也陆续出台，包括在纪检监察系统内增设纪检监察干部监督室，制定《纪检机关监督执纪工作规则(试行)》等。但这些都属于内部监督措施。在逻辑上，“如果缺乏有效的外部监督，仅靠内部监督是不可靠的，尽管内部监督也有其存在的重要价值”(42)任建明、杨梦婕：《国家监察体制改革：总体方案、分析评论与对策建议》，《河南社会科学》2017年第4期。。党的《十八届三中全会决定》提出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。全面深化改革的总目标引申出建设社会主义法治国家应该具备的法治状态：限制与约束公权力，公权力之间实现互补、制衡等。落实到监检关系上，构建集中统一、权威高效的监察体制是实现国家治理能力现代化的重要体现。但是，任何国家治理能力和治理体系的现代化，均应在法治的框架内进行。职务犯罪侦查职能的转隶，并没有切断早已形成的职务犯罪侦查与起诉的关系。权力主体形式的变更不应该打破“侦”“诉”活动的基本关系结构。监察委员会是一个新的国家机关，其行使的监察权必须接受监督和制约。“从监督主体上看，权力监督的逻辑有权力监督权力、权利监督权力两种”(43)刘艳红、冀洋：《“反腐败基本法”建构初论》，《行政法学研究》2016年第2期。。从权力监督的角度看，监察委员会要接受人大监督；从犯罪监察追诉的角度看，还应该接受司法监督。“对监察委员会的司法监督，是在权力的分工、制衡、制约中实现的。监察委员会调查终结后移交给检察院的案件，如果检察院认为不构成犯罪，有权撤销案件或者不予逮捕，这在本质上就是一种司法监督。同时，检察院作为宪法规定的法律监督机关，对监察委员会做出的决定或者采取的措施有权实施法律监督，这也是司法监督的一种方式”(44)马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》，《环球法律评论》2017年第2期。。

四、应然监检关系的逻辑范式

围绕职务犯罪的监察权与检察权之间应该在刑事诉讼追诉业务能力提升、权力制衡与侵权救济上形成更为科学合理的逻辑关系范式。

(一)追诉职能的一体与互补关系

监察调查权与审查起诉权的分离体现了追诉职能的细化分工，但共同的诉讼目的决定两权具有前后相继、一体完成追诉功能的本质。因此，两权必然体现共同目标追求的诉讼阶段关系，体现前后相随、不断提升与完善追诉结果的过程关系。但要注意的是，此种权力分离的后果，必然是监察调查权注重事实查明的调查功能，在收集证据、调查措施的专业化上更具强势(45)参见何家弘《论监察委犯罪调查的法治化》，《中国高校社会科学》2020年第1期。；而起诉职权更加注重庭审追诉成功的可能性，在追诉行为合法性、诉讼文书合规性、司法证明严格性上更有优势(46)参见陈卫东、聂友伦《职务犯罪监察证据若干问题研究》，《中国人民大学学报》2018 年第4 期。。因此，两权虽然具有追诉目的一致性关系，仍不免会有诉讼功能的差异性，体现出追诉阶段的目的性、权属性质差异性、诉讼职能侧重性的不同。为此，有必要构建监检追诉职能的一体与互补关系模式，打破彼此封闭、隔离的状态。职务犯罪调查的证据夯实以致事实查明功能与审查起诉的合法审查以致达到公诉审判要求具有功能一体关系。通过“退回补充调查、自行补充侦查”的程序机制体现监检互补关系模式。同时，应该借鉴《刑事诉讼法》审判阶段退回补充侦查的模式，对法院退回检察机关补充侦查(47)此时的补充侦查是指审判环节针对提前公诉的职务犯罪退回补充侦查的情形。的情形，可以商请监察机关补充调查，以补充完善其公诉行为等。检察介入、监督职务犯罪调查行为，实现程序法治的嵌入式衔接关系生成，也是防止监察调查权封闭行使、提升追诉业务能力、避免权力双刃剑危害(48)参见何家弘《论监察委犯罪调查的法治化》，《中国高校社会科学》2020年第1期。、构建追诉活动法治化的必然需要。

(二)诉讼业务上的指引与被指引关系

“检察引导侦查”“以审判为中心”是刑事诉讼程序的固有逻辑，这在无论何种改革环境下均应予以坚持，否则便可能出现权力滥用，以及冤假错案，这已经多次为司法实践所证明(49)施鹏鹏：《国家监察委员会的侦查权及其限制》，《中国法律评论》2017年第2期。。由部门内的侦诉关系转变为部门间的监检关系，会产生职务犯罪调查与起诉功能的过度分离，而追诉犯罪的聚合力、诉讼的法治化，要求构建监检犯罪追诉上的业务指引关系或者业务指导关系。可借鉴已有侦诉关系，以及旧有纪检与检察合作范式，将成熟经验纳入职务犯罪的监察调查活动中。同时，针对权力分离的立法现实，有必要进行权力制衡的再构造，从注重分离导致的日益权力分化向逐步的权力聚合发展，以利于形成更加紧密的诉讼业务指引关系，推进追诉行为的合法性、追诉犯罪的有效性。

(三)权力制约上的监察与监督关系

作为宪法授权的国家法律监督机关，检察机关对国家法律的合法运行拥有监督权。《宪法》也规定监察委员会依照法律规定独立行使监察权(50)《中华人民共和国宪法》(2018年3月11日第十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》修正)第127条。。那么监察权行使的合法性与否就需要检察机关的法律监督权来制约，以防止其滥用权力或者懈怠权力行使。同样，作为国家的监察机关，监察委员会对违纪行为有监督权，对职务违法和职务犯罪行为有监察调查权，这也成为监察机关监察检察官违法与犯罪行为的权力。如此，则形成了一种监察机关监察与检察机关法律监督的相互制约关系，但这也引发了权力冲突的错觉。首先，监察的对象是公职人员而不是机关，法律监督的对象是机关而不是具体的公职人员，两者存在监察与监督对象上的差异。其次，相互的监察与监督并不会影响各自机关的性质职能。对公职人员的监察行为并不会实质影响被监察对象所在机关的正常秩序，或曰权力行使。如果出现被监察对象是检察机关的负责人的情形，因检察机关是上下级的领导关系，则上级检察机关仍然可以发挥对监察机关的法律监督权。也就是说，对具体公职人员的监察并不会影响被监察公职人员所在机关的权力状态与工作秩序。同样，检察机关的法律监督是一种违法审查后的纠正违法建议权，仅具有一定的制约性，并不具有实质侵犯监察权之嫌。再次，有成熟的经验可资借鉴。已有的侦查监督模式应该尽早地引入到监察活动监督中，比如职务犯罪的立案监督；具有严重侵权性的犯罪监察调查措施需要检察机关来监督授权，以及羁押状态持续性的合法性监督检察；对监察调查活动违法情形有权发出纠正违法建议、检察意见；为确保法律监督的及时性，构建有效的监察信息通报制度，以使检察机关法律监督权得到及时、准确行使。法律监督的程序设计上，可采取同级监督模式，也可采行提请上级检察机关协调同级监察机关，向被监督的监察机关发出纠正违法通知书等形式。

(四)侵权救济上的制衡关系

“在监察体制改革中，应注意避免‘只转权力、不转权利’的片面思维，完善对监察委员会侦查权进行监督和制约的机制”(51)熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，《环球法律评论》2017年第2期。。根据《监察法》的相关规定，对具有侵权性的监察措施的适用主要是通过监察机关的内部领导审批、集体讨论决定、上级批准，甚至采取“经过严格的批准手续”等无实质内容的模糊表述方式来进行约束的。比如，对留置措施的适用，采取监察机关领导人员集体研究决定、上级批准，甚至报国家监察委备案制度(52)参见《中华人民共和国监察法》(2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过)第四十三条：“监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。”。也有采取旧有的宣示性立法方式来自我约束的。比如，对非法取证行为，采取“严禁……”的立法方式，但却缺失排除非法证据的程序救济规定。“无救济则无权利”。为了实现监察活动中对被调查人的权利保障，必须构建侵权救济程序制度，一个最便捷的方式就是适用《刑事诉讼法》的规范性要求。比如，“‘留置措施’的适用……可以参考刑事诉讼制度中的批准逮捕机制，由检察机关对监察委员会适用留置措施进行必要的审批和监控”(53)李红勃：《迈向监察委员会：权力监督中国模式的法治化转型》，《法学评论》2017年第3期(总第203期)。。在中国特色的法治制度下，由准司法权性质的检察权对监察权进行司法制衡，赋予被调查人向其申诉、控告的权利，才能走出监察权“自侵自纠，难以纠正”的强权侵权救济模式的怪圈。

五、应然监检关系生成的改革进路

目前，我国监察体制改革已经进入了全面的深化阶段与法治化阶段。通过监察立宪、立法，以及全国各级监察机构的建立，已经初步搭建起了“集中统一、权威高效”的监察组织体系与运行机制。依据《宪法》确立的监察委员会的地位与组织体系，以及《监察法》赋予的监督、调查、处置权力设置，实现了纪检监察权、检察职务犯罪侦查权、行政审查权三权合一，形成了反腐权力的集中统一与权威高效。但是，反腐工作永远是一项全社会共同努力的工作，是一项多机关协同合作的工作，而不能仅是一个更加权威、更加集中的权力机构所独自完成的系统工程，反腐永远在路上(54)参见何家弘《反腐败机构之整合》，《中国社会科学》2017年第1期。。尤其值得警醒的是，反腐仅是社会文明发展的一个方面，更重要的是公民基本权利的保障。因此，作为国家的法律监督机关，检察机关应该在我国的监察制度体制改革中发挥更大的法律监督功能，确保监察活动的法治化，保障公民的基本权利，实现法治中国的建设目标。

“监察机关与检察机关的紧密衔接，是巩固反腐执法成果，实现反腐法治的关键环节”(55)吴健雄、刘峰：《国家监察体制改革：价值、逻辑与路径》，《求索》2017年第1期。。监检关系法治化首要的是立法规范上的协调统一。这不仅要规范监检职能对接上的衔接关系，还要在嵌入式的衔接关系上进行规范。通过立法打破监察权行使的封闭性，实现对监察调查权的法律监督，指引“调查—公诉”模式衔接的诉讼业务，以及实现调查侵权的程序救济或司法救济。如此才能实现监察体制深化改革上的立法法治化。此外，还需要理顺党委领导与监察调查工作的关系，并通过实践理性推进监检关系的合理形成。

(一)理顺党委与监察机关关系

我国监察委员会与中共中央纪律检查委员会实际是“一套人马两块牌子”的关系(56)肖培：《诠释国家监察委员会与中纪委关系:“一套人马两块牌子”》，中国共产党新闻网， http://fanfu.people.com.cn/n1/2017/0109/c64371-29009575.html，最后访问时间：2018-12-19。。深化国家监察体制改革的根本目的，是要加强中国共产党对反腐败工作的集中统一领导，行使的是党和国家自我监督的职责。因此，从党开展监察体制改革的目的来看，监察委员会尽管是国家机构，但却是党直接领导的一个机构。这不同于党对检察机关、审判机关，以及人民政府的领导。因此，从整体看，监察工作是党直接领导下的纪检与监察并合的工作，具有了地位上的更高权威性，以及监察工作的党纪检查属性。这是产生监察权力至高无上性、其他权力无法制衡的根本政治原因。不可否认，纪委工作纳入《监察法》规范，体现了我国党纪活动法治化的进步。而为了促进我国社会主义法治国家建设目标，则还需要做进一步的努力。首先，要将职务犯罪监察调查工作与一般的党纪监督工作实行部门内分离(57)参见何家弘《论监察委犯罪调查的法治化》，《中国高校社会科学》2020年第1期。,明确职务犯罪调查的刑事诉讼追诉性质，不能因党纪监察活动属性归化职务犯罪调查的追诉活动性质。其次，党在监察工作中的领导要逐步地向法治化方向发展，尊重职务犯罪监察调查的法治化要求，不能以党的纪检活动冲击或者违反职务犯罪的监察调查的合法性要求。因为我国的监察体制改革的目的不仅是让监察工作集中统一、权威高效，还是让党的纪检工作法治化，从“纪法分离”走向“纪法融合”，最终达到建设社会主义法治国家的最高目的。当然，“纪法融合”体现的是“党纪入法”的纪法协调统一，而绝不是党纪代替国法、“监察前置”“以罚代刑”的错误认识(58)参见刘艳红《〈监察法〉与其他规范衔接的基本问题研究》，《法学论坛》2019年第1期。。再次，要明确检察机关对职务犯罪监察调查活动的诉讼业务指导和法律监督是诉讼业务上的合作关系和依宪进行的法律监督关系，不是对党的纪检权力的凌驾关系。尤其是，法律监督仅具有建议性质，而并不具有强制执行属性。最后，权力的制衡关系是各种权力机关之间的制衡，而不是对党的领导的制衡，因为各种权力机构都有党委，都是在党的统一领导下工作的，这是我国党的领导的一个基本模式。

(二)依赖实践理性推进监检关系合理生成

我国的监察体制改革采取的是先试点改革再立法完善的路径，监检关系的发展构建也可以通过监察调查实践来不断地尝试与创新。对此，无论监察机关还是检察机关，都应该以开放的姿态、包容的心理加强彼此的合作，尝试开展试点工作。在职务犯罪追诉业务互促上，在《监察法》所规范的“保障当事人的合法权益”要求，以及各项剥夺限制被调查人权益的监察措施适用上，多开展交流与合作，不断地沟通思想认识，提高业务能力，推进监察工作的法治化建设。

经过调研，职务犯罪监察调查与审查起诉工作中，监检关系存在着紧迫的合作要求与协作实践(59)2018年8至10月，课题组在山东某市、广东两市、广西某市等地开展调研所得。。

首先，监察委委员来源广泛，并无统一的资格标准要求，因此存在专业、水平上的差异，并在诉讼业务上与检察机关存在差距。因为业务内容的多样(纪检、行政监察、犯罪监察调查、政纪党纪处理)，以及业务内容的专业性取向差异，导致对法律、证据认识上的差距或者认知偏差。由于缺乏配套培训制度、业务交流机制、检察提前介入制度等，导致监察工作很难得到业务上的提升。

其次，《监察法》规定的监察措施体系不健全，导致工作压力巨大。比如在强制措施方面，仅有留置措施，缺少《刑事诉讼法》规范的配套强制措施体系，无法满足多样的情势需求。对于那些主动到案、自首的被调查人，可不适用留置措施，由于缺乏配套监控措施，导致被调查人经常失踪、脱逃，不能及时到案，给监察工作带来巨大压力。

再次，职务犯罪监察调查时间不足问题突出。以前纪检、政检工作只需对主要证据查实即可，接着移交检察机关进行后续全面的职务犯罪侦查取证工作。现在监察调查时间受留置措施时间限制，工作内容也从查实主要证据向查实全面证据发展，而且还要求证据符合法定的标准与形式要求，满足起诉的法定条件；而且因为留置时间不存在羁押期限可以重新计算、羁押可以长达7个月等法定情形；加之措施体系的单一性，导致一旦适用留置措施则犯罪监察调查时间就仅剩3个月，缺少了回旋的余地。这在重特大、涉人众多的案件调查工作中尤其突出。为此，甚至出现监察机关希望检察院退回补充调查以利用退查时间来继续调查的情况。

针对上述监察工作实践中的问题，一些地方监察委已经和检察机关初步尝试构建了一些办案协作机制。比如留置后，检察机关及时介入，配合与引导监察机关合法地开展监察调查取证与移送起诉工作；通过设立专门协调机构，协调监、检之间的工作问题；提出“退回补充调查并不应该成为监察委员工作绩效考核内容”的建议，构建案件研判机制等。为避免检察机关“法律监督”用语的敏感性，建议用“提供检察建议”“提供诉讼服务指引”等来实现监检机关的及时配合，以协同完成职务犯罪的追诉工作等。对此，学界也提出了“案件移送工作机制”“联席会议机制”“信息共享机制”，以及“介入支持工作机制”等监检协作的合理化建议(60)参见吴健雄、刘峰《国家监察体制改革：价值、逻辑与路径》，《求索》2017年第1期。。