组织出卖卵子行为的刑事定性

2020-12-21黄昕琳

医学与哲学 2020年23期

黄昕琳

生育权是女性的一项基本权利，然而，女性生育权的行使可能为夫妻一方或双方身体机能、未婚等方面原因所限。为满足人类生育需求，自人类辅助生殖技术问世，即催生出配子交易、代孕等一系列产业。有见及此，为保障伦理道德制度的稳定及尊重人类生命的尊严，原卫生部于2003年出台两部部令《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》，后又接连颁布四份规范性文件细化辅助生殖技术及精子库管理的运作规范[1]。其中，《人类辅助生殖技术管理办法》规定人类辅助生殖技术应在医疗机构中进行，而第二十二条则明确禁止开展人类辅助生殖活动的医疗机构买卖配子、合子及胚胎，实施该行为的行为人将由卫生行政部门予以行政处罚或构成犯罪的将被追究刑事责任。

然而，现行《刑法》中，并未规定贩卖配子、合子及胚胎等生殖细胞的犯罪。其结果则是，地下配子交易市场日渐繁荣而司法实践上相关民事、刑事判决依然稀少，鲜见此行为被处刑罚处罚。笔者认为，为保护刑法法益及可能出现的社会风险，应当在现行《刑法》体系下对本行为进行解释。

1 组织出卖卵子行为的行为现状

世界卫生组织评估，20世纪80年代末，全球有6 000万～8 000万的夫妇存在不孕不育症状，占已婚夫妇中的8%～12%。同时有数据显示，我国育龄夫妇生育能力逐渐下降，不孕不育发生率逐年升高，我国不孕不育夫妇的数量约占全国人口的9%[2]。

我国每年约万名妇女需要赠卵助孕，但每年能够从正规医院受赠其他女性卵子的仅有数百人；85%～95%的女性没有受卵来源[3]。巨大的供需差异、中国传统的家庭伦理观念及家庭成员和社会施加的生育压力，使更多夫妻迫切寻找供卵来源，而地下卵子买卖正迎合了他们这种需要。面对庞大的需求市场，组织出卖卵子的产业链应运而生。

1.1 捐卵中介组织取卵流程

2012年10月17日，《南方都市报》记者曝光了深圳一处名为“安得颐养堂”的“卵子黑市”及其中捐卵中介组织取卵的流程。整个流程中，中介组织起主要作用，并获利最多。产业正式运作前，捐卵中介会先组建公司对外经营，通过社交软件或网络广告招徕受卵人交易的同时，吸引女性供卵人。其中，广告的方式包括网络广告或于高校卫生间、电线杆等隐蔽处张贴纸质广告[4]。其后，中介将在向买方提供卖方个人信息供买方挑选后再安排卵子买卖双方见面。捐卵人的信息从国籍、血统到学历、年龄等将巨细无遗地袒露在买方面前，供其选择[5]。待双方面谈确定后，通过中介公司签订卵子捐赠协议，预付定金、捐卵人进行体检。

个别中介公司会与诊所或医院的医生合作、实施取卵手术。以安得颐养堂为例，中介公司租用深圳龙华新区一个荒废已久的老年活动中心，以“安得颐养堂”取名，但未有老人居住。实际上，中介组织在活动中心内开设诊室、观察病房、手术室等医疗场所，且安置了一系列医疗仪器设备和促排卵激素等药物。经取证核实，中心内数份病历由深圳某医院的执业医师签名[6]。

世界卫生组织统计指出，促排卵后重度卵巢过度刺激综合征发生率为0.12%～1%，约5%的女性会出现此后遗症。这也可能增加女性发生卵巢肿瘤及生育异常胎儿的风险[7]。同时有研究表明，约1%的被取卵人在注射后会导致卵巢逆转，造成卵巢的缺血坏死，严重侵害女性的健康权[8]。而上述数据，建立于所有公开的取卵手术基础上。换言之，上述数据是根据正规医院所实施的取卵手术得出的统计数据，非法取卵手术并未计算在内。但正如前文所述，组织贩卖卵子所实施的基本为地下非法取卵手术，其手术环境不能与正规医院的手术规模等价；亦并非所有中介都聘请具有执业医师资格的医生实施手术，则风险与危害后果发生的可能性应该比上述数据更高。

以此比例而言，按我国现时调查所得的组织出卖卵子案件数量计算，以组织出卖卵子、被取卵女性的身体权为案由的司法判决数量与社会现实显然不均衡。形成这一现象的原因可能是多方面的，其中两个重要原因或是捐卵人缺少法律知识及中介机构对该行为的美化。中介机构一般会通过取卵合法及掩饰取卵对身体的侵害的说辞哄骗供卵者。在卵子交易的过程中，中介机构普遍先给捐卵人一定数额的定金，待取卵及受孕成功后才支付全额。如果过程中取卵或受孕失败，中介机构将“违约”不再给付，尽管代孕或卵子买卖合同在民法上属无效合同。也因此，供卵者权利受侵害时，加之法律知识的缺失，大部分供卵者不寻求法律救济，故而其最终放弃维权或私下采取违法手段维权的情形不在少数[9]，可以预见，这一形势的发展将不利于维护社会秩序目的的实现。

1.2 捐卵人现状

据报道，地下卵子买卖的供卵人，大多为年轻的底层白领或大学生[10]。中国从建国初期就宣布性别平等是一项重要的公共政策，然而事实上，当代性别不平等在分等级和代际不平等中的体现更为突出。在就业市场上，女性与男性相比，就业机会较少[11]，亦存在同工不同酬的情形，都压缩着女性的生存空间。女性离开原生家庭到异地，尤其是到大型城市学习、工作、生活，劳动报酬追不上日益飞涨的生活费用，她们的开支负担更重。巨大的生存压力，加之中国性教育的长期缺位，使得部分女性在需要赚取更多薪酬且对供卵行为的认知薄弱并存之际，容易受捐卵广告和捐卵中介的煽动，有偿捐赠卵子。当供应足够回应需求的期待，且我国至今未对取卵行为的禁止性规范列入法律或行政法规，即缺少制度的约束，产业自然呈现发展的趋势。但这种繁荣，却以牺牲女性权益和我国医疗管理秩序作为代价。

2 组织出卖卵子行为的司法现状

在我国乃至世界各国贩卖卵子的趋势愈演愈烈的今天，我国司法实践相关案例却出奇地少。对此，笔者以公开的裁判文书为基础，统计我国司法实践中与本行为相关的案例文书并对此作出分析。

2.1 组织出卖卵子案件判决稀少

与组织出卖卵子相关的案件判决自2013年才开始出现，说明这仍然属于一种新兴争议。而自2013年起，除2014年及2016年外，其余年份均有分布。自2013年相关案件出现起至2019年，七年内案件数量总和仅13宗。见表1。

表1 我国组织出卖卵子相关案例发生年份及各年数量

在13份案件判决中，以民事判决占比最高，占11宗，其余判决中刑事判决、行政判决各有1宗，见图1。综合以上数据，可见我国司法实践中与组织出卖卵子相关的案件判决基数之狭小。

图1 我国组织出卖卵子相关案例数量

2.2 大多不以组织出卖卵子、被取卵女性的身体权为案由

与此同时，稀少的案例并不都以组织出卖卵子、被取卵女性的身体权为争议点。在13宗判决中，以民事判决的合同纠纷数量最多，共有7宗；离婚纠纷4宗。其中，7宗合同纠纷均围绕签订卵子购买及代孕合同双方因合同履行问题而发生；4宗离婚纠纷则或仅涉及因购买卵子及代孕出生的子女抚养权归属问题，或仅将购买卵子行为作为婚姻存续期间的一个事实行为出现在判决中。有1宗实施非法取卵手术致被害人重伤二级以非法行医罪定罪，亦有1宗卫生部门对违法实施配子采集手术的行为人处行政处罚的案件。见表2。

表2 我国现有组织出卖卵子相关案例判决类型及数量

若根据上述数据分析，以被取卵女性的身体权或健康权侵权为案由的判决几近于零。是否可以根据这一粗浅的结论进一步得出，实施非法取卵手术及组织出卖卵子的行为安全风险极低、极少侵害被取卵女性的身体权、健康权？答案显然是否定的。

3 组织出卖卵子行为侵害的法益

3.1 侵害女性健康权

如前文所述，注射促排卵药物及取卵两个医学环节都有可能严重侵害女性健康权。注射促排卵药物可能引起卵巢过度刺激综合征等并发症。严重时，该并发症将危及被取卵人生命，“常表现为腹胀、腹痛、腹水、胸水、休克、血栓栓塞和肝、肾等多脏器功能衰竭”[7]。健康权的目的在于保护他人身体组织完整性及他人身体机能的正常运作。因此，当取卵行为导致女性子宫等器官遭到破坏，或致使身体其他器官机能运作紊乱或停止运作，就足以认定该行为侵害其健康权。

3.2 侵害我国医疗管理秩序及公共卫生

一方面，合法行医规定执业医师于具有执业资格的执业机构内实施医疗行为。而地下非法取卵手术属于有或无执业医师资格的人于执业机构外的场所、私人场所进行手术。所以，放任地下非法取卵手术的盛行可能侵害我国医疗管理秩序。另一方面，组织贩卖卵子所实施的基本为地下非法取卵手术，其手术环境及取卵人技术未必能与正规医院的手术规模等价，则其风险与危害后果发生的可能性应该比上文所提及的女性因非法生殖行为引起并发症、后遗症的比例更高，存在危害公共卫生的风险。

联系非法行医罪侵犯法益中对“公共卫生”含义的理解，公共卫生的实质已经将不特定或多数人的生命权和健康权吸收在内。这种不特定或多数人的生命权和健康权既包括造成实害，也包括产生风险两种危害后果[12]1061。故而无论已经造成实害或仅产生风险都有可能构成本罪。结合上文对女性健康权侵害的论述，可知本行为既可能造成公民轻伤以上的实害结果，也是面向不特定多数人实施的行为，对公共卫生将产生一定程度的威胁。本行为与非法行医罪侵犯的法益比较相似。

在现行《刑法》保护的法益之外，笔者认为仍存在其他具体危害。

3.3 可能侵犯人格权及人类尊严

身体是一个人人格的具象化，即便人体产出之物，如头发、精子、卵子、血液等与身体分离，只要该物符合功能一体性的原则，这些物上仍附着着产出人的人格权及基因信息[13]。换言之，精子、卵子实为人类人格权的载体。故而组织、强迫出卖卵子的行为，实际上也在出卖卵子上附着的人格权及基因信息，认可人格权可以被买卖。

与人格权相似的是，组织出卖卵子行为可能造成人类尊严的危险与侵害。组织出卖卵子行为，旨在通过商业交易的方式购买人类生殖细胞。康德认为，人与物的区别在于物具有市场价值，该价值以其效用而定；人具有尊严，固有其内在价值，而不能被减损为市场价值[14]。所以，“人类的本质要求在于，人享有作为人的尊严，要把人作为人来对待”[15]。既然要将人作为人对待，即人的不可替代性、不可交易性便不言而喻。人格尊严虽然不是刑法直接保护的法益，但它是法益建立的基础，是构建医事秩序的基础，是建立医事秩序的最终目的[16]。所以刑法应当介入尖端医疗领域，而不能允许买卖人类身体及其组织的行为，一旦放开，人类尊严可能遭到践踏。

综上所述，组织出卖卵子行为具有法益侵害的可能，应由刑法介入。

4 组织出卖卵子行为的刑法适用问题

尽管学界常有提议增设组织贩卖精卵罪的呼声，但遗憾的是，刑法至今未设立本罪。所以眼下为规制这一行为，通过法律解释使实践中个例的行为适用现有罪名是唯一的路径。但关于如何规范本行为，学界仍存在争议。

4.1 组织出卖卵子与非法行医罪

案例：2016年年中，被害人梁某乙在得知可以出卖卵子的信息后与被告人赖某取得联系，后由行为人邓某甲、赖某所在的位于广州市白云区的诺贝尔起源科技公司安排对梁某乙进行取卵手术。期间，邓某甲、赖某陪同梁某乙面试、体检、打促排卵针等及安抚其情绪，并于同年10月6日由邓某甲将梁某乙送至中转点，再由其他共同犯罪人将梁某乙带到一无名别墅行取卵手术。经鉴定，梁某乙双侧卵巢破裂须手术治疗的损伤程度为重伤二级。据此，法院以非法行医罪的共犯对行为人邓某甲、赖某定罪处罚。

根据我国《刑法》第三百三十六条规定的非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医且情节严重的行为。我国通说认为，本罪的犯罪客体是国家医疗管理秩序和就诊人的生命健康权[17]573。且《刑法》将本罪归入第六章，即认定构成本罪该行为必须先违反我国医疗管理秩序。本罪的客观行为表现为未取得医生执业资格的人行医。如果要将组织贩卖卵子的行为解释为非法行医，则首先必须理解何为未取得医生执业资格的人及何为行医。根据我国《执业医师法》的规定，执业医师必须取得执业医师资格或者执业助理医师资格，在此基础上取得医师执业证书，进入已获得医疗机构执业证书的机构就职，才被认定为执业医师，三者缺一不可。其中，具有执业资格的医师在超出既定的地点、类别和范围执业也可以认定为非法行医[12]1062-1063。

现时地下取卵手术主要分为两种模式，具有执业医师资格于执业机构外的场所，或无执业医师资格的人在无执业资格的场所进行手术。正如本案中的诺贝尔起源科技公司以及无名别墅，这也是当下绝大部分取卵手术实施的场所。因此，无论地下取卵手术的执行人是否为执业医师，即便医师资格属实，只要其执业场所、执业范围越轨，均符合“非法”的构成要件要素。

另一个值得商榷的问题是取卵手术是否能被解释为行医行为。首先，行医行为在我国通说中认为，应当指以实施诊疗行为为职业或业务的行为。本罪属于职业犯，所以要求行为人须以此为业并反复实施[18]。但刑法中未将非法行医罪的职业犯属性成文化，因此司法实践中亦有以单次诊疗活动定罪的案例，如2019年终于尘埃落定的贺建奎案。其次，根据《医疗机构管理条例》第八十八条对“诊疗行为”的释义为：“是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。就上述语义而言，诊疗行为需以使患者恢复健康为目的，所以非法诊疗行为不仅在形式上违反了我国医疗管理法规，在社会影响上，也背离了患者希望恢复健康的目的，即破坏社会对我国医疗体系的信心、影响医疗秩序。同时，取卵手术并非恢复性手术，它非但不能帮助患者恢复健康，作为侵入性手术也存在侵犯生命健康权的可能。若供卵者本身没有恢复健康的目的，甚至有可能对其危害知情，就不存在灭失信心的可能。所以，取卵手术能否被解释为诊疗行为？笔者认为，刑法的入罪与出罪遵循“举轻以明重，举重以明轻”的原则，既然非法实施可能有利于人体健康的医学活动都有可能构成本罪，那么非法实施不利于人体的医学活动更应如此。组织买卖卵子的取卵手术在形式上已经满足违反医疗管理相关规定这一构成要件要素，诊疗行为的目的作为本罪的客观超过要素考量即可。

因此，当实施取卵手术的行为符合本罪“情节严重”的要素时，可以认定为本罪。而相关中介向医生提供信息、场地及资本的帮助，可以考虑以本罪的帮助犯处罚。

4.2 组织出卖卵子与故意伤害罪

司法实务中存在将中介机构、医护人员组织、强迫他人出卖卵子的行为定性为故意伤害罪的观点[19]。本罪是指故意非法损害他人身体权、健康权的行为[20]。在犯罪构成上，非法取卵导致被害人轻伤以上结果，符合本罪的构成要件。实践上，组织贩卖卵子中实施取卵手术的行为在故意伤害罪框架下有必要讨论的是，客观方面上被害人承诺效力以及被害人伤害结果评价的问题。

卵子提取手术是侵袭性手术，在给供者身体带来一定的生理和精神的痛苦及不适的同时，还有可能会侵犯供卵者的身体权、健康权，如导致供者出血、感染等。为获取卵子而使用激素类药物促进排卵，或会引发多种并发症，如过度刺激卵巢使供者输卵管堵塞，造成不孕、宫外孕；严重者可能会危及生命，出现脑血栓、肾功能障碍及内分泌紊乱等问题[21]。前文案例中的被害人正因为手术操作不当造成卵巢破裂。

尽管大部分的中介通过哄骗以及美化取卵行为诱导被害人供卵、接受取卵手术，但实践上也有部分明知取卵危害而坚持进行手术的供卵者和部分违背供卵者意愿、在供卵者不知情的情况下抽取超过承诺数量的卵子的情形。

我国通说认为，故意伤害罪中被害人对造成轻伤结果的承诺有效，而对重伤承诺无效，以及超出被害人承诺范围的危害后果之承诺无效。所以这部分被害人对自身承诺的有效范围边界，需要其认知到何种程度可以认定为有效或无效承诺，笔者认为需要结合本罪对被害人伤害结果的评价问题进行讨论。

造成损害的取卵手术呈现出两种形态的危害后果。一种是即时性危险，即施行手术过程中或术后即时出现危害结果；另一种则是经过时间推移在术后一段长时间中出现或发现的危害结果，如并发症等。即时性危害结果在理论上并无争议，应当明晰的是后一种情形。对此，笔者认为可以比照学界隔时犯的概念进行解释。如果司法鉴定能确认在行为后至危害结果发生前，排除其他异常因素介入的可能，即可认定行为和结果之间的关系。

在危害结果范围确定的前提下，可以进一步讨论取卵手术的伤害结果伤情评定。根据《人体损伤程度鉴定标准》第3.2条分别对三种伤情程度进行释义。其中，轻微伤指使人肢体或者容貌轻微损害；听觉、视觉或者其他器官功能轻微或者短暂障碍。轻伤则指使人肢体或者容貌中度损害；听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍。重伤指使人肢体残废或者容貌毁损；丧失听觉、视觉或者其他器官功能。综上，我国伤情标准基本以器官功能障碍程度评定。因此，造成被害人卵巢、子宫等器官部分功能障碍或造成与该症状的发生具有伴随性的并发症可以比照认定为轻伤。若手术直接造成或其引起的并发症造成器官功能完全丧失，则应当认定为重伤范围。故而，一般的出血、感染如不危及肢体或器官等的功能，该损害又在被害人的认知范围内，则应当认定属于被害人承诺的范围。

最后，关于抽取超过被害人承诺数量的卵子能否被认定为超出被害人承诺范围的危害后果之承诺？笔者认为，单纯多抽取卵子的行为未必能构成超出承诺的危害后果。首先，故意伤害罪所侵犯的法益是人身体机能的健全性，如果抽取卵子的行为不影响被害人身体机能，则不能认为其属于对人身法益的侵犯。其次，基于《人体损伤程度鉴定标准》对伤情的定义，可以认为，伤情与人体机能密切相关，所以认定故意伤害罪的危害后果也应与人体机能相关。若多抽取卵子的行为造成危害结果，则可能被处罚。

4.3 组织出卖卵子与组织出卖人体器官罪

组织出卖卵子与组织出卖人体器官罪在实行行为上或许有相似之处。两者在我国当下都存在组织出卖的行为，即“采用招募、雇佣、串联、动员、拉拢、引诱、介绍、中介等手段，对出卖器官者进行领导、策划、指挥与控制”继而进行有偿转让的行为[22]。但两者违反的规范不一致。组织出卖器官罪，首先需要行为违反国家规定。本罪所称的“国家规定”，主要指2007年国务院颁布、施行的《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)[23]。所以构成本罪，以违反《条例》为前置条件。而我国现行法律体系下对组织出卖卵子行为进行规制的，只有原卫生部于2003年出台的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》，《条例》并无相关规定，所以两行为的客观方面不能等同。

其次，组织出卖人体器官罪的犯罪对象是人体器官，但卵子不属于人体器官。组织出卖人体器官罪根据《条例》第二条第一款规定，“人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程”。可见，《条例》采用狭义的器官定义，仅将器官限定在上述几种人体器官范围内。虽然张明楷[24]认为，器官的定义可以不受《条例》所限，包括器官的全部及部分；本罪所指器官可以进而理解为一旦丧失会严重侵害被害人的身体健康的人体组织集合体，除《条例》所称狭义器官外，还可以包括角膜、皮肤、肢体、骨头等，而血液、骨髓、脂肪、细胞等则不属于器官范围。单个卵子是一种生殖细胞，既无法形成集合体，严重侵害被害人身体健康的取卵过程也不会造成卵子不可再生，所以无论采用狭义说还是广义说都难以将其定义为人体器官。勉强将其解释为器官已超越人体器官的语义边界，属于违反罪刑法定原则的类推解释，组织出卖卵子的行为不宜适用本罪。

4.4 组织出卖卵子与非法经营罪

至于学界最后一种将组织出卖卵子定性为非法经营罪的学说，笔者认为与组织出卖卵子行为相距最远。两个行为之间侵犯法益的差异从组织出卖卵子行为的性质与非法经营罪在刑法典编纂体例中归入的章节中已经说明。

组织出卖卵子行为中实施取卵手术的行为毫无疑问主要侵犯的法益是我国医疗管理行政法规、医疗管理秩序，造成被害人身体损害时，亦包括被害人的身体健康权。非法经营罪则被安排在刑法典第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪中。显然，非法经营罪的犯罪客体是我国市场经济秩序。具体而言，是“国家对特定商品经营、特定许可证制度、特定行业准人制度以及其他特定的市场经营方面的正常管理秩序”[25]。

因此，提出将组织出卖卵子的行为解释为非法经营罪的学者，可能试图单独处罚组织出卖卵子的行为，而与此前进行的取卵行为分割成两个行为看待，并将卵子解释为《刑法》第二百二十五条所称市场中的物。根据我国民法学上对精子和卵子的观点，以捐献为目的的脱离人体的精卵在脱离人体后具有物权属性，而如冷冻卵子等以自身培育需要暂时脱离身体，后期仍有可能回归、使用的，则仍具有人身权的属性[26]。虽然出卖卵子的供卵者不以捐献为目的，但与捐献具有不回归人体的一致性，故可以认为，供卵者的卵子脱离人体后成立民法上的物。然而，精卵等物并不符合法条前三项限定的物品范围。而第四项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，由于本罪长期被诟病为“口袋罪”，已经严格适用本项，实施被归入本罪司法解释中的行为才符合本罪客观方面的构成要件。最高人民法院关于本罪第四项的司法解释仅包括：非法出版、扰乱电信市场秩序、传销与变相传销、饲养动物用药、妨害突发传染病等灾害的预防和控制，以及赌博六种行为[27]。当中并未包含相关违禁物品的买卖。所以组织出卖卵子也不适用非法经营罪。