关于法律解释的程序思维

2020-12-23吴英姿

理论探索 2020年6期

〔摘要〕法律解释的不确定和类似案件得不到类似裁判，是法律适用永恒的难题。法学界以往的讨论集中在法律解释方法及其依据，即形式要件与实质原则之争上。由于缺乏程序思维，已有的研究最终只能落入二择一的立场站队，割裂了法律的形式理性与实质理性。程序思维是实践理性的，以价值中立为核心，具有平等合作的精神气质，以“参与-对话-合意”为基本方法，以实现多元价值动态平衡为最终目标。程序不仅为通过法律解释整合法律的形式与实质依据提供科学的方法论，而且有助于理顺法治发展一般规律与中国特色社会主义法治的关系，找到将普遍规律与中国国情相结合的可能道路。

〔关键词〕法律解释，形式理性，实质理性，程序价值机理，程序思维，程序方法

〔中图分类号〕D920.1 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2020）06-0102-09

一、问题缘起：法律解释的形式论与实质论之争

法律解释是把抽象的规则实证化或具体化的过程。法律的不确定性，即由于概念模糊与语义弹性带来的法律解释困难，以及解释者价值立场多元而产生的解释方法与解释结论的分歧，导致的法律推理障碍乃至司法裁判的不确定性，是法律适用永恒的难题。典型如法律解释的形式论与实质论立场之争。刑法解释学上的形式论与实质论之争，主要围绕犯罪构成要件的符合性判断上应当如何进行价值判断的问题展开〔1 〕。民法学界则在概念法学与利益法学的论辩中不断探寻能够兼顾法的安定性与个案正义的法律解释之路。在实体法与程序法交叉地带的民事证明责任理论，由于对民法解释的依赖，也被卷入这样的争论之中。典型如由善意第三人和表见代理构成要件中的“善意”要件事实的证明责任问题引发的论战。有学者主张以善意取得制度的立法目的来决定善意要件事实的证明责任分配〔2 〕，进而提出证明责任分配的“实质性原则” 〔3 〕。反对者则论证依据实体法规定确定善意要件证明责任的正当性〔4 〕，还基于中国法官素质差强人意的现状，强调严格遵守证明责任的形式依据之于司法公正的重要意义〔5 〕。20世纪中叶出现的民法学上的动态体系论试图从方法论层面对二者进行双向修正，以期在避免概念法学僵化的同时，防止利益法学凭借不可知的“利益”“价值（序列）”而滑向“不可反驳”的非理性，在维护法律安定性的同时保有适当的弹性。但学者对该理论在多大程度上能够解决问题表示怀疑〔6 〕。

理论上说，通过立法将多元价值的最大公约数提炼为基本原则，再用一般规则表述出来，把法律适用变为纯粹的事实判断和逻辑推理过程，就能够解决大多数法律适用的形式理性与实质理性统一的问题。且形式理性与实质理性合一是法治思维固有的特征，整合法律的形式与实质依据也是法律方法孜孜以求的理论目标。但具体个案中的法律适用却经常遭遇法律形式依据与实质原则若即若离甚至貌合神离的情形。此时法律推理究竟是“法律就是法律”的形式理性优先，还是要追问法律的实质性依据以谋求个案的实质正当性？对这个问题的不同立场就成为形式论与实质论的分歧所在。实质论和形式论各有拥趸，形成两大针锋相对的理论阵营，两方面的观点都对司法实践产生了或多或少的影响。形式论与实质论长期并存的状态表明它们各有千秋，没有哪一方的观点或立场可以独占法律解释的正当性制高点。但是，分歧的长期存在，至少在局部加剧了法律的不确定性和司法裁判的难度，增加了法律冲突和削弱司法权威的风险，让人无法视而不见。

从程序视角审视形式论与实质论分立的原因，一个初步的诊断是：论者普遍缺乏程序思维是讨论陷入僵局的症结所在。应当说，经过40多年的改革与发展，“通过程序实现正义”的观念已经在我国法治理论与实践上得到普及，程序之于实体结果的独立价值及其正当化作用已经得到广泛的认可，重实体轻程序的观念在相当程度上得到扭转，程序法治也已经成为中国特色社会主义法治思想的有机组成部分。程序的重要意义在党的十八大、十九大报告中被反复提及。习近平曾分别从改进党的领导、依法执政、立法民主化科学化等方面多次论及程序的重要性。其中有代表性的如2014年10月23日在党的十八届四中全会第二次全体会议上，习近平提出：“我们要增强依法执政意识，坚持以法治的理念、法治的体制、法治的程序开展工作，改进党的领导方式和执政方式，推进依法执政制度化、规范化、程序化。” 〔7 〕61-622015年2月2日，在省部级主要干部“学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班”上，习近平专门就领导干部提高法治思维和依法办事能力提出四点要求，第一点就是“遵守法律、重程序”，指出这是“法治的第一位要求”。〔7 〕125应当说，程序的正当化作用已经得到普遍的重视。但是，程序何以能够发挥正当化的作用，即程序价值的机制与原理是什么？大多数人对这个问题的思考不一定深入。不少人对程序的认知还处于“步骤”“手续”甚至“套路”的层面，严格按程序办事的行动还停留在“只摆谱架不弹琴” 〔8 〕267的阶段。为此，本文将立足程序价值机理，论证程序思维的基本特征，探索通过程序实现法律解释上形式理性与实质理性整合、解决法律适用统一难题的方法。

二、程序价值机理与程序思维

程序的突出品格，是形式理性与价值中立。程序的形式理性表现为一套外化的、明确的规则、条件与要求，确保决定形成过程和结果的制度化程度。程序的核心價值，是在多元价值并存状态下，通过平等对话和商谈论证促成合意，确保判断和决定不偏不倚的“中立性价值生产装置” 〔9 〕。程序的价值中立本性，使之具有天然的不依附权力、不依赖行政权威获得权威的个性，这也是程序能够发挥“控权”作用的基础。程序维系中立价值反复再生产的机理，是一套程序规则约束下的程序方法与程序技术。要言之，程序价值机理包含规则、对话、共识/合意等要素。所谓“程序思维”，是一种用程序的眼光看问题，运用程序技术或程序方法解决问题的思维方式。程序思维建立在承认程序独立价值，洞悉程序价值机理，遵循程序运作规律的基础上，具有以下特点：

（一）程序思维是一种实践性思维。程序思维方式体现了人的实践理性。实践理性是人类特有的根据行动的具体环境、依据特定的理由进行判断和选择，进而有意识地采取行动的能力〔10 〕。在程序视野中观察法律适用活动，可以发现它从来不是一个纯粹的形式逻辑推理过程，而是在具体法律实践过程中发生的，是裁判者根据具体个案情景，遵循法律给定的理由或依据进行判断和选择的过程。以司法程序为例，无论民事诉讼还是刑事诉讼，都是以本案原告或公诉方提出的“诉”为出发点，以当事人或者控辩双方的争议焦点为中心，围绕具体的诉讼要素展开。在各方主体行使程序权利、履行程序义务的过程中，诉讼标的、原因事实、证明责任分配、证明标准、法院裁判标的等程序的规定性才能逐步明朗起来。也是在争议焦点、证明责任等程序规则明确后，法官才能认定证据、对争议的案件事实作出合乎理性的判断。同时，其目光在法律的一般规定与具体争议之间“往返流转”，完成法律解释的思维活动，使抽象的法律条文得以具体化并形成本案最终裁决依据。在这个意义上看，程序思维是一种具体化的思维方式：思维进路以具体的、现实的问题为导向，强调根据具体情境进行具体分析，反对把任何一种先验的理论奉为公理、作为行动唯一正确的指南。正如沃缪勒所言：法律解释领域真正的问题从来就不是“这个法律文本应该如何解释”，而是“特定的机构，基于其特定的能力，应该用什么样的决策程序去解释法律文本”。他提示说，那种试图直接从高层次概念性诉求（例如民主、法治、宪政）出发，直接推演出操作性解释规则的所谓的“最优概念论”最终都是会失败的。因为无法回避可能出现的“次优效应”问题，更不能忽略不同解释者的能力差异对抽象原则转换为具体的操作标准的影响〔11 〕2。

正因如此，程序思维反对一切皆靠立法解决问题的立法万能主义或法定主义，法官的自由裁量权及自由心证都被视为符合司法规律的、必要的制度安排，承认必要的、一定限度内的司法能动。麦考密特和魏因贝格尔站在超越自然法和实证主义的立场，提出区别于“原始事实”的“制度事实”概念，认为对制度事实陈述的准确性有赖于按照人类的实践和规范性规则对实际发生的事件作出的解释;法律推理不仅是由实践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。所以，决定正当化的过程是一个不断接受实践理性检验的过程，客观上要给决定者留有主观解释和自由裁量的余地〔12 〕11，15，31。比如，在证明责任分配问题上，尽管有人对是否应当赋予法官自由裁量权表示怀疑〔13 〕，有人甚至主张应当禁止〔14 〕，但实践证明，由于案件的复杂性与个性化，法官在证明责任问题上保有一定的自由裁量权是客观需要，也是符合司法规律的〔15 〕。出于对我国法官技术理性缺乏信心而主张取消其自由裁量权的观点无异于因噎废食。

（二）程序思维以“对话-共识”为基本方式。一方面，程序思维主张程序应当以“参与-对话”为基本形态。程序固然表现为一定顺序的步骤和阶段，但程序绝对不是构成机器自动运行的那些命令、步骤的组合，不是目中无人的自动售货机。法治意义上的程序始终是有“人”这个行动主体参与其中的，是各方主体交往互动形成的交互关系发展、演变的过程。区别于霍布斯的独白式的“谈判-决断”程序范式，现代程序以民主社会商谈理论为根基，强调各方主体的参与，其核心是一种论证过程，即强调通过程序主体充分对话，确保结果的无成见性。例如，司法程序根据主体角色定位明确其相应权力（利）及其边界，从而建立起权力（利）相互制约关系的制度性结构，然后通过保障当事人充分参与，形成程序制约权力（利）的机制。诉讼主体以对话的方式参与到程序中来，表现为保障当事人陈述、辩论、举证质证、异议等一系列诉讼权利的实现。哈贝马斯指出：“所有诉讼过程的参与者，不管动机是什么，都对一个从法官的视角来看有助于得到公平判断的商谈过程作出了贡献。而只有这种视角才是对论证判决来说具有构成性意义的。” 〔16 〕283

另一方面，程序思维将“共识/合意”作为程序的基本目标。现代社会价值多元与不确定，无法纯粹依赖一定价值标准或信仰的实质合理性来作出决定，必须把实质合理性提炼为一般规则，由形式合理性保障决定的可预见性，防止专断与反复无常。但是，即便有完美的立法，也无法杜绝冲突与纠纷的发生。有分歧和纠纷就有程序作用的场域。程序思维以解决纠纷为问题导向，主张平等对待纠纷各方的利益或价值诉求，为当事人创造在信息对称前提下寻求缩短彼此认识和价值上的差距的机会，鼓励妥协让步达成共识。程序思维所追求的共识并非完全的同意，而是所谓“未完全理論化合意” 〔17 〕26，也即哈贝马斯理想中的“高层次主体间性”，是参与主体求同存异、在局部形成的重叠共识。这种共识既可以是实体权利义务方面的，也可以是程序规则方面的。无论是哪一方面的共识，都将提高最终结论的可接受性。立法程序就是一个典型的例子。民主的立法程序要求通过对话形成重叠共识，作为不同价值偏好的最大公约数，再将其固定为规则。司法程序中通过对话达成共识的过程也很直观。当事人争议的实体利益不一定是法律有明文规定的权利，但司法制度可以将“形成中的权利”引入诉讼程序，给各方主张提供陈述理由和论辩的机会，在求同存异的基础上，用裁判方式肯定那些值得保护的利益，从而推动法定权利的生长和新陈代谢。

值得注意的是，经过程序形成的多数意见并非简单的投票表决的结果，而是参与者根据具体情境和具体信息，对自己的行动策略进行反思、斟酌后，调整修正行动方案，与对方相互妥协、彼此磨合而成。越是重要的决定，这种对话-合意的过程就越要充分。司法程序中庭审是各方主体正式对话的关键环节，而合议制的功能也在于汇聚不同意见，陪审制更有汇聚社会意见的功能。法院在作出判决之前，必须保障当事人陈述、辩论权的实现。某些简单的案件可以适用简易程序。但是，无论怎样简化程序，开庭审理的环节都不可以省略，这是司法的“最低限度程序保障”。如果把程序仅视为机械的步骤，就会对程序正当化机理产生误解。典型如夸大投票程序正当化机能，把民主协商过程等同于简单的票决程序，结果是通过投票计算出的多数意见获得话语权，要求少数意见者放弃己见，服从多数。现实是，这种披上“民主集中制”光环的票决制被广泛运用于立法修法、公共决策、行政管理、干部遴选、人事聘任甚至司法裁判中。因为缺乏有效的议论，投票过程难以避免掺杂情绪、偏好、人情等诸多不可控因素。最为极端的结果便是以人民的名义行多数人的暴力。这样的“民主”只有形式没有实质，其正当性必然受到质疑。职是之故，程序思维反对用一次简单的投票来为最终的决定正当化。

（三）程序思维表现为“平等-合作”的气质。以寻求共识为目标的程序，需要各方本着平等、合作的姿态参与进来，在尊重对方不同意见的前提下，争取说服对方。对话是在参加议论的各方平等分担责任、有理有据的条件下进行的论证〔12 〕序言Ⅵ。同时，为提高对话的有效性，尽可能实现充分沟通，论证过程遵循主体平等、无强制性、理由的公共性等规则〔18 〕124，132，以保障主体表达的自由、清晰、完整。而平等合作的意识使程序具有激发行动者的实践-反思理性，缓和对立情绪，进而缩小彼此差异的作用。正如哈贝马斯所言，当人们在相互说服对方时，已经在依赖一种没有压制和不平等的言语情境构建起来的实践，这是一个有秩序的且不受强制、不被扭曲的论证竞赛过程，任何一个人都只能凭借理由来检验他所提出的主张是否站得住脚，来为一个有争议的意见赢得普遍的赞同与支持，从而使参与者“视角逆转”成为可能〔16 〕280。麦考密特认为，对于制度正当化而言，合意的正当化功能是绝对的，而合意的质量取决于形式和程序要件的充足程度;只有把合意与议论、程序统一起来、从整体上把握，才能承托以往的自然法与法律实证主义的争执，使“应然”和“实然”得以在制度层次上结合，使制度的正当性从实质和形式这两个方面得到保障〔12 〕序言Ⅵ。阿列克西更进一步。在他看来，对于“正确性标准”而言，起决定性作用的不是共识，而是依据商谈规则施行的程序;只要通过了程序的检验，即便没有达成共识，“彼此不相容的观点也可以在一种接近于确定的意义上被看作是正确的” 〔18 〕112-113。程序思维“平等-合作”的特质正是现代司法当事人诉讼权利平等和辩论原则的理论来源，也是诉讼程序逐步放弃对抗并走向协同主义的思想基础。

（四）程序思维以实现价值动态平衡为基本目标。季卫东在讨论法律程序的意义时深刻地指出：“程序是一种能够让法律的形式与实质的矛盾关系实现动态平衡的中介装置。” 〔9 〕“动态”思维对实现最终的理想目标保持一种循序渐进的态度，是一种用发展的眼光看问题的心态，主张将事物置于过程中、运动中、变化中观察，认为任何目标的实现或制度的完善都不是一蹴而就的。麦考密克等揭示了这样一个事实：正当法律判断的合理性标准因推论领域的不同而变化，不具备形式逻辑学上的普遍性。所以正当化不是一劳永逸的，法律判断等作为从一系列实践性假设中择取的一个命题，必须不断接受实践理性的检验。正当的制度只能逐步建设和改进〔12 〕序言Ⅴ。“平衡”就是兼顾各方价值诉求，避免在价值问题上作出二择一的选择。程序思维不畏多元观点、价值分歧，不强求提出唯一正确观点，或者以多数人的价值标准作为“最高命令”迫使少数人屈服。程序思维也不是无原则的妥协，它是包容的，在价值取向上主张兼容并蓄，提倡“妥协也是智慧”;在处理具体事务时坚持原则性与灵活性相结合，通过对话寻找公约数，哪怕只是浅层次、窄范围的共识，实现不同价值与利益诉求的局部或阶段性平衡。

动态平衡不是简单的折中，更不是一味地走中庸之道，而是力求在个案中得以兼顾一般规则与特殊的正当性。正如季卫东所言：“形式性决定因斟酌变通而获得适当性，实质性决定因正当过程原则而获得适当性。” 〔9 〕人类法律实践表明，法律的制度化反思就发生在具体程序过程中。如前所述，法律之外的正当利益借助司法程序，源源不断地得到立法的认可成为权利。程序让个性化诉求有机会平滑地消化在整体法律秩序中，如同小朵浪花的翻涌并没有改变大海的平稳。这种多元价值动态平衡的过程非但没有阻滞法律的发展进程，反而有助于填补法律漏洞、修复法律瑕疵，不断增强法律的融贯性。

（五）程序思维遵循“过程决定结果”的逻辑进路。程序思维是阿列克西所说的“程序性理论”范畴的题中之义。依据一般程序性理论，某个命题或规范的正当性取决于它是否是特定程序的结果〔17 〕103。程序思维是一种始终把保障主体参与程序的权利放在优先地位，注重发挥程序的正当化作用，强调“过程好结果才好”——理由论证过程决定最终结论的可接受性——的论证逻辑，反对从结果倒推过程的思维方式。正如麦考密克所言：“在法律推论的场合，预设一种先验的正义原理并通过演绎和因果律使之合理化的做法是不妥当的。”应该把正义原理的确认转变成通过讨论来决定某种归结是否妥当、能否有效地实现个人权利的制度设计的问题。“其中最重要的因素是：程序、讨论与合意。” 〔12 〕序言Ⅳ沃缪勒批判解释学上的结果主义（即主张法官可以直接去选择能够对其审理的个案产生“最佳结果”的法律解释方法的观点），指出结果主义者始终缺乏一种可以说明什么才能称得上是最好的结果的价值理论。他提出一种“规则式的结果主义”，认为不妨先搁置价值理论上的分歧，从经验和制度因素出发，让那些严重分歧的价值在操作层面上取得共识，因此就法律解释方法达成一致意见。他认为法律解释理论的目的，应该是先“搞清楚最佳的决策程序”，然后再考虑具体个案的应用〔11 〕5-7。罗森贝克在论证证明责任分配规则时也特别告诫：“不得从某个案件的结果中推导出证明责任规范，它必须独立于每一个诉讼，并从拟适用的法律的抽象原则中推知。” 〔19 〕3因为从实体法的立法目的无法直接推导出具体案件的证明责任分配方案。只是因为学理上主张证明责任分配方案的确定需要参酌实体法规定，才使得证明责任理论成为实体法理与程序法理交错的领域。很多实质论者正是犯了從结果倒推过程的错误。例如就“证明责任问题的解释学路径”，实质论者设计了“两步法”：其一，通过综合运用文义、体系、历史等解释方法揭示立法目的。其二，根据立法目的考量规范的构成要件与法律效果，然后选择最契合规范目的的证明责任分配方案〔2 〕。在这种“立法目的-法律效果-证明责任分配”的思路中，“后果决定论”跃然纸面。在后果决定论的思维里，程序的正当化功能基本没有发挥的空间，不过是为决定者想要的结果披上“法律的外衣”的工具。

三、法律形式与实质的一致性

法律的形式理性与实质理性是相互依存的，任何一部法律在制定的时候，都要以道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素等实质性依据为其立法理由。当这些实质性依据用规范性文字表述为立法时，其包含的价值取向和基本原则就已经渗入该规则的机理中，并具有了形式特征，也因此成为了法律解释与法律推理的形式性依据。换句话说，任何一部理性制定的法律都是特定的实质理由和文字表达的形式特征的混合体。反过来，法律的形式性依据又发挥着将尚未整合入规则中的某种实质性依据屏蔽掉，防止它进入法律决定过程的屏障功能。正如阿蒂亚和萨默斯指出的：“完全不具备实质性依据的法律实体集合是不可想象的。” 〔20 〕2法律的实质依据之于形式依据的关系正是：“一般的实质推理通常能够用来证明：根据形式性依据行事的实践是正当的。” 〔20 〕21以善意取得制度为例，如果立法者设立善意取得制度的实质性理由是保护交易安全，那么当《物权法》明文规定了善意取得制度后，“保护交易安全”这一实质性依据就具备了形式合理性的特征。这种明文规定的制度同时具有较高程度的强制形式性（即只要符合法定的条件，善意取得的有效性就是肯定的、不容质疑的）与解释形式性（即只要严格按照《物权法》规定的字面意思来解释和适用，就能够达到立法目的）。阿蒂亚、萨默斯尖锐地指出：如果认为经过正当立法程序制定公布的法律只不过提供了字面上的依据（prima-facie reason），还需要通过探寻立法者的原旨或立法目的才能正确理解和适用，这样的法律是不具有可操作性的，也无法建立其权威性。更重要的是，由这样的法律构成的法律体系“根本不可能是法治的，无力为事关法治的那些特定价值（例如统一性、可预测性、免于法律执行中的权力专制等等）提供周全的服务” 〔20 〕21。

因此，司法过程中的法律推理也要统筹考虑形式依据与实质因素。实质推理的根本理由与形式推理的关系是：实质性依据在立法时起决定性作用，因此在解释时必然会用到实质性依据。同时，规则的形式性依据很少是绝对化的，一则可能受各种旁证性学说的削弱，二则可能因解释者为实现某种“真正值得追求的目标”，对规则作扩张性或限缩性的解释。此时必然将实质性依据考虑进去。如果把法律的形式与实质依据割裂开来，法律理论极易走向两个极端，一个是极端的法律实证主义，片面强调“法律就是法律”，过度关注法律概念的内在逻辑，法律理论的意义仅限于为制定法提供说明，且仅限于概念、定义、文字含义及语法逻辑范围的说明，对于应当予以考虑的实质性因素不予考虑。这种态度被称为“形式主义”或“概念主义”。另一个极端，则是过度关注法律背后的实质性依据及其决定性作用，强调不能仅根据字面意思来确定规则的含义，而必须明确——甚至刨根究底地根据人为证据（如立法过程中的记录）来探明——立法者的初衷与目的才能解释制定法的理论。后者被冠以“实质主义”的帽子〔20 〕19-27。无论是形式主义还是实质主义，都背离了法律的精神，走向法治的反面。例如在关于善意取得制度的“善意”要件证明责任分配问题的讨论中，有学者因缺乏法律形式与实质统一性的观念，同时滑向了实质主义和形式主义两个极端：先是用形式主义思维解读罗森贝克的“规范说”，用概念主义的进路理解规范说关于“基本规范”与“对立规范”的含义，然后对自己假想的对手举起实质主义的批评武器，以善意要件证明难、追根溯源论证立法目的为依据，只为证明应当由原权利人对取得人恶意的要件事实承担证明责任这个结论〔2 〕。由于误认为规范说只是按照法条字面词句分配证明责任，持论者因此主张实体法文字表述要体现证明责任分配规则，至少也要“以证明责任分配为潜台词，隐含其中斟酌法条文字”，否则就构成立法缺陷或者会出现法律漏洞〔21 〕。这个药方无疑是把证明责任规则推回到法定证据主义的时代，是典型的形式主义思维方式。这样的进路是从形式主义思维方式出发，借实质主义思维说理，最终指向构建形式主义法律体系的观点，无疑同时陷入了形式主义和实质主义两个极端。

四、通过程序实现法律形式与实质的整合

当然，要实现法律形式与实质的统一，光有正确的法律观念还不够。因为法律的形式与实质之间虽然是相互依存的，但二者天然有一种张力：形式正义所强调的依法裁判原则，要求严格遵循法律，只有满足明文规定的法律要件才能产生法律效果，与个案中各方主体对实质正义的不同价值诉求之间，并非永远契合。实质正义往往包含对法律运作的弹性需求，某些价值需求诸如地方习惯、善良风俗或者“事出有因”等不乏正当性，但却明显偏离甚至否定形式依据。无论法官是否斟酌变通这些个性化因素，都存在正当性问题。因此，还需要寻找到一种能够整合法律的形式与实质的长效装置。这个装置只能是程序。哈贝马斯精辟地论证道：在单个的实质性理由或原则与作出“唯一正确”判决的任务之间存在的“合理性缺口”，是通过“合作地寻求真理的论辩过程而理想地闭合的”。〔16 〕280

（一）程序整合形式与实质的动力机制是实践-反思理性。程序主体求同存异的能力是典型的实践-反思理性。程序通过行动主体的具体实践，激活其理性与创造力，并根据具体情境找寻既符合法律形式条件，又满足特定的实质性理由的法律适用方案，最终还以实践来检验方案的正确性。行动主体在参与程序过程中，实践理性会促使他根据所获得的信息和对方的理由反思自己的策略与方案，根据具体情境进行利弊权衡，适时采取调整策略，从而有助于妥协与合意。所以季卫东说，程序“具有扬弃形式理性和实质理性的反思理性” 〔9 〕。环境侵权纠纷案件证明责任分配的实践就是生动的例子。一般认为此类案件受污染损害一方举证困难，从实质公平的角度，应当由（距离证据近的）排污方就其排污行为与损害结果不存在因果关系承担证明责任。该规则先后在《环境保护法》和《侵权责任法》上明确下来。但是，司法实践却出人意料，有相当数量的环境侵权纠纷案件并未简单采用上述规则〔22 〕。有研究表明，环境侵权因果关系与传统侵权法上因果关系有很大不同：很多情況下损害结果可能是多因一果，环境污染或许只是一般因中的一个;简单地把证明责任倒置给排污者并不一定是公平的〔23 〕。这就是司法实践并未机械执行立法上证明责任分配规则的原因。事实证明，尽管具体个案中证明责任分配的微调偏离了立法规则，但只要是程序主体实际参与的结果，是他们实践理性与反思理性的产物，就能够对裁判结论有正当化作用，裁判结论也比较容易获得当事人的接受。

（二）程序整合形式与实质的正当性基础是价值中立。程序是一套不偏不倚的中立的技术性规则。无论持何种价值或利益观点的人，进入程序的门槛一致，权利义务相当，胜败机会均等。正当程序的核心就是平等保障受决定结果影响的各方主体充分参与、沟通对话，通过求同存异缓和实质性问题争议，防止任何一方打着实质正义的旗号占领道德制高点而掌握话语霸权、压抑不同声音。程序的这种价值中立装置，其本质是把实质争议转化为单纯的技术问题，从而让最终的结论或决定看上去是纯粹的技术处理，让每一个参与者都觉得自己的诉求得到了足够的尊重与参酌，即便败诉的一方也更容易接受这样的结果。程序的这种中立性技术转换装置，特别有助于维系现代社会主体间性的状态，经过正当程序所作的决定能够获得普遍认同。典型的如证明责任分配规则，就是一套在当事人之间公平分配证明（说服）负担和败诉风险的中立的程序技术〔15 〕。

（三）程序整合形式与实质的关键是说理论证。在商谈理论看来，程序理论属于论证理论范式〔18 〕104。论证是程序确保最终的决定符合公共理性的基本路径。首先，程序是汇聚不同意见的平台。没有不同意见的程序不是问题，但人为制造一致意见的程序是伪程序。其次，不同意见是有理由支撑的。程序不是单方提出主张、陈述理由的过程，即便对方没有提出相反主张，只是单纯否定，也需要用理由来加以论证。而且程序不能停留在各执己见的阶段，需要在不同意见中寻找接近的可能。这些可能性就隐含在各方意见所赖以成立的理由之中。大量立法、司法与行政决定的程序经验表明，只要讨论过程是有效的，能够保证各种论证依据或理由充分碰撞，行动主体的理由与主张都有可能在程序进行中被改变〔18 〕104。第三，理由不是基于各自的偏好或情绪等非理性因素决定的论据，而是在法律的框架内，在形式理性约束下，以现行法律规定为依据，严格遵循逻辑规则进行的论证。值得注意的是，承担说服责任的并非裁判者或决策者个人的独白。因为没有一个法官或决策者具有赫拉克勒斯那样的全能力量，单凭一己努力能够完成在复杂的法律体系中作出唯一正确的选择且永不出错这一“不可能完成的任务”。当然，这并不意味着无视法律规定及法律专业技术的正当化作用（恰恰相反，包括程序法在内的法律的形式及专业技术在目的向度、时间向度、角色向度和效力向度上明确了论证的制度框架，提高论证过程的制度化程度，降低论辩程序及其结果的不确定性），只是在承认决定者理性的有限和法律内在的不确定性不可避免的前提下，强调要发挥所有参与主体多方论证过程的正当化作用。在这个意义上，程序的正当化机理，就是用足够的理由和说服技术来使程序结果获得正当性的过程。其中的决定性因素就是说服的理由是否能被接受。充分的论证有助于防止权力和专家的判断明显违反常识和社会朴素的正义感，强调法律决定不能超越常理和社会批评之外〔12 〕序言Ⅷ。第四，法律论证不可能在现行法建立的封闭领域中自足地进行，必须时常吸纳来自法律之外的诸如伦理、道德、成本收益、实用性等实质性的理由。在从大前提、小前提的确定到得出结论的推理过程中，实质性理由往往是影响各方说服力大小的变量，虽然不是决定性变量。就是说，在法律推理中，形式合理性与实质合理性的论证均是必要的，但各自的正当性都有限度。麦考密特等人特别提醒说：“经验的判断不能超出任何以法律的逻辑解释的理由。在法律和程序中，合理性是首要的优点;但除它以外还有别的优点。如果没有智慧、同情和正义感的话，仅有合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事情。” 〔12 〕248总而言之，程序不仅重视论据的质量，更重视论辩过程的结构，以及那些保障公平判断成为可能的论证条件是否得到满足。这也成为衡量法律判决正确性的最根本标准〔16 〕277，282。

（四）程序规则确保整合形式与实质过程的制度化和结论的可预测性。如前所述，程序主体的论辩贯穿程序全过程，程序结论也是程序主体自主合意的结果，尤其是在强调尊重主体处分权的民事司法程序中，最终结论取决于共识与合意。那么，个案结论是否完全取决于具体条件与偶然因素，导致裁判结果“一切皆有可能”充满不确定性呢？其实不然。因为程序过程是在形式性很强的程序规则与实体规范的严格限定下进行的。这些规则明确限制了证据的获取、事实的发现、各方发表意见和提出异议的范围与程度，并通过角色分化、权利边界在各方之间构建起权利（力）相互制约关系。在这些规则的约束下，程序主体提出证据、提供理由、展开论辩都必须在法律的框架内，最大限度地避免恣意，确保论辩的制度化与结论的可预测性。

（五）程序实现形式与实质整合的步驟。具体来说，程序实现形式与实质整合的步骤是：首先就程序问题达成合意，设立各方主体一体遵循的程序规则。接着各方按照程序规则展开对话，包括证据与法理的“说服力竞争”。在这个过程中，各方主体在听取对方观点的基础上获得反思、调整机会。在此基础上，有可能寻求实体问题的重叠共识。最后，如果在实体问题上无法达成合意，之前经合意形成的程序规则就成为最终决定的唯一正当化依据，即程序经过所产生的法律效果就具有了正当性和强制执行力。在这个意义上，经过正当程序作出的决定都因为有共识作基础而更容易获得各方认同，并内化为自觉的约束力〔9 〕。

透过程序价值机理看民法学上的动态体系论，或许大可不必沮丧。民法学上的动态体系论作为一种方法论其实与程序方法非常接近。该学说主张，首先规定特定法律领域发挥作用的诸要素，然后利用要素在数量与强度上的互补关系，通过发挥各要素的互动关系来解释法律规范或者论证司法决策的法律效果的正当性。批评者以为在立法技术上“要素的数量与强度”仍然包含诸多模糊性，同样无法彻底解决法律的不确定性问题〔6 〕。但是，如果不是单纯从立法论或解释论角度静态地应用该学说，而是融入程序视角，把动态体系论当作一种程序方法，情况可能大不一样。按照动态体系论的设计，立法确定的法律规范的要素及其数量、程度，意义在于为解释和适用法律提供一个论辩的平台和约束性框架。在法律运用于特定场景的过程中，参与者将依托法律规定进行对话。不同主体关于法律要素的主张与利益诉求的交流碰撞，就是法律诸要素在交互竞争与妥协的过程，是多元价值在具体个案中达到动态平衡的过程。如此既无损于法律的稳定性，又能让法律保持一定的开放性和弹性。这应该是动态体系论之所以用“动态”为其理论标签的真正用意。

总之，程序思维充分肯定有关解释方法的各种理论成果，但强调应该通过一套形式化的程序规则确保解释者选择解释方法的行为是在制度化框架内进行的。程序思维反对以某一种“最优概念”或某一个“最高实质性原则”来确定法律适用的方法，认为选择者基于信息不完全及有限理性，必须在程序过程中综合考虑多学科领域多种因素，结合具体决策过程的特定条件，在各方主体沟通互动形成的规则结构中，作出对于本案而言最为妥当的决定。易言之，程序思维及其遵循的程序方法，构建起各方行动主体相互制约的刚性程度较高的制度平台，指明了一套选择工具与选择进路，最大限度保证解释方法的妥当性。

需要强调的是，程序思维不是程序万能主义，正当程序并不能确保每个决定不出错，而是认为程序的正当化作用体现为有助于最终决定在尽可能大的范围内获得接受与认同。用哈贝马斯的话说：“规范性判断的正确性是无法用‘真理标准来解释的，因为权利是一种社会结构，无法实体化为事实。法律上的‘正确性意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。” 〔16 〕278

五、余论：用程序思维破解法治建设难题

本文关于程序思维的讨论，主要以法律解释为抓手。而程序思维的理论价值完全可以上升到更为宏观的法治建设领域，适用于当下中国特色社会主义法治建设问题的分析研究。因为法治承载着关乎治理各个方面的基本制度，法律制度的有效性集中反映了国家治理效能，因此，法治建设被确定为国家治理能力与治理体系现代化的重要依托。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》以制度建设为中心，就国家治理能力与治理体系现代化的基础、方向、路径与内容作出重大决定，其核心是按照“制度之治”打造现代治理格局，其中的重点之一是“坚持和完善中国特色社会主义法治体系”，并将之与“提高党依法治国、依法执政能力”并列表述。“中国特色”与“社会主义”两个限定语，表明了中国法治道路的两大特征：一是政治属性，即坚持党的领导与社会主义制度;二是独特性，即从中国的实际出发，传承中国历史文化传统与治理经验，发挥自身制度优势，创造自己的法治道路、法治理论、法治体系、法治文化。如此必然产生以下紧张关系：一是强调“服从”的政治与崇尚“独立”的法治，二是求“变”的改革与求“稳”的法治，三是坚持“法律就是法律”的形式法治与强调“具体情况具体分析”的实质法治，四是带有克里斯玛特质的党的领导权威与以法理型权威为本质特征的宪法与法律权威〔24 〕。法治建设的难题就在于如何理顺其间的关系，消除紧张、扬长避短、优势互补。用法治思维和法治方式解决改革与法治建设道路上的难题是非常有启发性的命题，而其中的程序思维和程序方法尤其值得认真对待。也许只有经由程序，才能实现政治法律化与法律政治化同步发展，在保障法律稳定性中保持改革的开放性，在维护公平正义的大前提下实现多元价值的动态平衡，避免中国法治道路陷入忽左忽右或左右为难的处境。当然，这是一个非常宏大的论题，当另文专论。

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