论我国古代婚姻家庭法律的立法精神

董曦琰

（云南民族大学法学院，云南昆明 650000）

谈及我国古代婚姻家庭，最先映入人们脑海的词汇大概有“落后封建”、“家长专制”、“不平等”、“不自由”等，此类词汇的确影射出中华近千年传统文明中婚姻家庭的部分特点且大多是负面的。封建社会后期的家族文化存在诸多糟粕，然而值得我们注意的是对古代家族文化的研究不能一以概之，尤其是在近代法律文化变迁的问题上应当仔细梳理，客观评价近代法律移植活动之得失。

尽管受西方文化影响，自由平等价值观念于近代以后传入我国，并随着革命进程逐渐成为社会主流观念，取代传统婚姻家庭文化。但条文易更，文化难改，我国古代传统法律文化其实早已深深烙印在每一位中国人的行为模式之中，文化的影响有利有弊——积极影响体现在尊老爱幼、以和为贵、相敬如宾等中国特色家庭观的传承与践行上；“责任”也是重要的传统家庭观之一，这一价值观与当今追求个人自由、独立的价值观是冲突的，目前不断上升的离婚率和随之而来的众多有关抚养、赡养义务，家庭财产分割的家事纠纷正体现了该冲突。梳理中国传统婚姻家庭法律立法精神变化，研究本国传统法律文化对现代家庭观念的影响，有利于更好化解具有中国特色的婚姻家事纠纷。

一、古代婚姻家事法律的主要内容

婚姻家庭法，指调整婚姻家庭法关系的法律，然中国社会文化背景下的婚姻家庭关系涵盖甚广。按照该词结构构成本身，婚姻家庭法可解读为婚姻法与家庭法两个方面。婚姻关系主要涉及婚姻的缔结与解除条件，夫妻间财产关系以及基于婚姻关系衍生的一系列权利义务关系（如夫妻间的忠诚义务，对日常家事活动的表见代理权等）。家庭关系需要分为纵向与横向两个维度：从纵向来看，婚姻家庭法律需规定父母子女间的抚养、赡养、继承关系；从横向来看，婚姻家庭关系还应当涵盖旁系近亲间的扶助关系。

我国古代婚姻家事关系主要由“礼”规制调整，“法”仅起辅助补充的作用，主要用以取缔婚姻家庭关系下违背礼制的犯罪行为。正如费孝通先生在《乡土中国》一书中所阐释的观点，在以小农经济为基础的古代社会中，家族是最基本的生产单位和社会单位，统治阶级为维护社会稳定将家族内部宗法阶级关系作为重点保护的对象，夫妻间存续的婚姻关系只是家族关系的组成部分之一而非核心环节，不论是礼制还是法律均体现了这一点。

《唐律疏议》代表我国古代立法的最高水平，从其“十恶”重罪和《户婚》一章的详细规定中，我们可以看出古代封建社会婚姻家事法律的调整范围：

1.父母子女关系

中国传统家族以父系血缘为纽带，国家法律对家长权的确认与保护再进一步细化实则是对父母子女的尊卑关系中父权的维护。在古代封建社会“家国一体”的治国理念中，父之于家族如同君主之于国家，重父权就是为了家族作为基本社会单位的稳定，其终极目的是保障君权的稳定。中国古代传统家庭观念之下，父权是最高权力，母权具有从属性，是父权的附庸，而根据儒家所倡导之“孝”文化要求，子女不得违逆父母尊长，父母子女关系本质上是一种宗法保护之下的支配与服从关系，牺牲个人自由意志来保障父权权威，进而达到维系家庭关系稳定的目的。

2.家族内部伦理关系

中国古代法律儒家化的过程完成以后，家庭伦常秩序成为古代法律重点保护对象之一。在男女之间的关系上讲究“男女有别”，在家庭伦常秩序之下的男女关系还要受到家庭伦理的规制。唐律“十恶”中“内乱”即规定小功以上亲属间的强奸、通奸、奸父祖之妾皆属重大罪行，较普通人所犯奸罪按照服制亲疏程度不同处罚，关系愈近处罚愈重；在长幼尊卑的伦常关系上，维护家庭内部的等级秩序，中国古代法律的特点就是“诸法合体，民刑不分”，对于封建尊长地位的维护体现在一切卑幼冒犯尊长的行为行为均会受到国家法律的制裁，相关司法案例中只认定是否存在冒犯尊长的客观行为而评价具体情节，即便尊长有错在先也不能成为卑幼冒犯行为的正当理由。

3.夫妻关系

“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”《周礼·昏义》中对婚姻的定义诠释了婚姻关系对于古代传统家庭的意义与作用，即宗庙祭祀和延续后嗣。封建制度下的婚姻是完全以家族为中心的，夫妻关系是家族关系的组成部分之一，遵循家族内部关系的一切法则。法律保护夫权确认妻子相对于丈夫的从属地位，妻子对内的管家权、财政权和对子女的教养权均依赖于婚姻关系而存在，由丈夫授权而获得。妻子对夫、夫家尊长的行为准则与家族内部卑幼对尊长的准则相同。“父权”、“夫权”虽是法律重点保护对象却不是唯一对象，家族主义才是中国古代法律的基本精神，因此法律对于婚姻关系亦有保护，体现在对重婚行为的惩处来保护“一夫一妻多妾”的家庭模式。有学者将法律赋予妻子解除婚姻的权利解读为中国古代法律对女性权利的保护，其实从家族主义的角度解读，女性从不享有独立地位，其享有的婚姻解除权在现实中同样没有自主性，将夫妻关系下妻子享有的婚姻解除权仅片面看为古代封建法律的“开明”未免有过度解读之嫌。至于名为妻子享有的婚姻解除权究竟在何种情况下行使，其目的在于维护家族利益还是个人利益，这一系列的问题是需要通过更多古代司法案例研究才能得出正确结论的。

在清末变法修律时，家事法律曾是保守派与维新派的争论焦点。革命派推翻清王朝统治后建立中华民国，民国时期的民事法律确认人格平等和男女平等的原则，尤其是家庭内部成员之间的男女平权。1950年《中华人民共和国婚姻法》出台，该法第一条明确规定“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”近代中国的历史围绕着国家的独立和个人的解放而展开，在婚姻家事法律上，个人的解放以身份的解放为核心而展开，它包括将子女从父权、妻子从父权、个人从族权以及改革开放以来个人从公权力的肆意干涉下解放出来。现代婚姻家庭制度以推进个人本位社会的建立而建构，1婚姻关系由原来的附庸地位成为了家族关系的主轴。

二、中国古代婚姻家庭法律立法精神的变化及原因

古今相较之下，婚姻家庭法的调整重心由对家族内父权和夫权的维护变为以夫妻为核心的小家庭内夫妻平等关系的建构，因此本文所讨论的婚姻家庭法律之范畴只圈定于夫妻关系，家庭财产关系与家庭功能结构变化三个方面。

（一）夫妻身份地位的变化

我国古代婚姻家庭制度详于礼而略于法，这一特点使得我国古代婚姻家庭的立法精神变化与儒家思想对法律的影响变化呈现出同一性，具体可分为两个阶段：

1.先秦及以前

春秋时期成文法开始出现，但早期法典之中并无婚姻家庭的相关内容，夫妻家庭关系处于混乱状态，亲兄妹成婚，舅娶甥女的事件时有发生，尽管为民间百姓所不齿，但并不受法律取缔。中国封建社会第一部系统性成文法《法经》在其“杂法”一章首次规定淫乱罪：“夫有一妻二妾，其刑聝，夫有二妻则诛，妻有外夫则宫，曰淫禁。”该规定确认了“一夫一妻”制并以法律的形式固化基本婚姻伦理关系，是目前可见的最早与婚姻家庭相关的立法规定。秦朝建立后，秦始皇嬴政采纳丞相李斯的建议以法家思想立国，加之封建地主阶级的形成与固化的社会背景，封建家族主义兴起。法家提出“子事父、妻事夫”的封建等级思想作为婚姻家庭准则，未将父子、夫妻关系视为影响国家社会稳定的政治关系看待2，对于夫妻享有的权利和彼此之间的伤害行为一视同仁，遵循法家一贯推行的“一刑”的平等处罚原则。

2.汉代法律儒家化以后

汉初立法完全承袭秦制，在法律领域法家思想仍是主流。至汉文帝时期，儒生逐渐登上政治舞台接近中央权力，贾谊对策于汉文帝，提出为保障皇权，官员皇亲等统治集团成员犯罪时应当有别于平民百姓进行惩处，是以儒家“别”的等级概念开始影响国家法律活动，汉武帝时期董仲舒提议立“儒教”为国教，进一步将“亲亲”、“尊尊”等伦理原则被纳入法律规范之中，父权与夫权成为后世立法重点保护对象。夫妻之不同不再限于身份、性别和社会分工上的差异，家族政治化后夫妻的家庭地位开始分化，女性的权利被父与夫一方吸收而逐渐居于从属地位，失去自主性和独立性。另外，由于宗法社会尤为重视血统的延续，因此在婚姻缔结的禁止性条件上尊卑良贱等级界限更加森严，社会阶级之固化愈发严重。随着君权的加强，本着“家国一体”的理念，统治者在婚姻家庭方面的立法活动使得妇女在婚姻家庭中的地位愈加低微，与之相对的是封建家长对家庭成员的支配权愈加绝对。至明清时期，以朱熹为代表的理学派提出“存天理，灭人欲”的主张，将儒家思想中的宗法、伦理、等级思想完全固化，为迎合中央集权的加强，理学派将日常生活中夫妻之间的关系完全等同于尊长与卑幼间的关系，在婚姻解除权和家庭财产继承权上压制妇女权利，以礼教完全禁锢女性婚姻家庭自由。

（二）传统家庭结构与功能的变化

先秦以前，小农经济模式尚未成熟，国家又处于诸侯混战的混乱状态，缺乏人口繁衍形成大家族的社会环境，家庭模式较为简单，家庭结构主要由夫妻关系和父母子女关系组成，法律对于家庭内部秩序、等级并无规定。秦汉天下一统后，礼法约束下的家庭环境以“父慈子孝，兄友弟恭”为最理想的家庭生活状态，追求家族内部和睦共处。

受宗法制的影响，传统家族结构由三类重要关系构成：父母子女关系，夫妻关系与兄弟关系。其中父子关系与兄弟关系分别构成家庭关系中的经度和纬度，而夫妻关系则是形成新的父子关系与兄弟关系之起点3。基于此三类关系，中国传统家庭结构呈“网状”式展开，以父系血缘为坐标定位家族成员间的亲疏远近关系。传统文化中婚姻家庭最初便带有宗教色彩，以延续宗族和祭祀祖先为目的，其中祭祀祖先是第一目的，这一点在后世从未改变过，是具有社会共识的一项功能。传统家庭功能之变化主要体现在家庭对国家的意义上。

春秋战国时期，商鞅为富国强兵而推行奖励耕战的变法举措，在法家强国思想的支配下，家庭是经济生产单位，以农业生产为根本功能。封建专制国家建立后，家庭功能开始带有政治性色彩，在儒家思想下建立起的网状社会结构产生家族集体主义，个人被置于家族的控制之下，封建大家长是一家之代表，个体所享有的独立权利与意志自由为家族吸收，家族由此成为社会基本单位。家族成为基本社会单位还表现在连坐、株连制度的产生，国家对于个人重罪的处罚往往累及其家族。

传统家庭结构与功能上的统一性使得家族整体的稳定性成为治国之重点。为达到家庭稳定的目的，统治者以家长治理家族，通过法律保护家长在家族中的特权地位，赋予其对家族团体内部的统治权，具体包括对子女的管教惩戒权、主婚权，家庭财产权，象征统治地位的祭祀权，对家族内部事务的裁断权以及家族对外活动的代表权等。

（三）家庭财产制度

家庭财产制度含有变化与不变两个因素：不变的是家庭财产共有制，变化的是在家庭财产共有制下家庭成员（主要是夫妻双方）对财产所享有的权利。以今天的视角来讨论传统家庭中财产制度的变化，即以夫妻对家庭财产所有权的变化进行分析。在夫妻双方对家庭财产所有权的分配上，秦汉及以前夫妻对共同财产享有平等的所有权，在日常生活中夫妻均可处分共同财产，一方死亡或沦为奴隶时另一方有权继承其全部财产，此时尤其妻一方是基于夫妻关系而享有平等的财产权利。而父权、夫权与家长权形成后，女性在家族中沦为从属地位，其对内的管家权和家庭财政权均来自于夫的授权，通常都具有明确的范围和限度。而其对夫妻共同财产所享有的继承权不再基于夫妻关系而取得，亲子关系成为女性获得家族财产继承权的基础，并且该继承权本质上并不归属于妻子本人而是其子所有，妻子对继承所得财产只有管理权。从妻一方享有的财产权权利来源上看，妻一方原本享有的财产权来源于夫妻关系，代有平等色彩，而封建家族制度的建立和男性社会地位的提高，女性权利与自由被日益压制，妻一方不再享有完整的财产所有权，妻所享有的财产权利均带有代理性质，这种财产代理权既可能基于夫妻关系而获得，也可能基于亲子关系或者家族内部的亲属关系而获得。

总得来说，古代婚姻家庭法律之基本立法精神就是家族主义。古代中国人认为个人、家庭与国家的利益是互通互益的，将家庭利益放于首位，个人利益包含在家庭利益中同时也服从于家庭利益，家长是子女和家庭利益的法定代表人。存在于人们心中的婚姻观念与礼法的规范、司法官吏的执法理念具有内在的统一性，这一统一性外化表现为社会整体对儒家礼教的认同，形成宗法的婚姻家庭观念。古代婚姻家庭法律尽管存在诸多被今日批判为“糟粕”的老旧思想，但是其在当时时代背景之下所发挥的稳定社会结构作用却是不可忽视和否定的。

中国传统婚姻家庭法律立法精神的变化原因主要在于经济基础引起社会结构、政治理论的变化，其变化过程体现了政治、经济、文化三者间复杂的相互作用。古代婚姻家事法律在社会中的实际运行与具体法律规定偶有偏差，如禁止族内婚、禁止姻亲、禁止娶亲属妻妾等规定在当时社会中未被实际遵守，违反现象已经成为常态，在涉及具体案例审理裁判时，司法官吏只关注家庭内部伦理等级的处理而漠视此类违反行为，由此可见古代婚姻家庭法律的立法精神与其他法律一样本质上都在维护伦理等级关系，为阶级社会服务。

三、古代婚姻家庭法律立法变迁之启示

历史上，中华民族曾经形成了自己独特的法律文化，形成独树一帜的中华法系。近代以后，中华法系解体，作为母国的中国转而移植西方法律，礼法瓦解，政党意识形态占据了主流，法律取代传统礼法调整婚姻家庭关系的功能。现代法律依靠政党和政府力量的推动，移植西方近现代法律而脱离传统礼法，但这仅仅是制度层面上的改变。政党政治的结果让中国人的道德具有了两面性，政治意识形态的介入，有时混乱了道德主流与非主流的界限，而来自西方的因素则增加了道德价值的多元性，现代中国人的道德由是变得多元、纷乱。现今的中国社会至今未能形成一个社会整体共同普遍认可的核心价值体系，法律规范中内存的意义与民众心理并不完全统一。4

近代法律移植活动导致今天中国婚姻家庭观念的多元化，为我们留下各种带有中国传统文化色彩的婚姻家事纠纷，如家庭财产问题中主要是夫妻共同债务纠纷，即夫妻一方债务因婚姻关系而演变成夫妻共同债务，债务责任的分配问题；父母对子女的管教权限应当如何规制才能既尊重子女作为个体的自主性又保全父母对子女教养活动的效果；子女对父母的赡养义务是否应当以父母对子女已尽到教养抚育义务为前提，赡养义务兼具一个精神抚慰重于经济抚慰功能，本身既有法律属性也有道德属性，仅凭法律规定强制子女履行赡养义务，往往造成经济手段取代精神慰藉的现象，不利于和谐友好家庭关系的修复。这一系列的中国特色的法律问题就是传统婚姻家庭文化与现代法治倡导的婚姻家庭模式间的冲突，正是缺乏对传统与现代冲突的考量，我国现行《婚姻法》的规定过于概括性、原则化，落实到具体问题上往往可操作性极差。我国婚姻家庭法律应当注意的就是关注社会现实，具化实践要求，在多元性家庭婚姻观念中寻求新的社会共识，达成新时代背景下传统与现代在婚姻家庭观念上的平衡，注重引导工作避免极端“复古”和极端“西化”的错误思想，对于传统文化中具有积极意义的家庭责任观，亲情观应当予以保护和时代性重构。

家族主义对于今日社会的积极意义还体现在其中所包含的“责任”、“和谐”等具有中国特色的传统家庭观。面对我国离婚率不断攀升，婚姻家事纠纷逐年增多的现状，国家急需在社会中倡导一种符合国情并能为大众广泛接受的新时代家庭理念，为目前社会中存在的个人主义与家庭责任间的矛盾与失衡提供正确价值导向。此处需要说明的是重视古代婚姻家庭观并不是提出“复古”，我们不能对古代传统婚姻家庭文化盲目迷信，需得认识到时代与社会的变化，古代社会家族集体主义在近代中国法律移植的进程中已然被强行瓦解，即便今日之社会仍有残余家族集体主义文化，亦不可因此而否定个人主义文化的时代性，古代婚姻家庭法律牺牲个人自由自主性来保障婚姻家庭的稳定性的做法并不适用于今日社会。

四、结语

法律文化研究即是历史问题也是政治问题，探索本国文化传统中有益于今日中国特色法治体系建设的文化成分可以保持法律文化国别性，防止别国法律文化入侵或本国法律文化过分西化。建成中国特色社会主义法律体系、中国特色社会主义法治体系需要着眼现实问题，而现实问题的解决方案不仅需要关注问题本身，还需要深入研究其社会历史根源以便从根源上论证出问题产生原因，更好的化解矛盾。朱苏力教授在《再论法律规避》一文中表示，当国家制定法与民间法发生冲突时，我们应当寻求两者间的相互妥协与合作，如此才能更好的化解带有中国本土特色的矛盾。在婚姻家庭的观念上，法律规定之西化与社会中余存之传统家庭观念根源不同，但个人主义是当今世界主流文化，我们不能因为历史传统而背弃时代发展潮流，在我国社会背景之下，国法与情理如何达成内在的统一，这是我国婚姻家庭立法上尤为值得我们关注的问题。

注释：

1.金眉，婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心[J]，载《法学研究》2017年第4期

2.陈晓枫，中国法制史新编，2011年5月第2版：34

3.金眉.婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心[J].法学研究2017年第4期:37-55

4.金眉，婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心[J]，载《法学研究》2017年第4期