网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究

石经海,黄亚瑞

随着网络自媒体的不断发展，民众已从单纯的网络信息接收者，同时变成了网络信息的发布者、传播者。那些发生在现实生活中的侮辱、诽谤等言语攻击行为，都可通过民众自己操控的传播平台，发酵为网络群体欺凌的网络暴力。特别是，我国自2018年进入“偶像元年”(1) “偶像元年”一词为网络用语，意在说明2018年选秀节目盛行让中国进入工业化造星时代。偶像产业的划时代式兴盛也促成了粉丝经济的空前扩大，带来巨大流量的同时也让网络环境愈加复杂。后，随着粉丝群体的不断扩大和网络环境的愈来愈复杂，网络群体欺凌现象呈愈演愈烈之势，并引发诸多后果严重的网络暴力事件，如德阳安医生事件(2)2018年8月，四川德阳安医生在游泳池中游泳时，疑似被两名男孩“冒犯”，双方起冲突后，经过网络媒体发酵，短短5天之内遭遇人肉搜索和骚扰，安医生举刀自杀抢救无效死亡。、网红saya与孕妇争执事件(3)2018年9月，一篇名为网红Saya殴打孕妇的自媒体报道在网络上引发热潮，孕妇一方称有流产迹象，令人同情，网友疯狂站队，辱骂言论热搜持续在榜，最终saya的店面关停，爷爷被气死。、江苏南京割腕自杀给狗偿命事件(4)2018年6月，江苏省南京市童先生因2岁儿子被一只泰迪狗咬伤而摔死泰迪狗，摔狗视频引发众怒，在微博迅速发酵，网络暴力之下他的妻子割腕自杀欲给狗偿命。。这些动辄导致当事人或其亲人自杀身亡、门店关闭等严重后果的暴力事件，显然远超出民事、行政法治理的能力范围。于是，国家网信办于2019年12月发布了《网络信息内容生态治理规定》，在要求“网络信息内容服务使用者和网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台不得利用网络和相关信息技术实施侮辱、诽谤、威胁、散布谣言以及侵犯他人隐私等违法行为，损害他人合法权益”的同时，强调“依法追究刑事责任”(5)见国家互联网信息办公室：《网络信息内容生态治理规定》(2019年12月15日发布)第21条、第40条。。然而，综观我国现行刑法的相关规定，虽然有侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪和寻衅滋事罪等原有或为规制网络暴力而修订的犯罪规定(6)《刑法修正案(九)》在刑法第246条(侮辱、诽谤罪)中增加1款作为第3款:“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”，但是这些规定，实际上都只是针对传统暴力特点进行的立法设置，难以用来对侮辱、诽谤、威胁、散布谣言、侵犯他人隐私等网络暴力行为进行刑事责任追究，进而带来“严重网络暴力行为频发与刑法规制失位”的治理困境。本文试就此展开些许探究，以企对有效治理网络暴力现象有所裨益，并就教于理论与实务同仁。

一、网络暴力概念界定：从现象到本质的考察

对于何为网络暴力，我国的立法与司法规范尚未有明确规定。理论上关于“网络暴力”的概念，在“人肉搜索”进入理论研讨视野之前，通常是在“不良文化”视角下使用，即所谓的“网络暴力”，是指网络电影、电视、游戏等中涉及的暴力情节或暴力行为(7)参见[美]Peter Coffee《网络暴力来自何方》，《每周电脑报》1999年第9期；杨奎臣、章辉美《网络暴力亚文化对青少年侵犯行为的助长及对策》，《长沙铁道学院学报(社会科学版)》2002年第2期；孙召路《网络暴力与少年暴力:从涵化理论说起》，《青少年研究》2004年第2期；等等。。随着网络技术的发展，在“人肉搜索”被作为侮辱、诽谤、威胁、侵犯他人隐私等的平台和工具下，“网络暴力”概念被赋予了新的时代内涵，“网络暴力”也就相应成了实施违法犯罪行为的新的行为方式。对于如此意义上的“网络暴力”，据不完全考证，其公众的广泛关注与学界的问题研究缘于2006年的黑龙江“虐猫女”事件(8)2006年2月底，黑龙江省鹤岗市萝北县人民医院药剂师王某与该县广播电视局工作者李某拍摄“虐待动物光盘”并发布到网上，引起了爱猫人士和网友的强烈愤慨。王某和李某随即也被“人肉搜索”与申讨。最终，王某受到单位停止工作、停发工资和李某受到停止工作、免去部门主任职务等处分。虽然事后王某和李某都进行了公开道歉，但仍不断受到网络申讨，个人和家人收到了很大困扰。。在如此事件中，公众感知到了“人肉搜索”及其“网络申讨”的巨大能量及其可以带来的严重后果与可怕之处，学界也因此有了对如此“网络暴力”现象的理论研究与概念界定。其中，在概念界定上，认为“网络暴力”，是“网络行为主体违背社会规范和行为准则要求，而在‘虚拟的电子网络空间’里出现的行为偏差”(9)李一：《网络行为失范》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第92页。，是“在网络中以不符合法律和道德规范的力量以达到自己的目的的行为”(10)徐才淇：《论网络暴力行为的刑法规制》，《法律适用》2016年第3期。，是“网民在网络上的暴力行为，是社会暴力在网络上的延伸”(11)周斌：《网友呼吁尽快出手制止“网络暴力”净化网络空间》，《法制日报》2008年9月4日；360百科：《网络暴力》，https://baike.so.com/doc/5364076-5599666.html，最后访问时间：2020-01-10。；认为网络暴力的行为方式，有“人肉搜索”“网络语言暴力”两种(12)付余：《网络暴力的刑法规制》，《人民论坛》2018年第23期。，或“网络语言暴力”“人肉搜索行为”“捏造传播网络谣言”三种(13)曲伶俐：《刑法修正案(七)及网络犯罪实务问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2010年，第145页；徐才淇：《论网络暴力行为的刑法规制》，《法律适用》2016年第3期。。

然而，理论上对“网络暴力”的如此界定，在很大程度上只是将“网络暴力”套在传统“暴力”(14)在通常意义上，“暴力”是指“侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为”。辞书编辑委员会：《辞海》，上海：上海辞书出版社，2010年，第86页。概念上的“‘网络’+‘暴力’”的拼凑式界定，并没有真正揭示“网络暴力”的突出特点。

综观近年来发生的关于“网络暴力”的诸多事件，“网络暴力”应具有如下三个与传统暴力不同的突出特点：

其一，网络暴力具有群体性。与传统暴力的范围可控性不同，网络暴力在参与者人数、参与范围甚至持续时间上，都是不可控的，从而使其具有“群体性”的突出特点。一场网络暴力，可能“全民”参与，并持续数月之久，这是任何传统暴力都不可比的。德阳安医生事件、网红saya与孕妇争执事件、江苏南京割腕自杀给狗偿命事件等网络暴力事件，都曾持续热搜在榜，成为备受关注和舆论一边倒的“全民事件”。事件中的主角安医生、saya、童先生等，都长时间受到网民人身辱骂攻击，最终引发事件主角自杀、亲人身亡、门店关闭等严重后果。显然，传统暴力一般不会有如此规模的群体攻击，也通常不会带来如此不可控的人身和财产利益损害后果。网络暴力的群体性特征，也是传统的聚众性犯罪所“望尘莫及”的。虽然从人数来看，它们都有“群体性”，但在行为方式上，二者有着本质的不同。各网络暴力事件表明，网络暴力的群体性行为方式，表现为完全开放性、不可控性、广泛攻击性，兼有人身财产权利和社会秩序的被侵害性；而传统聚众性犯罪(即便是规模巨大的)在人员范围上是可控性的，在所侵害的对象上主要不是人身财产权利而是社会秩序。二者的本质区别，决定了网络暴力比传统聚众犯罪具有更大的社会危害性。

其二，网络暴力具有欺凌性。与传统暴力通常是通过利用肢体、物理工具或通过“偷、抢、骗”等手段侵犯他人人身财产权不同的是，网络暴力主要是通过“精神欺凌”造成的精神折磨，损害他人的人身财产权，从而使其具有“欺凌性”的突出特点。具体就是，通过把单个个体放在社会主流群体的对立面，呈现出整体上的“以多数压制少数”局面，使单个个体产生心理压迫与遭受集体的否定评价和欺凌性侵扰；被网络暴力者由此产生站在社会对立面的错觉，以及在虚拟世界里无限放大的恐惧，进而因巨大精神折磨而致自杀等绝望性悲剧。如在网红saya与孕妇的争执事件中，saya不仅个人遭受无数谩骂，而且其住所也被曝光，并收到很多花圈等带有威胁和诅咒的快递，以及其经营的店铺在短时间内被差评无数，乃至难以正常运营而只能关停，其爷爷也不堪侵扰而生病离世。网络暴力之所以具有带来如此严重后果的欺凌性，应当与我国的主流文化有关。也就是说，基于我国的主流文化，国民对融入社会具有强烈的认同感，在无法融入社会时，会产生被社会抛弃的错觉，并由此遭受精神折磨(“精神欺凌”)，继而引发一系列严重后果。网络暴力的行为人(特别诱导者)正是有意或无意地利用了这一点，通过暴露被欺凌者个人信息，以道德审判方式，诱导公众对其进行批判和侵扰，以达到精神折磨与群体欺凌的意图，从而产生比传统暴力相对更大的危害后果(15)在域外，网络暴力也被认为具有比传统暴力更大的危害性。参见徐才淇《论网络暴力行为的刑法规制》，《法律适用》2016年第3期。。

其三，网络暴力具有煽动性。与传统暴力切合当事人人身、财产权利的特性不同的是，网络暴力往往源于社会热点事件，并借助网络媒体煽动起来，以形成具有群体性和欺凌性的暴力行为，从而使其具有“煽动性”的突出特点。可以说，没有利用网络媒体平台的煽动性，网络暴力的群体性和欺凌性就难以形成，更不说引发严重后果。而且，这个能产生群体性和欺凌性的“煽动”，又往往借助某个热点事件及其所触动的不同社会阶层的关注点和敏感点，如在割腕自杀给狗偿命事件中触及爱狗群体的“爱狗”敏感点；在安医生自杀事件中涉及医生、儿童等这个“特殊群体”和“医患关系”问题；在网红saya与孕妇的争执事件中，涉及贫富差距问题以及孕妇作为特殊群体的关爱问题。发布、散播网络暴力信息的人，往往借助并不断放大甚至夸大这些问题，以真假不明或者带有偏见的一面之词，去刺激社会公众的关注点和敏感点，将常见的社会矛盾归罪于单个个体，煽动公众对热点事件的当事人进行攻击和道德审判，令单个个体产生心理压迫，进而引发严重后果。

综上，“网络暴力”不应是简单的“‘网络’+‘暴力’”，而应是具有群体性、欺凌性和煽动性的新的暴力行为方式，是发生在虚拟网络空间里，通过引导或自发组织的群体性言语欺凌，损害特定对象的隐私权、名誉权，继而对行为对象进行精神折磨的暴力方式。这种行为方式，通常通过群体言语式暴力(即网络语言暴力行为)和有组织、有目的地采用暴露素人信息式暴力(即人肉搜索行为(16)“人肉搜索”不等于“网络暴力”，但在“人肉搜索”涉及个人隐私并给当事人造成比较大伤害的时候，就成为实施网络暴力的重要工具与方式。)予以实施，并表现为“网络语言暴力”和“人肉搜索暴力”两种基本形态(17)理论上所谓的“捏造传播网络谣言”方式与形态，只不过是网络暴力的“网络语言暴力”的具体内容而已，毕竟“网络语言暴力”本都是带有“捏造性”“谣言性”的真假不辨或真假难辨的东西。。

二、现有困境：网络暴力频发而刑法规制失位

当前的网络暴力治理现状表明，简单套用传统暴力的“网络暴力”刑法规制，定会陷入“严重网络暴力行为频发”“民事行政法治理无力”和“刑法规制失位”的治理困境。

(一)网络暴力现象：严重的网络暴力频发

资料显示，近年来，我国处于后果严重的“网络暴力”频发状态。除了前述发生在2018年一年内的割腕给狗偿命、医生自杀事件、网红与孕妇争执和蔡某侮辱徐某致自杀案外，典型的还有：2013年服装店主蔡某“人肉搜索”侮辱中学生徐某事件，2016年安徽池州饺子店主余某因网络暴力而失去救治白血病儿童的经济来源事件，2015年四川成都女司机卢某随意变道被打因网络暴力而使自己和家人无法正常生活事件，2016年“江歌遇害案”中被“人肉搜索”的青岛“躺枪”阿姨3天接2000多条辱骂电话、短信事件，2018年重庆万州公交车坠江事故小轿车司机邝女士无辜遭到网络暴力事件，2019年大连市13岁男孩被网传为“杀人犯”而“流浪”近10天而精神失常事件。

事实上，如此等等的严重网络暴力事件，不仅意味着“每个人都可能成为网络暴力受害者”，而且意味着“网络暴力的肆无忌惮，正在以其独有的方式破坏着公共规则、打破着道德底线”(18)赵永新、赵亚辉：《专家:防治“网络暴力”必须疏堵结合 采取综合措施》，《人民日报》2008年09月19日。，使社会原本的伦理道德意识被扭曲，使法律意识和法治思维在网络暴力面前渐行渐远。如以上被称为“广东人肉搜索第一案”的服装店主蔡某“人肉搜索”侮辱中学生徐某事件(19)具体是以视频截图配“穿花花衣服的是小偷”等字幕通过微博“人肉搜索”。见“被告人蔡某某犯侮辱罪一审刑事判决书”，(2014)汕陆法刑初字第151号。，致这个尚未步入社会的未成年少女不堪受辱跳河自杀身亡。虽然蔡某最终也付出了因犯侮辱罪而被判处有期徒刑1年和12万赔偿的代价，但网民们并没有由此吸取教训而遵纪守法，而是继续按自己的“爱憎”，无所顾忌地以暴露他人隐私和网络侮辱、诽谤、威胁等暴力方式，在法律规范外恣意地“伸张正义”与“道德审判”，其结果，不仅给“申讨”对象带来与其被申讨行为性质及其后果很不对等的严重后果，而且也使整个社会处于法外公然动用“私刑”以实现个人“爱憎”的无序、不安定甚至恐惧中。显然，这与全面依法治国和社会和谐稳定等现代化社会治理要求背道而驰，其实质是从一个“错误”走向了另一个更大“错误”，从一个“恶”走向了另一个更大的“恶”。

而且，带来如此严重后果的网络暴力现象，还会随着社会的发展而愈演愈烈。这不仅是因为随着科技的发展和网络的普及，社会越来越网络化与多元化而使得可以实施网络暴力的主体也随之增多甚至全民化，而且还因为随着我们对网络依赖的加深和受网络影响的增强，受网络暴力侵扰的群体范围随之扩大，诱发网络暴力的源头事件层级随之变低，受网络暴力侵扰的后果随之变重。据2019年2月中国互联网络信息中心发布的第43次《中国互联网络发展状况统计报告》，我国的互联网入网门槛已有了进一步降低(20)中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》2019年2月28日。，截至2018年12月，我国的网民达8.29亿，互联网的普及率接近六成(21)网络普及率高达57.7%，呈逐年上升趋势。。又据《人民日报》发布的《2018年全国未成年人互联网使用情况研究报告》，我国的未成年网民规模达1.69亿，未成年人的互联网普及率达到93.7%，其中，有30.3%的未成年人接触过网络暴力等违法信息，有15.6%的未成年人遭遇过网络暴力(22)共青团中央维护青少年权益部、中国互联网络信息中心：《2018年全国未成年人互联网使用情况研究报告》2019年3月26日。。这意味着，在“网络已经成为我们离不开的娱乐项目”(23)中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》2019年2月28日。的同时，网络暴力现象若得不到有效遏制则会使其局面变得难以收拾。

(二)法律规制现状：民事行政法律无力而刑法规制失位

从立法上看，我国在民法、行政法和刑法上已有诸多关于网络暴力治理的法律规定。可实践中频发且后果严重的网络暴力事件意味着，一方面，我国相关的民事行政法律规制不足以治理以上网络暴力现象，另一方面，我国相关刑法规制实际上处于失位状态。

1.相关民事行政法律规制不足以治理网络暴力现象

为正确审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，有效遏制通过“人肉搜索”曝光个人隐私等网络暴力现象，最高人民法院于2014年8月9日发布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。其中规定“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害”，需承担侵权责任，并“可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”(24)见最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条。。其实，如此规定只是2009年《侵权责任法》和2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等法律的法律适用解释。事实上，早在以上法律中就有治理如此“网络侵害”行为的规定。其中，《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”《关于加强网络信息保护的决定》中规定，“任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息，不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息”(第1条)，“网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或者非法向他人提供”(第3条)，“侵害他人民事权益的，依法承担民事责任”(第11条)。然而，以上立法和解释的如此规定，实际上只适宜用以对轻微网络暴力行为的治理，对那些严重网络暴力行为往往无能为力。毕竟，民事侵权责任上的责任承担方式只是赔偿财产损失、道歉、消除影响等(25)《侵权责任法》第15条第1款：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害; (二)排除妨碍; (三)消除危险; (四)返还财产; (五)恢复原状; (六)赔偿损失; (七)赔礼道歉; (八)消除影响、恢复名誉。”，与那些造成被害人的社会评价严重降低、财产严重损失、精神严重受损等所需承担的责任并不匹配。民事司法实践上的案件处理情况，深深地表明了这一点。在“中国裁判文书网”中以“网络暴力”进行检索，有12件关于“网络暴力”的民事侵权案。其判决认定都是侵犯隐私权、名誉权、肖像权，判决结果也都是停止侵害、赔礼道歉、赔偿几千元不等的损失(26)检索于2020年2月8日。。应当说，将一般的网络暴力行为作为民事案件，并以协商和解和赔偿等处理，在通常情况下是可行的。但是，对于诸如割腕给狗偿命、医生自杀事件、网红与孕妇争执等严重网络暴力案，它们都给被害方造成了巨大财产损失或自杀身亡等严重后果，是否是民法治理的范围，或者民法是否有能力对其进行有效治理，就值得商榷了。毕竟，民事侵权行为只是“评论与批评行为超越法律的界限，以侵害名誉权、隐私权为目的”行为(27)杨立新：《民法帝国》，北京：中国法制出版社，2013年，第89页。，对于那些重大、恶性或后果严重的网络暴力，如国家网信办领导所言，“必须给予刑罚规制”，“追究其行为人的刑事责任”，如若“造成严重后果更应利用刑罚严厉制裁”(28)苗玲玲、王飞、陆旭：《网络暴力传播行为的刑法规制》，《青年记者》2019年第1期。。

同理，行政法律也只能规制轻微的网络暴力行为。对于那些严重的网络暴力行为，其也无力予以有效治理。综观我国行政法体系，对“网络暴力”予以规制的规章与法律，主要是《互联网信息管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《治安管理处罚法》《关于加强网络信息保护的决定》和《网络信息内容生态治理规定》。其中，据2000年国务院《互联网信息服务管理办法》和信息产业部2000年《互联网电子公告服务管理规定》的规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”内容的信息，否则“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，“尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等有关法律、行政法规的规定予以处罚”(29)见《互联网信息服务管理办法》(2000年9月20日国务院第31次常务会议通过)第15条和第20条；信息产业部2000年《互联网电子公告服务管理规定》第9条。。据公安部2011年修订的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定，“任何单位和个人不得……侵犯……公民的合法权益，不得从事违法犯罪活动”，否则就“依照有关法律、法规予以处罚”(30)见公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》[1997年12月11日国务院批准，公安部于1997年12月16日公安部令(第33号)发布，根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订]第4条和第22条。。据2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第11条规定：“对有违反本决定行为的，依法给予警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚，记入社会信用档案并予以公布；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。”以上众多规定表明，对于“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”和“散布他人隐私”方面的“网络暴力”行为，其最重的行政责任承担方式也只是治安拘留，包括通常情况下的“处5日以下拘留或者500元以下罚款”和“情节较重”下的“处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款”(31)见2012年10月26日修订的《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条。。显然，如此行政处罚的方法及其处罚分量，不足以匹配当今网络暴力的危害程度，不足以遏制如此行为的猖獗。于是，国家互联网信息办公室于2019年12月20日发布了《网络信息内容生态治理规定》，要求“网络信息内容服务使用者和网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台不得利用网络和相关信息技术实施侮辱、诽谤、威胁、散布谣言以及侵犯他人隐私等违法行为，损害他人合法权益”，否则，就要依法承担民事责任和依法追究刑事责任，只是对那些“尚不构成犯罪的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”(32)见国家互联网信息办公室：《网络信息内容生态治理规定》(2019年12月15日发布)第21条、第40条。。这也表明，国家主管机关已深深地认识到，民事责任和行政责任已无法规制和遏制“网络暴力”行为，需要刑事责任予以规制。

2.相关刑法规制与网络暴力的行为特征并不兼容

综观我国的刑法规范体系，我国刑法中与“网络暴力”相关的规定，主要是侮辱诽谤罪、侵犯公民个人信息罪和寻衅滋事罪等规定，以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《刑法修正案(七)》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《刑法修正案(九)》为进行网络环境治理所做的相关规定或修改。其中，2010年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定，“利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”，“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”(33)见《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定 》第4条第1项。。2009年《刑法修正案(七)》增设了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪(34)见《刑法》第253条之一。，以防止个人信息遭到不当收集、恶意使用以及一些组织或者个人违反职业道德和保密义务，将公民个人信息资料出售牟利或者泄露给他人，获取非法利益(35)参见黄太云《〈刑法修正案(七)〉内容解读(一)》，《人民法院报》2009年4月8日。。2012年《关于加强网络信息保护的决定》规定，对有违反本决定行为，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”(第11条)。2015年《刑法修正案(九)》在侮辱罪、诽谤罪中增设了要求公安机关协助自诉人取证的规定(36)规定“通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。见《刑法》第246条第3款。；将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，修改和合并为侵犯公民个人信息罪，并扩大了犯罪主体范围(37)规定“通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。见《刑法》第246条第3款。；增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，规定作为网络服务提供者的单位或个人，不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有“致使违法信息大量传播”“致使用户信息泄露，造成严重后果”等情形的，要承担刑事责任(38)见《刑法》第286条之一第1款第1项、第2项。；增设了非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，对单位或个人利用信息网络“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”或“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入(帮助)”，情节严重的，要承担刑事责任(39)见《刑法》第287条之一第1款第3项、第287条之二第1款。。

不仅如此，为贯彻实施以上立法规定，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2013年4月联合作出了《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(公通字[2013]12号)，最高人民法院和最高人民检察院于2013年9月联合作出了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)，最高人民法院和最高人民检察院于2017年5月联合作出了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕10号)。这些规范性文件对何为“公民个人信息”和侵害公民个人信息的具体入罪标准作出了明确规定(40)认为“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料”；“对于在履行职责或者提供服务过程中，将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，被他人用以实施犯罪，造成受害人人身伤害或者死亡，或者造成重大经济损失、恶劣社会影响的，或者出售、非法提供公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大的，均应当依法以出售、非法提供公民个人信息罪追究刑事责任”。见最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》第2条。，对何为“捏造事实诽谤他人” 等办理利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件的适用法律问题作出了具体解读(41)见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1-10条。，对何为“公民个人信息”等作出了与时俱进的解释(42)认为“‘公民个人信息’,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等”。见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。。

然而，纵然如此，实践中对网络暴力追究刑事责任的案件仍很罕见。据在中国裁判文书网上的检索并结合媒体报道的信息，迄今为止，只有3起案件进入了刑事诉讼程序，即2013年广东陆丰市服装店主蔡某某“人肉搜索”徐某某致自杀的侮辱案、2014年云南昆明市孟某自诉刘某“人肉”侮辱案(43)见云南省昆明市中级人民法院(2014)昆刑终字第47号刑事附带民事裁定书。和2016年安徽池州市饺子店主余某自诉章某等8人诽谤案(44)见安徽省池州市贵池区人民法院(2016)皖1702刑初00105号裁定书。。而且，在这3起案件中，只有蔡某某案以侮辱罪被判有期徒刑1年，孟某案因被法院认定没有达到“情节严重”而认定为不构成犯罪，余某自诉案因被告人信息不详而被驳回。网络暴力行为如此罕见地被刑事追究，显然，既不是因为实践中鲜有网络暴力需被刑事追究，也不是因为立法者只想增设或修订那么多罪刑规范为摆设，而是因为如此众多的罪刑规范，与网络暴力的行为特征不相兼容，而难于用以对接和适用相关网络暴力行为。具体表现在：

其一，难于以侮辱、诽谤罪的规定对接和适用网络语言性暴力行为。据《刑法》第246条规定，侮辱、诽谤罪中的侮辱和诽谤行为的表现方式，为“以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”且情节严重。其中的“其他方法”的“侮辱”，通常指现实的暴力侮辱和非暴力的动作侮辱以外的言语侮辱和文字图画侮辱，其程度与“暴力”手段程度相当，如公然将卖淫女辱骂为“婊子”等的夸张性、贬损人格性的辱骂行为(45)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第916页。。同时，本规定的“诽谤”行为表现为，散布捏造的事实，足以败坏他人的名誉，也就是，诽谤要求行为人的言语文字必须是虚假的，而不包括真实的语言文字。

而前述关于网络暴力的特征表明，网络暴力对名誉权的毁损，并不表现为刑法关于侮辱罪和诽谤罪上的“侮辱”“诽谤”。从目前关于网络暴力的典型事件来看，一方面，网络暴力中的言语或文字“暴力”行为，只是一些言语批评、攻击行为，并没有达到与传统侮辱罪的“暴力”程度，不属于刑法意义上的侮辱行为；另一方面，这些事件中的网民言论，也并非是完全捏造事实败坏他人名誉，而主要是针对媒体报道进行断章取义式的评判、站队，继而引发群体指责、批评，从而击垮当事人的心理防线，导致严重后果，它们也不属于刑法意义上的诽谤行为。由此观之，网络暴力是借助群体力量，造成精神折磨，其只需用一些引导性的言论，无需《刑法》第246条第1款意义上的“以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”且情节严重，便可以达到严重侵害公民名誉权的目的。申言之，这里“造成精神折磨的”暴力，只是一边倒的舆论，只是“网络法官”进行的道德审判和网民们的跟风指责，只是群体性与欺凌性而非侮辱性和虚假性的言语，无法对接和适用《刑法》第246条关于侮辱、诽谤罪的规定。

虽然我国刑法立法为了解决相关网络暴力问题而在《刑法》第246条第3款增设了相关规定，但是因为网络语言暴力与《刑法》第246条关于侮辱、诽谤罪的规定不相兼容，而使得该规定无法用来追诉网络语言暴力行为。据《刑法》第246条第3款的规定，即“通过信息网络实施第1款(侮辱、诽谤)规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”，立法显然是试图用侮辱、诽谤罪来规制网络暴力中的言语暴力行为。可让立法者无奈的是，在现实中，网络暴力通常不以现行刑法关于侮辱、诽谤罪的行为方式出现，无法对接和适用《刑法》第246条第1款关于“以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”的规定。

同时，侮辱罪、诽谤罪的“告诉才处理”追诉方式，也不利于实现对网络暴力行为的刑事追诉。诚然，传统的侮辱、诽谤罪因在现实中通常都能确定具体侵害人，而适宜采取“告诉才处理”的追诉方式。可网络暴力的侵害人通常因用的是“网民”或是范围不可控的“群体”而难以确定。这样，虽然《刑法》第246条第3款规定被害人“提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”，但对于绝大多数网络暴力案及其被害人来说，往往是在“确定加害人(被告人)”这个起诉的“第一步”上就已经难以实现，也就无法达到“提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”阶段。这也意味着，《刑法》第246条第3款关于网络暴力的追诉规定，实际上也是失位的。

其二，难于以侵犯公民个人信息罪的规定对接和适用人肉搜索性暴力行为。据《刑法》第253条之一规定，侵犯公民个人信息罪中的侵犯公民个人信息行为的表现方式，为“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”且情节严重，以及“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人”“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”。又据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕10号)规定，侵犯公民个人信息罪的具体行为方式，一是行为人侵犯公民个人信息量达到相应的数目或出售牟利达到一定的数额；二是行为人获取公民的个人信息后明知而提供给他人实施犯罪行为。以上规定表明，该罪所要规制的，主要是行为人非法搜集公民个人信息，或合法搜集与非法提供公民个人信息，牟利或帮助他人实施侵犯公民个人信息犯罪的侵犯隐私权行为，其立法目的是打击利用公民个人信息牟利及侵犯公民隐私权的行为。

显然，以上这些规定难以对接和适用人肉搜索暴力行为。主要是，过度的人肉搜索行为，表现为单纯地暴露他人个人信息，与侵犯公民个人信息罪要求的行为表现形式完全不同。如网络暴力通过“人肉搜索”侵犯了公民的隐私权，但其获取个人信息的手段却不一定是非法的。以微博为例，遭遇网络暴力的人，其个人信息如工作单位、生活照片等往往置于个人主页，处于人人可见状态，网络暴力者稍加拼凑就可以发现其较为充分的个人信息，无须通过非法搜集、买卖获取。同时，这些个人信息，也可以通过熟人、知情人等披露方式逐渐暴露出来。网络暴力的实施者可以较为轻松地将被侵害者公开的信息，或他人披露的信息，利用网络力量对其进行“道德审判”，并演变成群体围观、群体欺凌、群体审判的人肉搜索式网络暴力行为，进而带来比其他侵犯隐私权犯罪更大的危害后果。特别是，在暴露的对象是没有话语权的“素人”当事人时，他们因没有对抗社会舆论的资本，其个人信息一旦暴露在大众视野中就无法为自己辩解，只能束手无策地受群体攻击，并在无法承受如此压力时，往往选择“自杀”等无助的极端逃避对策。可是，如此人肉搜索式网络暴力行为方式，并未出现侵犯公民个人信息罪中要求的非法采集、牟利行为，难于对接和适用《刑法》第253条之一关于侵犯公民个人信息罪的规定。

其三，难于以寻衅滋事罪的规定对接和适用寻衅滋事性网络暴力行为。据《刑法》第293条关于寻衅滋事罪的规定，以及2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)规定，可以以寻衅滋事罪追究刑事责任的网络暴力行为为如下两种:一是“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”；二是“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”。

从形式上看，以上立法及其解释应当能够用以追诉寻衅滋事性网络暴力行为，可从现实来看，本解释出台后众多如此网络暴力行为中无一起被刑事追诉。究其缘由，也是因为这些立法和司法规范与网络暴力的行为特征不相兼容而难于对接和适用寻衅滋事性网络暴力行为。主要表现在，侵犯公民名誉权、隐私权的网络暴力并不必然扰乱社会或公共秩序。传统的暴力犯罪中，针对公民个人权利实施侵害行为，不仅是对公民个人的侵害，还会造成他人恐慌，引发社会秩序的混乱。但是网络暴力与传统暴力不同，网络暴力是一种“软暴力”，通过群体性言语攻击某人并使其处于道德劣势方，不仅不是传统暴力的“破坏社会秩序”或“造成公共秩序严重混乱”，而且还被认作“伸张正义”的方式，是公众“言论自由”的表达方式。这意味着，寻衅滋事性网络暴力行为无法满足刑法立法及其司法解释关于寻衅滋事罪的成立要求，刑法立法及其司法解释对寻衅滋事性网络暴力的治理，同样是失位的。

三、解决路径：增设网络暴力罪以赋予网络暴力刑法治理的刑事违法性

为有效治理网络暴力现象，净化网络空间的生态环境，应基于国家治理体系和治理能力现代化理念，将网络暴力现象纳入相关法律治理体系中，综合运用民事、行政和刑事治理等措施，予以立体化的现代化治理。既然民事、行政法律手段都对严重的网络暴力现象无能为力，那么就应当启用刑法对如此现象的治理功能；既然刑法关于网络暴力治理的现有立法完全处于治理的失位状态，那么就应当在立法上予以修订完善；既然刑法立法及司法多次对原有罪名进行修补与解释仍不能有效追诉网络暴力行为，那么就应当有理有节地考虑将其增设为新罪名，以实现对网络暴力刑法治理的“科学立法”，解决对网络暴力行为刑事追究的刑事违法性问题。

(一)增设网络暴力罪的理论基点

为有理有节地增设“网络暴力罪”新罪名，需先明确几个理论基点。综观网络暴力的行为特点，其理论基点应包括如下几个方面：

1.坚守刑法谦抑原则

通说认为，刑法是其他部门法律的保障法，是社会的最后一道防护底线。为避免刑法功能扩大化，对于危害行为的入刑立法及其适用，须遵循刑法谦抑原则。理论上认为，刑法谦抑原则包括“刑法的补充性、片断性和宽容性”三个方面内容，其意味着，对于侵害或威胁他人权益的行为，若能够用其他的社会方式进行规制，就不要直接动用刑法；只有在其他社会规制手段不足以进行有效治理时，才可以动用刑法(46)[日]平野龙一：《刑法总论I》, 东京：有斐阁株式会社，1972年，第47页。。据此原理，一个危害行为是否入刑，须考查刑法在此问题上是否坚守了补充性的定位，是否是在其他法律不能对其进行有效治理时。前述表明，一方面，我国民事、行政法律在对网络暴力的治理是无力的，不足以有效遏制网络暴力现象，需要将其入刑；另一方面，我国刑法及其司法规范的既有规定，都因与网络暴力的行为特征不相兼容而无法满足刑法谦抑原则对其入刑的要求，需要将其增设为新的罪名。

事实上，将网络暴力作为犯罪入刑，能够发挥刑法对社会群体的指导作用。近年来频发的网络暴力事件充分说明了网络暴力的社会危害性，而在其中发挥重大作用的营销号、网络暴力发起者、跟风群众、网络平台似乎没有意识到问题的严重性。营销号作为网络平台上的特定信息发布者，在流量变现的利益驱动下，牺牲信息的内容质量，争做“标题党”来博取眼球以赚取流量，极易成为网络暴力的发起者和推动者(47)中国某张姓艺人甚至有专门对其进行网络暴力的“嘲某区bot”等黑号，该黑号拥有百万粉丝，专门负责攻击该艺人，甚至在法院判处某黑号民事赔偿的当天，黑号还表示“堂堂正正，问心无愧”。。跟风群众在大环境的裹挟下往往意识不到自己在进行网络暴力(48)2019年12月8日晚，中央电视台新闻频道深度报道栏目《世界周刊》播出韩国娱乐圈自杀魔咒专题节目，节目中指出，短短50天内，三位韩国艺人崔雪莉、具荷拉、车仁河离世，而网络欺凌是造成其自杀的重要原因。而针对崔雪莉写下恶评的网络暴力者在接受采访时却认为是艺人心理承受能力太差。。而微博作为网络平台却在言论自由与公民隐私权、名誉权的博弈中摇摆不定，迟迟不采取有效措施(49)以微博为例，上文中提到的网络暴力事件，平台的监管并未起到作用，甚至网络暴力信息至今还能在平台上搜索到。。由此观之，网络暴力者以及舆论监督者对于网络暴力现象还处于懵懂状态，这也是法律规制网络暴力无力和失位带来的严重后果。随着网络科技的继续发展和普及，网络暴力如果不加规制只会越来越猖獗，将其入罪既是为网络言论自由设置一道底线，也是向社会各界发出规制网络暴力的信号，以促进网络失范行为规制配套规范的完善。

2.坚持解释优先原则

针对新型网络暴力行为，是入罪立法还是归罪释法，在理论上存在较大争议。有的论者认为，为坚守刑法谦抑原则，不应盲目地扩大犯罪圈，针对网络犯罪，应该试图在原有的法律框架和原有的法律条文内寻求解释。也有的论者认为，在劳动教养制度废除后，我们应树立积极的刑法观，将一些轻型犯罪行为也纳入刑法规制范围内，所以应积极考虑将网络暴力行为作为新罪入刑(50)蔡荣：《“网络语言暴力”入刑正当性及教义学分析》，《西南政法大学学报》2018年第2期。。但无论争议如何演变，有一点是共识，即立法不可泛滥，但也不可为了限缩刑法圈而放纵新型犯罪。这意味着，是否入罪并不在于要扩大或限缩刑法圈，而在于要坚持妥当地处罚。正如张明楷所指出的，“网络时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向；刑法应当由‘限定的处罚转向妥当的处罚’”(51)张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014年第9期。；“如果要增设新罪，必须要有新内容：一是在网络时代增加了新的内容，外延发生了变化的传统法益。二是在网络时代遭遇了新的侵害的传统法益”(52)张明楷：《网络时代的刑事立法》，《中国检察官》2017年第13期。。

前述梳理表明，我国司法机关已经做了诸多基于刑法现有各相关罪名的司法解释努力，但其结果还是不能用以对接和适用各种网络暴力行为。应当说，这不是解释上的不足，而是刑法立法的现有罪名设置与网络暴力的行为特征不相兼容，不能用教义学解释予以涵盖。申言之，基于现有针对传统暴力等的罪名规范，司法机关无论怎么解释，都不能将不具有侮辱性的攻击言论强行解释为“侮辱”，也不能将不具有“造谣”性质的攻击言语强行解释为“诽谤”。网络暴力融合了网络的开放性、联通性、无限延展性，具有煽动性、群体性、欺凌性的独有特征，完全是一种新的侵害方式，应当通过新设罪名而不是对既有罪名的解释，来解决对网络暴力行为的刑事责任追究问题。

3.保护正当言论自由原则

与传统侵犯隐私权、名誉权的暴力不同，网络暴力的言语带有引导性、煽动性，真假难明，单看言语本身，低于侮辱(暴力辱骂)、诽谤(内容虚假)的严重程度。这不禁会引发人们对增设网络暴力罪会干涉言论自由的担忧。毕竟对于网络暴力来说，群体性是其主要特征，本身就牵涉甚广，如果入罪门槛设置过低，将会导致人人自危，冲击言论自由，也不利于网络的发展。然而，网络自由也是有边界的，带有煽动性、欺凌性的群体言语攻击行为应当视作超越了言论自由边界的行为。比如网络暴力事件中，为了赚取流量、吸引眼球，不惜故意引战，在社会热点事件上哗众取宠，带节奏，群体讨伐、攻击他人的行为；还有近年来偶像产业崛起后，在粉丝群体、经纪团队的营销手段作用下，带有恶意的粉丝群体攻击行为，此类恶意行为超越了言论自由的边界，刑法应当予以规制。

显然，网络暴力的治理有利于网络文明的形成。正如《新华每日电讯》评论文章所言：“谁也不能把群体无意识当作借口，你发言的地方就是网络，你的文明程度怎样，网络文明的尺度便怎样。”(53)王钟的：《纵容和参与网络暴力是“平庸之恶”》，《新华每日电讯》2018年9月5日。网络文明的形成需要规范的网络环境特别是对那些极端的网络暴力行为进行治理来逐步形成。为了平衡刑法规制与言论自由之间的关系，可以结合上文对网络暴力的概念界定来对网络暴力罪的入罪门槛予以限制：一是“群体性”的证明可以以网络暴力源头的转发量、评论数量等来作判断；二是“言语欺凌、隐私侵犯”的证明可以结合受害人的身份是否为素人，是否拥有话语权，其言语的严重程度，造成的影响程度等综合判断；三是网络暴力罪的处罚可以借鉴现有司法解释对于网络诽谤他人的处罚原则，即抓大放小。对于一些跟风者、影响小的发言者可以不加追究，对于诽谤的言语转发量和评论量超过一定数量的行为人进行惩处。

4.利于与相关法的衔接

当前立法与司法对网络暴力的规制分为：针对扰乱社会秩序的网络暴力的规制和针对侵害个人名誉权、隐私权的网络暴力的规制。对于轻型的扰乱社会秩序的网络暴力的行为，通过治安处罚进行规制；对于重型的扰乱社会秩序的网络暴力行为，通过《刑法》中的寻衅滋事罪进行规制(54)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。，其中散播谣言造成恐慌或者挑拨民众与社会对立的行为都是用该罪进行规制。由此观之，在致使社会秩序混乱的网络暴力规制中，行政法与刑法的衔接相对合适，是根据行为造成的结果轻重从治安处罚到寻衅滋事罪逐步铺开。但是在致个人法益损害的网络暴力规制中，法律则出现断层，主要表现在：轻型的侵犯公民个人权利的网络暴力可以用行政处罚予以规制，而对于重型侵犯公民个人权利的网络暴力行为，则因为上文所述的侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪与网络暴力的表现形式不兼容而失位。故而，将网络暴力作为一个新型的罪名引入刑法，一方面衔接着结果较轻的侵犯名誉权、隐私权的民事赔偿、治安管理处罚，另一方面又衔接上了结果较重的侵犯名誉权、隐私权犯罪。所以，增设网络暴力罪填补了法律体系规制网络暴力的空白，使刑法规制网络暴力体系内外协调。也正为此，有关网络治理的专家们也呼吁：“尽快出台相应的法规、制度，加大依法惩治的力度，通过法律手段规范人们的网络行为，净化网络环境。”(55)赵永新、赵亚辉：《专家:防治“网络暴力”必须疏堵结合 采取综合措施》，《人民日报》2008年9月19日。

5.注重与域外相关做法接轨

据不完全考证，域外重要法治国家也重视对网络暴力(网络欺凌)行为的刑事追究。如美国在2008年颁布了《网络欺凌预防法案》，该法案将用电子手段实施胁迫、恐吓、骚扰或引起大量精神折磨的恶意行为给予罚款或监禁。当下，美国已有将近一半的州都规定了涉及网络暴力的刑法条文，刑罚轻重从几年至十几年不等(56)徐才淇：《论网络暴力行为的刑法规制》，《法律适用》2016年第3期。。法国的刑事法律也明确了精神上的欺凌行为会受到刑法规制，并以罚款和监禁作为处罚方式。域外的网络暴力案件可以以刑事自诉的方式维权，在社交网络、博客等电子平台上被网络暴力行为的受害人，可以进行免费的电话匿名举报(57)田泓、王远、陈丽丹：《虚拟世界，何以制止欺凌行为》，《人民日报》2015年5月13日。。可以看出：域外将网络暴力作为不同于传统暴力的暴力形式，将引起精神上欺凌、精神上折磨的胁迫、恐吓、骚扰行为作为网络暴力刑法规制的行为方式，符合本文对网络暴力所做的概念界定，为我国网络暴力刑法规制提供了有益经验。

相比于其他国家，由于中国的人情社会更容易滋生网络暴力，所以网络暴力的刑法规制在中国也更容易得到民众的认可。正如费孝通在《乡土中国》一书中所描述的，中国社会环境是差序格局式的，此环境中的每个人都是一个圆，不同的圆交互、重叠、组合、碰撞形成社会。其中，个人与周围环境的共生关系依赖人情维系，十分牢固紧靠(58)费孝通：《乡土中国》，北京：北京出版社，2005年，第14页。。显然，这样的人情社会中生活的民众，对于主流价值观具有更强的认同感，对于家族乡里具有更强的归属感，对于群体言论具有更强的敏感度，对于群体欺凌所带来的精神折磨也具有更强的恐惧感。如此等等的“中国特色”意味着，我国民众对刑法规制网络暴力的认可度也会更高。

(二)“网络暴力罪”法律规制的具体构想

基于以上讨论，我们认为，对网络暴力的犯罪规制，可以采取一分为二立法模式：对于本质上仍是传统型犯罪的网络犯罪，传统的规制方式仍旧可以涵摄这类犯罪，应该积极为其寻求现有刑法条文的完善方式，或者为其增设司法解释。对于与网络融合而发生异化，与传统犯罪完全不同的新型网络犯罪，则需要在充分考虑其入罪依据、可行性的基础上为其设立相应罪名。在这里，仅就增设新罪名的立法设置及其实现方式予以探究。

其一，应以类型化思维对网络暴力罪进行条文设置。前述讨论表明，网络暴力在行为方式上实际有网络语言性、人肉搜索性和寻衅滋事性之分。仅从行为方式上看，这些种类的网络暴力行为所侵犯的犯罪客体似乎是复杂客体，可实际上，它们所实际侵犯的社会关系其实都主要是公民的人身权利。据此，网络暴力作为新罪入刑后，应归入侵犯公民个人权利的一类犯罪中，具体可以置于第246条侮辱罪、诽谤罪之后，作为第246条之一。其条文的罪状和法定刑设置，可以是：“通过网络信息引导或自发组织在网络上对他人进行群体言语攻击，或向社会公众暴露个人信息，以造成心理压力或精神压迫，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在这里，将“情节严重”作为其入罪门槛，旨在与行政法形成轻重有序的格局，即对于轻型网络暴力，处以行政处罚；对于情节严重的网络暴力，以网络暴力罪追究刑事责任。至于何为这里的“情节严重”，可以参照司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于网络诽谤的“情节严重”规定，即网络暴力他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条规定的“情节严重”：(一)同一网络暴力信息实际被点击、浏览次数达到五千以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；(三)二年内曾因网络暴力受过行政处罚，又网络暴力他人的；(四)其他情节严重的情形。

其二，应以公诉方式实现对网络暴力罪的追诉。网络暴力新罪入刑后，应改变传统侵犯名誉权、隐私权犯罪的诉讼方式，让网络暴力的诉讼从自诉转为公诉。传统侵犯名誉权、隐私权的犯罪是自诉案件，除非在严重扰乱社会秩序的情况下才会提起公诉。理论上认为，侵犯名誉权、隐私权的犯罪之所以要用自诉方式来规定，是因为侵犯名誉权和隐私权犯罪往往发生在邻里之间，起诉可能会扩大知情人的范围，对当事人造成二次伤害，对其名誉和隐私造成更加难以挽回的损失(59)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第921页。。但是网络暴力不同于传统的侵犯隐私权、名誉权的犯罪，其本身就带有群体性，因其是群体性的攻击、责备、言语欺凌，用公诉方式能够迅速将舆论引导至案件的审判中去，更有助于当事人名誉的恢复，而且，迅速将侵害者定罪，也是对被侵害者莫大的精神安慰。另外，在司法实践中，网络暴力的取证不同于其他的自诉案件，网络环境复杂，甚至发动攻击的人是谁都难以确定，在没有相关部门协助的情况下，证据极其容易灭失，以致案件不了了之，而公诉机关介入可以在很大程度上解决这些问题(60)网络暴力作为新型侵犯隐私权、名誉权的犯罪入刑，会给网络环境带来更多的关注度，促使网络系统完善网络准入、发言等规则，促使网络环境的肃清措施尽快出台。未来，素人维权时要寻找隐匿在网络面具下施暴人的真实身份也会容易许多，同时，网络暴力的刑法规制与网络环境的肃清也会逐步形成良性循环。。