土地经营权入股有限责任公司的法律困境与出路

刘阳阳

（上海对外经贸大学法学院，上海 201620）

一、问题的提出

为进一步“放活土地经营权”，释放农地交换价值，[1]13实现乡村振兴战略，2018 和2019 连续两年的中央一号文件都反复提到“资源变资产、资金变股金、农民变股东”的重要指示，家庭承包地入股之于农业生产集约化、现代化、规模化的重要性可见一斑。于此同时，从制度层面上看，“入股”一词最早见诸于2005 年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《流转管理办法》），其中第16、35 条第4 款是对“入股”概念的一般规定，包括主体（农户和其他承包方式承包方）、客体（土地承包经营权）、入股组织形式（股份公司或合作社等）等内容；第17条是对“入股”的特殊制度规定，即解散必须先将入股土地退还给原承包农户。由此在全国掀起了热潮，但好景不长，2008 年中央基于公司破产将使农户面临失地风险的政策考量，紧急叫停了重庆股田制改革。[2]值得注意的是，合作社入股却依然如火如荼地进行着，使得各种形式的农民合作社、农村专业合作社等新型农业经营主体成为了新一轮农业改革的主力军。直至2019 年《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）重新修订，家庭承包地入股才正式以法律形式被确立为土地流转方式，但其内容也作出了重大修改：对比原有的第32 条和新修订的第36 条规定，①旧《农村土地承包法》第32 条：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。新《农村土地承包法》第36 条：承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。一方面更加突出尊重农户的入股意愿，防止公权力的肆意干预；另一方面是将土地流转客体由土地承包经营权变更为土地经营权。至于是否能够以此作为解禁入股有限责任公司的信号，立法者的态度仍旧暧昧不清。在农地三权分置改革的背景下，土地承包经营权以转包、出租、抵押、入股方式流转时，才会从土地承包经营权中分离出土地经营权，而以互换、转让方式流转时不会导致土地经营权的分离。[3]

今年是“三权分置”政策施行的第5 个年头，伴随着改革的逐步深入，学界对于集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权等相关概念界定和制度架构的研究也愈发激烈。以入股为例，学者们综合运用经济学、社会学等交叉学科知识以及对比、历史研究等范式，认为家庭承包地入股能够跨越土地经营的细碎化障碍，[4]破解农村资本不足的瓶颈，[5]吸引具有现代科学知识、能运用新生产要素的管理人才。[6]无论是对入股行为的法律性质研究和制度架构设想，还是协调《公司法》与《农村土地承包法》之间的冲突矛盾，保证法的体系性和统一性，大多是以土地承包经营权为中心展开，脱离了“三权分置”语境；而对“三权分置”法律表达[7]以及新《农村土地承包法》评价反思上，[8]对土地经营权入股问题的表述往往只是浮光掠影。是故，本文借新法修订的契机，通过梳理土地经营权与土地承包经营权的权能内容和内在联系，论证土地经营权入股有限责任公司具有高度契合性，综合运用法应然和实然分析方法，对土地经营权入股面临的困境进行剖析，提出解决建议，以期求教于大方之家。

二、土地经营权入股的法理分析

（一）土地经营权是纯粹的土地使用他项权利

“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[9]只有精准把握法律概念，才能从错综复杂的社会现实中对法律关系抽丝剥茧，运用法律逻辑化繁为简。首先，从土地经营权与土地承包经营权之间的权利关系上看，土地经营权调整农地利用关系，而非使用关系，是纯粹的财产性权利。我国目前有两种集体土地承包方式，一是以其他方式承包集体土地。这种土地多数是开发技术难度大、土质贫瘠的“四荒”地，其流转方式（登记生效主义）和范围与国有建设用地大体一致，因此不在本文讨论范围之内。二是以家庭承包户（又称农户）为主体的承包方式。这种方式最为普遍但法律对其规定也最为混乱。2003 年《农村土地承包法》将土地承包经营权制度予以确认，为农户提供了法律保障，但该法并未明确土地承包经营权的权利属性，由此引发学界对于土地承包经营权物、债权利属性的讨论，持债权说主要观点有二：一是土地承包经营合同是土地承包权产生的依据，受制于合同法；[10]二是土地承包经营权转让必须经发包人同意，符合债转让需以通知相对人为要件的特殊规定。[11]2007 年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）将土地承包经营权明确为物权属性，赋予土地承包经营权以物权性质的救济手段，最大限度地保护土地承包经营权人的合法权益。但农地的社会保障功能使得其虽然作为财产权利却带有明显的身份烙印，从而间接加强了农户与农地之间的捆绑关系。应当说对土地承包经营权的物权化具有不彻底性。面对家庭承包经营边际效益日益殆尽，原子化、抛荒现象严重，给承包地解绑成为改革的核心关键所在。土地经营权便是在这样的大环境下提出来的。

其次，土地经营权是一项土地他项权利。土地他项权利“泛指土地所有权和土地使用权以外的各种土地权利”的总称。[12]换言之，土地经营权成立时，是对土地所有权人和使用人行使土地权利的限制；一旦该种权利关系解除，土地承包经营权人和集体土地所有权人的土地权利状态又能恢复未设立时的完满状态。土地承包经营权绝不是土地经营权和土地承包权的简单相加，土地经营权更不是土地承包经营权一分为二后的结果。土地经营权是在集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础之上，实现使用权财产功能与保障功能的二次分离。[13]因此，其调整内容是承包户与不特定的农业市场主体之间的土地利用关系而非农民集体与土地承包户之间的土地使用关系。换言之，土地经营权体现的是土地的交换价值，遵循市场价值规律，最终流转到效益最高的所有者手中。[14]

最后，土地经营权是一项债权，但能通过登记等物权公示程序使其获得物权化的保护。但学者们对于土地经营权的权利性质依然分歧颇大，大体包括物权说与债权说以及混合权说三种观点：（1）物权说。持物权说的学者认为农地流转需要稳定、自由的环境，而物权保护是最全面、完整的。但根据权利来源又进一步分为权利性用益物权①持权利性用益物权观点的学者有李国强《论土地流转中“三权分置”的法律关系》《法律科学》，2015 年第6 期：179-188页；孙宪忠《推进农地三权分置经营模式的立法研究》《中国社会科学》，2016 年第7 期：148-163 页；蔡立东、姜楠《农地三权分置的法实现》《中国社会科学》，2017 年第5 期：102-122 页。和不动产用益物权。②持不动产用益物权观点的学者有：丁文《论“三权分置”中的土地经营权》《清华法学》，2018 年第1 期：114-128 页。（2）债权说。持此种观点的学者认为径直将土地经营权认定为用益物权，违背物权法定原则，法律的过度干预也会侵害农户（出让人）与其他土地利用主体（受让人）之间自主性。③持债权说观点的学者有陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读》《法学研究》，2014 年第4 期：4-25 页；高圣平《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》《法学研究》，2014年第4 期：76-91 页；高海《论农用地‘三权分置’中经营权的法律性质》《法学家》，2016 年第4 期：42-52 页；单平基《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决途径》《法学》，2016 年第9 期：54-66 页。（3）混合权说。以孙中华教授为代表的学者认为土地经营权兼具物权和债权的双重属性，在以转包、出租和入股方式流转时属于债权性，在以转让、互换方式流转时属于物权性。[15]笔者认为持物权说的学者的初衷是为了巩固土地利用关系的稳定性，保障土地使用权的长期权益，拟用物权化进路对土地经营权予以保护，在这一点上是十分可取的。但这实质上已经承认其作为债权的基本前提。另外，这种刻意的保护在实际运行中往往事与愿违：不仅会带来承包土地上权利混乱的局面，破坏权利的整体性；送法下乡的成本同样不容小觑。家庭承包制度已然走过40 余年，深谙土地承包经营权的农民如何再接受一个的看起来几乎没什么差别的土地经营权？这样不仅没有解决农村的秩序问题，反而还破坏了原有农村解决秩序的办法。[16]至于其安全性考量可以通过增设其他条件予以补正。

（二）土地经营权入股与有限责任公司制度高度契合

土地经营权入股制度中“入股”和“流转”两个词语在政策和法律文件中多次使用，其作为法律概念却未能明确地与生活用语相区别，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。[17]有学者认为土地法上的“流转”是地道的中国概念，其与征收相对，泛指所有引起土地使用权发生变动的行为。[18]但也有学者认为流转无论是从发展历史上看还是目前三权分置的政策背景之下都只指向出租这一种行为。[19]结合现行法律文件，将流转行为类型化才是应有之义。如包括以出租为代表的债权性流转和以抵押、转包、互换为代表的物权性流转，二者的主要区别是否需要公示登记。[20]那么入股是物权性流转还是债权性流转呢？从文义解释上看，“入股”是公司法上的特有概念，是指在法人成立时，以土地经营权向法人进行“出资”的行为。[21]换言之，股东的个人财产必须履行所有权变更程序，使其成为公司的责任财产，才视为入股完成，因此“入股属于物权性流转”。[22]但在整个土地法律架构下，土地承包经营权“入股”不仅范围较出资的语义范围更大，并且在政策约束下逃逸在公司法之外，使得入股合作社才是主流。在农民专业合作社规制下，按照一般的合作社制度，成员保有其财产具有正当性和必要性，入股也无需向特定机构办理公示登记。另有合作社解散后承包土地必须“完璧归赵”的特殊规定，这两方面的因素共同作用导致了土地承包经营权入股应当归属于债权性流转行为。[20]但在农地三权分置改革背景下，以入股方式流转土地承包经营权，分离出土地经营权。因此，绝不能就此对土地经营权的入股范围和性质与土地承包经营权一概而论。恰恰相反，从理论意义上看，对土地经营权入股按照公司法的进路进行架构，能以最小的成本实现法律之间的协调统一。具体包括以下三方面的理由：其一，土地经营权不属于法律、行政法规禁止出资的财产。依据《公司法》第27 条，其作为非货币财产出资可以用货币估价并可以依法转让。其二，有限责任公司具有人合性、封闭性的特点。股东之间彼此熟识，且专于农业经营。章程能对股东资格加以规定从而杜绝恶意资本入侵，威胁农地安全。另外公司股东构成稳定性也符合农业生产周期性长、前期投入大、生产效益回本慢的特点。其三，有限责任公司具有独立法人地位。这意味着公司只需给付股权而非货币对价即可取得农户的承包地，解决农业公司前期运行资本短缺的燃眉之急，降低农业从业门槛。此外，股东责任的有限性使得土地经营权到期安全退出提供保障。公司作为土地其他利用主体，双方受土地经营合同的约束，一旦合同到期后，农户从公司中退出后便不再对公司日后的经营承担任何责任，相较于合伙，农民的失地风险随之降低。

从现实意义上看，首先，入股有利于打破农地碎片化生产经营，打破均田制的弊端，推进农地的规模化经营，实现农业高质量、机械化、整体化发展。其次，土地经营权入股有限责任公司有利于培育新型农业经营主体。农业规模化经营与新型农业经营主体的培育是相辅相成的关系。入股形成的有限责任公司既丰富了新型农业生产主体的队伍，为发展不均衡的乡村现状提供多种解决思路；又能与合作社等相互借鉴，取长补短。再次，土地经营权入股有限责任公司有利于实现农业市场资本化，从而打破城乡二元格局，统筹城乡发展。资本化能够通过“产权证”的行使把本来就已存在但是“死”的东西和未来收入流变活。[23]这正是“盘活土地经营权”的最终目标。正如有学者指出我国的农民穷，并不是因为他们没有资产，而是因为他们的资产没有实现资本化，因此不能把经济发展的潜能充分发挥出来。[24]土地经营权入股有限责任公司能够促进生产要素在城乡之间自由流动，推动城乡经济社会发展相融合，促进农业生产的各项要素有序转移。最后，土地经营权入股有限责任公司有利于提高土地的利用效率，进而释放农村劳动力，推动人口要素向二三产业转移。目前大量青壮年劳动力人口进城务工，剩下老年人留守农村，有省市出现了土地无人耕种的现象，造成大量土地资源被闲置和浪费，即使有耕种能力的农民由于种地收益少而出现土地撂荒。

因此，土地经营权入股有限责任公司是适宜之举，但法律制度供给不足导致土地经营权入股公司在现行制度框架下面临困境和瓶颈。

三、农地经营权入股有限责任公司的法律困境

（一）土地经营权的评估作价缺乏具体操作细则

土地经营权入股有限责任公司的第一步便是出资评估问题，但目前《公司法》和相关法律法规缺乏对土地经营权评估作价的具体规定。土地经营权的评估作价关切到农户股东、非农股东、债权人等利害关系人的切身利益，若土地经营权的评估作价高于市场价值，这对于非农股东和债权人不利；若土地经营权的评估作价低于市场价值，这对于农户股东不利。无论是评估作价高估土地经营权的价值还是低估土地经营权的价值，都会造成出资不实，从而触及股东之间的连带责任。农户以土地经营权评估出资，其是公司资本总额的一部分，是公司享有权利和承担义务的依据，是债权人实现债权的保障。若不能对土地经营权进行科学有效的评估，不利于协调和平衡农户股东、非农股东、债权人等利害关系人的利益。值得注意的是，土地经营权是物权抑或是债权并不构成其入股有限责任公司的法律障碍，土地经营权入股公司之后的目的才是关键，即土地经营权不同于一般性依市场交易价格判定的财产性权利，公司获得土地之后主要从事农业生产，而非频繁地转让获取差价。从这个意义上来说，更类似于会计分录中的无形资产。除了应当考虑土地的现有价值之外更应当将市场化后的土地进行折现，日后还要进行摊销。但土地经营权的取得是建立在土地经营合同基础之上，其本质是一个债权而非物权，这种附解除期限的债权应按照经营租赁作为产权交易的计量方式，而不将其做作为融资租赁。因此，对土地经营权进行评估作价是土地经营权能否有效入股公司的重要一环，建立科学有效的土地经营权评估制度显得尤为关键和迫切。

（二）登记对抗主义不利于农地入股交易

新《农村土地承包法》第36 条相较于《流转管理办法》第35 条在土地经营权入股范围上有了显著突破：允许家庭承包农地以入股方式流转，此时分离出土地经营权入股公司。但在具体操作上仍然保守残缺：首先，模糊以土地承包经营权直接入股和土地经营权入股二种行为。土地经营权的取得不同于土地承包经营权的取得，土地承包经营权的取得以集体经济组织成员身份为要件。而土地承包经营权以入股的方式流转，此时分离出土地经营权。[3]另外土地经营权的流转不再局限于集体经济组织内部，土地经营权的流入方不再有身份资格的限制。无论从哪一方面上看如若均采用登记对抗要件，这无疑用生活化的“入股”模糊商事意义上出资。其次，影响农地市场交易安全。在农地三权分置改革的背景，土地经营权将在城乡不同的经营主体之间自由流动，土地承包经营权流转再采取登记对抗主义难以市场化的需要，不利于市场交易安全和秩序的维护。若农户以土地经营权入股公司，土地承包经营权流转未作登记，不利于维护土地经营者的权利。最后，严重损害入股公司的利益。农户以土地经营权多次入股不同的公司，将出现重复入股、虚假入股等情形，虚增公司资本，对市场交易安全和秩序稳定造成冲击。若土地经营权以抵押的方式流转，土地承包经营权未作登记，土地经营者以土地经营权为担保进行多次融资，滋生道德风险。除此之外，这种立法规定与2015 年实施的《不动产登记暂行条例》规定的土地承包经营权强制性登记相抵触。①《不动产登记条例》第5 条：下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。《不动产登记暂行条例》虽然是下位法，但其作为新法，迎合了新形势下产权流动制度要求。即便新《农村土地承包法》第41 条鼓励交易双方进行登记，但依然无法脱离固有的窠臼。

（三）再流转须经承包方同意抑制入股公司自主经营性

新《农村土地承包法》第46 条规定，受让方再次流转土地经营权也应经承包方同意，从制度设计上看，这与土地承包经营权流转应当经过发包方同意别无二致，但将这二种不同的权利等然看之，是否妥当呢？笔者认为不然，这是对土地承包经营权、土地经营权权利属性不分以及流转与再流转之间主体界定不清导致的。其实土地承包经营权流转应当经发包方同意这一规定一直饱受学界争议，有学者指出从立法意图上看，这是赋予发包方履行法律监督职能的需要，避免农民失去赖以生存的土地。[1]125但由于各地农村情况差异颇大，农村集体经济组织、村民委员会、村民小组都可能成为发包方，导致行权主体不一致，加上法律对于发包方在何种情形下行使同意权、如何行使同意权等问题尚不明确，加剧流转过程种乱象频生。其实，发包方与承包方之间的利益尚存在一定冲突，发包方非以正当理由不同意承包方流转土地或是不作为，其中不仅存在权力寻租的空间，还将阻碍承包方物权的完整行使，抑制土地市场化交易。反观土地经营权，不是土地依附关系下的法律产物，而是一个市场化的财产权利，显然上述的观点并不构成赋予承包方同意权的理由。但笔者认为土地经营权在部分流转的情形下仍应当经过承包方的同意。具体言之，土地经营权受让方再次流转土地经营权若是属于债权流转行为，那么应当经承包方同意；如若属于物权性行为，则无需经承包方同意。一方面，土地经营权是一个债权，其转让理应经债权人的同意。经过承包方同意，即意味着解除了同原受让方订立的土地经营合同，同时又订立了一个新的土地经营合同。另一方面无论是法律还是相关政策关于赋予承包方土地经营权再次流转同意权的规定均十分模糊，承包方相较于发包方更加分散，土地流转乱象程度只会有过之而无不及。为保证合同法与土地法之间的兼容性和统一性，以及债法调整下债权关系的稳定性，在债权流转交易中应当赋予承包方的同意权，是否需要对同意权加以限制或是拟定具体标准可由农业部或是司法机关结合相应的实践经验对此作出回应。①如2005 年农业部出台了《农村土地承包经营权流转管理办法》中对发包方的同意权的限制：承包人欲将土地承包经营权流转的，需事先向发包方提出申请，发包方须在接到申请7 日内作出同意或不同意的答复，若不同意须有法定理由，否则视为同意；若拖延答复，视为同意。如此规定从公司经营的角度上看，土地经营权的物权性流转大多出于融资需要，而债权行为多发生在雇佣领域，限制债权流转也能提高公司自主从事农业生产。

（四）土地经营权入股面临失地风险

在现行公司法框架下，农户股东可以通过股权转让、减少公司注册资本、行使异议优先购买请求权的途径退出所入股的公司。农户股东也可以通过法人解散的途径退出所入股的公司。由于土地经营权入股公司的特殊性，对此，应对公司破产清算时农户股权的退出予以探讨。从公司法理角度分析，农户以土地经营权折价入股公司后，土地经营权作为公司责任财产的一部分，公司对其享有法人财产权。当农户将土地经营权入股公司后，农户不实际占有使用土地，转换成公司占用使用土地，土地经营权由农户让渡给公司，成为公司的独立财产。农户股东换取的是土地经营权的对价，享有对公司的股权。当公司进行破产清算时，土地经营权纳入公司的破产财产。一旦公司破产清算，土地经营权将作为公司的破产财产进行清偿债务，如此一来土地经营权会转入其他自然人、法人或者其他组织手中，只有当土地经营权入股的剩余时间经过后才能再次回到农户手中。但是一般土地经营权入股期限都是土地承包经营权的剩余期限，那就意味着农户只能在这轮土地承包经营期限过后，村集体经济组织再次发包时农户才能承包土地，这样就会使得土地承包权承载的社会保障功能成为空壳，使得农户土地承包权徒有其名，这将影响农户流转土地经营权的积极性，与农地三权分置改革政策目标背道而驰。土地经营权作为公司的破产财产清偿债务后，由于土地经营权入股后相关退出机制并未健全，会引发一系列社会问题，造成社会的不稳定。

从实践层面看，土地经营权入股的实践探索中很多地方都规定，入股公司或合作社解散时土地经营权应退回农户股东。相关立法也作了类似规定。②《农村土地承包经营权流转管理办法》第19 条：承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。此举背后是防止农民失去土地，但实践做法和相关立法规定与公司法理抵触。土地经营权作为公司的出资财产，应作为公司的责任财产对外部债权人清偿债务。当公司经营不善破产清算时，土地经营权不作为责任财产清偿债务而退回农户股东，这虽有利于维护农户股东利益，但却以降低对债权人的保护和危及市场交易安全为代价。因此，如何在现行法律框架下兼顾农户股东与债权人的利益，值得我们深思。

四、关于农地经营权入股有限责任公司的几点建议

（一）明确土地经营权的属性，完善权利入股配套制度

首先，应明确土地经营权的权利属性。公司作为商事主体之所以接受土地经营权出资入股，是因为公司可以通过接受土地经营权入股公司，对其享有权利并获得利益。如果不明确土地经营权的内涵和权能，公司作为外观主义法人对权利不明晰的土地经营权入股是排斥的。土地经营权的法律属性不明晰，会对土地经营权入股有限责任公司造成壁垒，这与实现农地规模化经营，实现农业现代化和乡村振兴的意图相悖。农地三权分置改革的目的之一就是放活土地经营权。为实现法律与政策相衔接，应对农地三权分置改革进行顶层制度设计，对集体土地所有权、土地承包经营权与土地经营权三者之间的法律关系进行重构，使其符合法学逻辑规范。因此，应明确承包户（农户）的土地承包经营权以入股方式流转时，分离出土地经营权，此时承包户（农户）是以土地经营权入股公司。在此语境下，应将土地经营权通过登记实现物权性构造。

其次，应当完善土地经营权的土地评估定价制度。《公司法》第27 条规定，以非货币财产出资的，应当定价，也就是说对土地经营权进行评估定价是其入股的前提条件。科学有效的市场评估定价机制，是土地经营权入股有限责任公司的前提和保障。若土地经营权的价值被高估，则为虚假出资，对债权人保护不利；若土地经营权价值被低估，则对农户股东不利，土地经营权的出资是农户股东享有权利和承担义务的依据。我国并没有完善的立法对非货币财产出资进行规制，为了保障公司债权人和农户股东的利益，构建科学有效的评估定价机制，以保证土地经营权的评估定价的准确性。土地经营权出资必须考虑地价构成要素对其进行科学评估，确定其价值。有的学者建议对土地经营权评估定价上可以参考国土资源部制定的农用地评价体系。[25]笔者对此予以赞同。在我国现行农用地评价体系中，以农用地分等定级评价和农用地估计构成一个完整的农用地评价体系。对农用地进行估价的方法包括市场比较法、剩余法、收益还原法、评分估价法和基准地价修正法。[26]我国地域辽阔，各个地方的实际情况不一，应因地制宜，结合各个地方的实际情况对土地进行评估作价。另外需要注意的是，在土地经营权入股有限责任公司时应遵循“股东补足差额制度，其他股东承担连带责任制度”、“评估机构赔偿责任制度”，我国《公司法》在第30 条与第207 条第3 款分别予以规定。[27]这是因为农户股东以土地经营权出资构成公司担保债权人实现的责任财产以及为防止对农户股东出资的土地经营权高估而给债权人造成损害。

（二）破除土地承包经营权流转壁垒，采用登记生效主义

土地承包经营权以转让方式流转时不应设置壁垒，破除发包方对于农户以转让方式流转土地承包经营权时需要经过发包方同意的规定，取消对承包方的资格和条件的限制规定。破除土地承包经营权流转壁垒，与农地三权分置改革提出的放活土地经营权的目标相一致。《流转管理办法》对土地承包经营权流转的规定具有政策性和阶段性，是特定历史阶段政策考量的结果。两权分离下土地承包经营权主要承载着社会保障功能，对土地承包经营权的流转设置限制有其合理性和必要性。两权分离下土地承包经营权承载着社会保障功能使得土地的资本属性被漠视。但在农地三权分置改革背景下，放活土地经营权，推动土地经营权的市场化，实现土地经营权在城乡不同经营主体之间的自由流动，就要降低土地承包经营权流转的制度成本。若农户转让土地承包经营权需要经过发包方同意，抑或是土地经营权入股有限责任公司后，公司的再处置物权行为需要经过承包方的同意，这样会使发包方任意干涉土地承包经营权流转和土地股权的流转，抬高了土地承包经营权流转成本，影响了土地承包经营权流转效率。笔者建议，对《流转管理办法》第11 条予以修改，对流转土地承包经营权的承包方是否有稳定的职业或者有稳定的收入来源不作限制性规定；取消承包户流转土地需要经过发包方同意；对于土地经营权入股有限责任公司后，公司再进行处分时，应当分情况区别对待，只有进行债权行为处分时，才需要经过承包方的同意。公司针对土地经营权所作的物权性处分无需经过承包方同意。如此一来，符合土地经营权市场化的需要，与土地经营权的债权属性，以及其在不同流转语境下的可能发生的物权化现象相匹配，从而实现与《公司法》股东对外股权转让的规定相协调。

新《农村土地承包法》在对土地流转登记方式上有了重大突破，对于土地经营权流转期限在5 年以上，鼓励农户进行登记。但这种突破仍旧不彻底。土地经营权需要面向全部市场主体开放，而土地承包经营权的流转若再采取登记对抗主义难以适应市场交易安全的需要。尤其土地经营权入股公司之后，承包方的身份由原本兼具劳作、经营、收益多重身份转变为只扮演收益者的角色，其劳作、经营身份都将由有限责任公司承担，因此需要通过直接的外观形式确定各方权利界限，进而推动土地经营权入股有限责任公司的法治化、规范化。农户将土地承包经营权以入股方式流转，分离出土地经营权，其设立除双方需签订书面合同外，更需要通过登记公示使分离出来的土地经营权受到物权保护具有正当性。土地经营权的设立应采取登记生效主义，非经登记，土地经营权不成立。通过土地经营权的登记公示，确认其物权效力，有利于保护土地经营者的权利，促进土地的规模化经营。在抵押时，通过登记公示，可以防止土地经营者以土地经营权为担保进行多次融资，有助于控制和防范金融风险。[28]土地经营权作为土地承包经营权的法律负担而存在，土地经营权要受限于土地承包经营权，在办理登记时，土地经营权可以与抵押权、地役权等权利一起作为土地承包经营权的负担在不动产登记簿上进行记载，并颁发相应的不动产证书。[29]

（三）构建农户股东股权退出制度

《企业破产法》第112 条第3 款规定对于限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。按目的解释，土地经营权应属于限制转让的财产，而在公司破产清算时国家相关规定对于限制转让的财产如何处理没有明确规定，这就为土地经营权入股公司后股权退出预留了改革空间。笔者认为，可以通过如下途径为农户股东股权退出提供制度供给和选择。

首先，建立土地回购制度。所谓土地回购制度是指当公司破产清算时，农户股东可以以土地经营权入股时经过评估作价的同等价款回购土地经营权。[30]农户股东仍须以土地经营权入股折价时的价款对公司债务承担责任，公司以农户股东回购土地经营权的价款清偿债权人债务。这种土地回购制度与2007 年重庆探索土地承包经营权入股有限责任公司的置换制度相类似。这种制度兼顾了农户股东与债权人的利益。土地回购制度需要以公司章程特别约定为前提。土地经营权折价入股公司后，公司章程需事先特别约定土地回购制度，这样才能使得债权人了解公司的财产状况和债务清偿能力，有利于维护市场交易安全和秩序，也与公司作为独立法人以注册资本为限承担责任的法理相符。但是，这种制度也是有弊端的。其一，如果农户缺乏资金来源，从公司回购土地经营权就成为难题。因此，若建立土地回购制度，需要配套相应的措施，如此以来才能实现土地回购制度的目的。其二，土地回购制度面临两难困境。土地回购制度是以土地经营权入股时经过评估作价的同等价款回购土地经营权，若在破产清算时，该土地价格下降，农户仍以原来的价款回购土地经营权，对农户股东明显不利。若在破产清算时，该土地价格上涨，农户以原来的价款回购土地经营权，不利于保护债权人的利益。

其次，构建“优先购买权+入股保险+入股风险基金”三位一体解决方案。其一，赋予农户股东优先购买权。当公司破产清算时，土地经营权作为公司的破产财产应当向债权人清偿债务。但为避免土地承包权成为空壳的风险，赋予农户股东可在同等条件下优先于其他人回购土地经营权。其二，入股保险。当农户以土地经营权入股公司后，农户应当参加农业保险。农业保险的资金来源于入股的有限责任公司、当地区县级政府和农户，有限责任公司、当地区县级政府和农户按一定比例承担农业保险的费用。当公司破产清算时，农户无资金从有限责任公司回购土地经营权时，农业保险公司应当承担一定的费用，农户可以从农业保险公司获得资金，从而向公司回购土地经营权。其三，入股风险基金。由于入股保险的制度受限制于土地经营权入股公司需求的大量产生。根据保险法大数法则原则，可保风险的重要条件之一就是“同质风险的大量存在”。但新一轮土地制度后，我国土地经营权入股公司仍处于试点探索阶段，对于土地经营权入股公司的需求尚未大量产生，因而缺乏保险公司可保风险的条件，对入股保险的制度建立造成阻碍。因此，应引入入股风险基金制度，由地方政府建立入股风险基金制度，入股风险基金来源于入股的有限责任公司、当地区县级政府和农户，有限责任公司、当地区县级政府和农户按一定比例承担风险基金的费用。实行“优先购买权+入股保险+入股风险基金”三位一体的解决方案能够凸显释土地经营权的财产属性，同时避免农村承包地上承载的社会保障功能沦为空壳的风险，进而平衡和协调农民股东与债权人的利益。[27]

以上针对农户股东股权退出的困境，提供农户股东股权退出的两种路径，这两种退出路径各有利弊，需要我们在实践探索中因地制宜，不断加以完善并适用。我们应该认识到，任何一种制度都有其局限性所在，没有一种制度是完美无缺的，在构建相应制度的同时，应配套相应的措施以此来实现农户股东股权退出的目的。