论教师教育惩戒权的“名”与“实”

吴汉东

(华中科技大学，湖北 武汉 430074)

2019年6月23日，中央印发了《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》(以下简称《意见》)。《意见》指出要制定实施细则，明确教师教育惩戒权，引起了学界和社会的广泛关注和讨论。纵观学界对教师教育惩戒权的既有讨论，学者普遍支持教师应有教育惩戒权，主张通过立法赋予教师教育惩戒权，使其行使惩戒权时有明确的法律依据。日前，教育部制定的《中小学教师实施教育惩戒规则(征求意见稿)》(以下简称《规则》)即为规范和明确教师教育惩戒权做出的尝试。

但就《规则》中的具体内容来看，没有准确把握相关概念和法理逻辑，相关规定不尽如人意，存在进一步商榷的余地。显然，理论界和实务部门似乎没有正确理解教师教育惩戒权的规范内涵。尤为值得注意的是，教师教育惩戒权的讨论及立法政策建议主要来自于教育学界，法学界对此关注不多，相关论著亦可谓凤毛麟角。从事专门研究的学者以劳凯声、曹辉和王辉等教育学者为代表[1]。或是术业有专攻，这些学者研究的范式和内容主要是从教师教育惩戒权的必要性、法律依据和如何行使等方面展开，少有严谨规范的法律分析，其论证难觅法学思维和基本法理。此种研究现状直接导致了对教师教育惩戒权的理解上出现了偏差，主要表现为理论观点和法律文本中存在不少自相矛盾和名不符实之处。

若不及时解决教师教育惩戒权规范内涵这一理论问题，将无法为实践中出现的“学生不好管，教师不敢管、不愿管”问题开出良方。从法学的专业视角，以法律关系这一基本范畴为方法进行微观考察分析，乃是解决理论认识误区和教育实践问题症结之所在。本文试图从法理上分析教师教育惩戒权的规范内涵，以期为立法完善和政策制定提供少许有益建议。

一、从特别权力关系到特别行政法律关系

按照法律的逻辑和方法区分各种法律关系，是确定法律关系主体权利和义务的首要任务。针对教师教育惩戒权的探讨，首先应明确其存在于何种法律关系之中。教师属于学校的工作人员，其实施教育惩戒的职务行为应作为学校实施之行为，即该行为法律上的主体为学校。因此，应明确学校和学生之间的教学管理关系属于何种性质的法律关系，进而在此基础上分析教师教育惩戒权。

(一)大陆法系国家的传统理论

在大陆法系国家，学者言及学校与学生的关系首先必提特别权力关系。该理论影响力最大，也最为深远。

1.特别权力关系理论

所谓特别权力关系，“系相对于公民与国家之间存在的一般权力关系，产生的一种特殊的公法上权利与义务关系”[2]63。该理论提出的目的是论证国家与官吏间特别受优遇保护与忠诚勤务义务关系的正当性。其滥觞于19世纪的德意志，由公法学者保罗·拉班德提出并经奥托·迈耶予以完善[3]168。其特征在于：第一，当事人地位不平等；第二，双方义务不确定；第三，一方权力主体可以自行制定内部规则，不适用法律保留原则；第四，不适用司法审查原则，仅得内部救济[2]64。根据该理论，学校是一种公营造物，学校与学生的关系属于营造物利用上的特别权力关系。当学生自愿进入该公营造物就读，便意味着学生放弃了自己的相应权利，不能主张权利受损而寻求法律救济。正如罗马法学家乌尔比安所称“自愿者不能构成非法”。

2.对特别权力关系理论的批判和发展

由于特别权力关系理论意味着学校在无法律依据的情况下，享有单方限制学生基本人权的权力，学校与学生之间因此引发的纠纷不适用司法审查，这与现代社会中的基本人权保障和法治国家理念相背离。然而，“法律保留与司法审查乃宪政主义或法治原则基础之所在”[4]41。二战后，学者纷纷对该理论进行修正并在此基础上提出自己的理论学说，其中影响较大的主要有基础关系与管理关系理论和重要性理论。

第一，基础关系与管理关系理论。德国学者乌勒在特别权力关系理论的基础上提出了基础关系(亦称外部关系)和管理关系(亦称内部关系)的二分理论。基础关系是指有关产生、变更或者消灭个人在特别权力关系中的地位或身份的一类关系，如公务员、学生、军人身份资格的取得或者丧失等，由此引发的纠纷受司法审查。管理关系是指为达行政之目的，公权力所为一切之措施，如各种管理规则。对这些措施不适用法律保留原则，相对人不能提起诉讼[2]65。

第二，重要性理论。20世纪70年代，德国联邦法院在一系列判决中逐渐确立起了重要性理论。该理论以“对实现基本权利是重要的”作为判断基准[3]117，除基础关系中的事项应由法律规定之外，即便是管理关系中涉及权利人基本权利的重要事项也应由法律作出规定，并受到司法审查。

(二)我国大陆的理论和实践

我国的法学理论深受德国和日本的影响，大陆法系的特征明显。德国的特别权力关系理论经由日本传入我国，相关介绍和论述最早可见之于民国时期的行政法学界①。除特别权力关系说外，我国学者还提出了其他观点，大致可以分为行政法律关系说、民事法律关系说和复合法律关系说。行政法律关系说又细分为内部行政法律关系、外部行政法律关系和行政契约关系等观点[5]。民事法律关系说认为学校与学生之间是基于意思自治形成的平等主体之间的民事合同法律关系。特别行政法律关系说既继承了特别权力关系中的某些特点，但又对其进行修正从而适用司法审查原则，认为学校与学生之间的关系是一种特别的行政法律关系[6]。

学校与学生之间既存在民事关系又有行政关系。前者如《中华人民共和国侵权责任法》第38～40条明确规定了包括中小学在内的教育机构因学生遭受侵权行为而应承担的民事法律责任；后者如《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第22条规定的学校颁发给学生学历证书或者其他学业证书的行为。但具体到学校与学生在教育与被教育、管理与被管理的活动中，两者的关系表现为“以权力服从为基本原则，以领导与被领导、命令与服从的行政领导和管理为主要内容的教育行政关系”[7]，其经过法律调整后形成的法律关系显然不是平等主体之间的民事法律关系。

就我国目前的实际情况来看，虽然行政法学界并未明确采纳特别权力关系理论，但是在相关法律规定和实际运作中存在大量与特别权力关系理论相似之处。典型的如公务员对于行政机关的行政处分和人事处理决定不服的，不能提起行政复议或行政诉讼，而只能寻求内部救济。而在公立学校与学生之间的关系上，虽然司法实务中法院受理了部分学生诉高校授予学位等类型的行政案件，但理论和实践中的普遍情况仍然是将大部分学校教育领域行政争议排除在行政诉讼之外。

马克思主义唯物辩证法指出，事物的性质由该事物的主要矛盾决定，矛盾的性质由该矛盾的主要方面决定。虽然特别权力关系理论几经修正，在实践中也表现为有条件地部分适用司法审查原则，但其主要特点仍然表现为以内部治理、内部救济为原则，遵循司法审查为例外，而一般行政法律关系正好相反。总体看来，学校与学生的地位不平等、学校可以自行制定内部章程、除学生重要的基本权利外基本不适用司法审查原则是当前教育法治实践中体现出来的主要特征。因此，就本文所讨论的教育惩戒而言，其属于教育管理行为的重要组成部分，而我国在处理学校与学生之间的教育管理关系上实际上采用的是经重要性理论修正后的特别权力关系理论，只是有其实而无其名罢了。“特别行政法律关系”的本质内涵与经重要性理论修正后的“特别权力关系”内容基本相同。为了区别传统的特别权力关系并和行政法律关系相对应，本文亦使用特别行政法律关系这一概念，并认为在这一法律关系中适用法律优先和法律保留原则，以此作为本文后续讨论的基础②。

二、教育惩戒意涵的规范解释

教师教育惩戒权的核心概念是教育惩戒，后者是前者的逻辑前提和构建基础。从概念的一般定义范式出发理解教育惩戒，须合理解释教育惩戒的内涵和外延。概念的内涵是正确区分不同性质事物的关键所在；教育惩戒的外延即其形式范围，相较于其内涵，对于现阶段正确理解教师教育惩戒权更具有重要的现实意义。

(一)教育惩戒基本内涵的理论争议

何谓教育惩戒，学界看法不一。学者大多采取语义分析的方法，结合自己对惩戒的词源词义理解得出教育惩戒的概念，自是各不相同，大致形成了两种观点。

1.惩罚行为说

主张该说的学者根据“惩戒”的一般含义解释“教育惩戒”，认为教育惩戒本质上是一种制裁性、非难性的惩罚措施。典型表述如“教育惩戒是学校或教师为了达到教育目的、避免失范行为再次发生，依法对学生违法违规的失范行为进行否定性评价的一种辅助教育手段”[8]。有的学者认为教育惩戒是学校等教育机构依据规范性法律文件和校纪校规，对违反教学秩序或未达到某种条件的学生实施的限制其权利的书面处分[9]。周佑勇教授认为，高校对学生的惩戒行为是学校为教育或管理之目的而采取的使学生承受不利负担，形式上表现为书面决定的非难性或惩罚性措施[10]。

2.管教行为说

持有该观点的学者主张教育惩戒实质上是对学生不良行为的纠正、管理和教育。如有学者认为教育惩戒是“针对违反学生行为规范、破坏学校校纪规章的学生而行使的一种教育管理”[11]。教师根据教育需要实施的惩戒皆称为“管教”，学校对学生做出的书面处分则属于“惩戒”，惩戒系在管教无效后不得已之手段[12]123。“管教”的字面意思是对学生进行管理教育，包括奖励、惩罚两种措施。从词源和立法规定的角度来看，包含正面奖励、负面惩罚两种含义。

上述两种观点争议的核心是教育惩戒主要包括哪些形式。诚然，“惩戒”一词从文义上理解确有惩罚以示警戒防止再犯之含义，其多存在于各国公职人员立法之中。姜明安教授认为“惩戒是公务员主管部门对违反纪律的公务员给予处分以示警戒的制度”[13]126。《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第9章名为“监督与惩戒”，该章第59条至第65条确立了政务处分制度，而行政处分是“行政主体对其系统内部违反行政法规范的公务人员实施的一种惩戒措施”[4]282。据此可以认为惩戒即政务处分。同时，《中国共产党纪律处分条例》在第4条规定基本原则时亦使用的是“惩戒”与“教育”相结合的表述，而在第8条规定了纪律处分的种类，即惩戒即纪律处分。因此，可以认为“惩戒”与“处分”同义。

学界一般认为，教育领域中既有的惩戒措施指的是现行教育法律、法规和规章中规定的各类纪律处分。《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《管理规定》)第54条“学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合”的表述则反映了实践中采用此观点的相应做法。然而，存在于《公务员法》等法律中的“惩戒”并不能直接适用于教学管理的全部领域，教师教育惩戒权中的“教育惩戒”表达的并非此义。同时，“管教行为说”的范围过广，与“惩罚行为说”有重复之处，二者的区分并不明确。因此，应准确界定教师教育惩戒权中“教育惩戒”的形式范围。

(二)域内外的立法实践

在美国，学校对学生的惩戒可以分为一般管教和重大惩戒两种。前者包括训诫、剥夺特权、留校和学业处理等形式，后者包括短期或长期停学、强制转学和体罚等形式。美国的中小学教师可以实施口头批评、暂时隔离、没收物品、罚站等行为。

英国的《教育与督学法》规定，教师对于违反校规的学生可以使用合理武力制止学生扰乱教学秩序、打架和阻止学生实施犯罪，甚至可以没收学生物品和采取留置措施。

日本《学校教育法》规定，教师可要求学生短时罚站、留校、增加值日次数和制止违法暴力行为。

我国在法律、行政法规和部门规章层面并未明确规定教育惩戒权，相关规定多见于近年来的地方立法实践。如青岛市人民政府于2017年制定的《青岛市中小学校管理办法》，首次以地方政府规章的形式对教育惩戒作出规定。2020年4月29日通过的《广东省学校安全条例》以地方性法规的形式肯定教师教育惩戒权，对教师如何实施教育惩戒作出了相关规定。具体如表1所示。

不难发现，上述地方规定并未明确关于教育惩戒的具体形式，但他们均将批评教育作为惩戒的重要形式单独规定予以特别强调。从学生管理实践来看，教师惩戒常见的形式主要有批评教育、写检讨书、隔离、留置、停课、罚作业、罚劳动、罚站、没收物品、剥夺参加某些活动的权利、家长谈话和体罚等。

教育部制定的《规则》对教育惩戒的概念进行了界定，并通过正向列举和反向排除的方式对教育惩戒的具体形式作出了明确规定，其形式范围包括一般惩戒、较重惩戒、严重惩戒和禁止情形等。同时，《规则》还规定了强制措施、人身检查措施、帮教措施等与惩戒性质截然不同的形式。

(三)教育惩戒形式范围的限缩

对上述理论观点和立法文本进行分析归纳，教育惩戒的形式范围可分为三种类型：第一类是纪律处分、体罚与变相体罚等在本质特征上具有制裁性、不利性的措施；第二类是学业处理行为；第三类是在课堂教学过程当中的除上述两类之外的适时适当性管理措施。在教师教育惩戒权这一语境下对教育惩戒的形式范围进行法理分析，显然不包括前两类形式。

1.教育惩戒不包括体罚或变相体罚

得到学界普遍支持的观点认为，体罚是对学生的身体施加负担，使学生身心感到肉体或精神上痛苦的一种惩罚形式。体罚长期以来作为一种教育手段而存在，古代学校教师用戒尺等责罚学生，不听教导、犯错误的学生常被罚站、罚跪等。变相体罚是通过使学生心理上受折磨、剥夺学生的学习权利或增加额外劳动负担等形式出现的惩罚，如侮辱、罚作业、罚跑步等，其后果或目的与体罚相同[14]。

体罚和变相体罚随着现代法治社会和人权观保护观念的兴起受到激烈批判，各国以法律形式禁止、废除体罚。作为儿童权利保护的国际法律文件，1989年通过的《联合国儿童权利公约》明确指出任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。

教育惩戒与体罚、变相体罚有本质不同。前者是有法律依据的合法行为，而后两者是一种侵权违法行为，为我国法律所明确禁止。《中华人民共和国义务教育法》和《中华人民共和国未成年人保护法》中的相关条款禁止实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。《规则》第13条也明确禁止教师体罚或变相体罚以及侵犯学生人格尊严的行为。

2.教育惩戒不包括纪律处分和学业处理

如前所述，从相关规定来看教育惩戒不包括体罚或变相体罚，学者对此质疑不多。争议主要集中于教育惩戒与纪律处分、学业处理的关系上。有观点认为教育惩戒与教育处分为同一事物，教育惩戒包含警告、记过、留校察看、开除学籍等纪律处分，通常由法律详细列举并且实施时以书面决定的方式作出。还有的观点认为降级、延迟毕业、不授予学位等学业处理也属于教育惩戒。有学者认为教育惩戒与纪律处分不同，教育惩戒仅表现为口头批评、剥夺精神奖励、收管学生物品、暂时隔离措施和紧急惩戒措施等，法律一般没有集中详细规定并且实施时不使用书面方式[15]。部分学者主张范围最广的教育惩戒形式，包括警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等各种处分以及课余时间劳动、限制社交行为、罚款和隔离学习等措施[8]。

《意见》提出制定实施细则，明确教师教育惩戒权，对此应作如下理解：其一，《意见》出台后，教育部即表示将按照相关要求，研究制定实施细则，明确教师教育惩戒权。《中华人民共和国立法法》第80条第2款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。实施细则一般是部门规章所使用的名称，制定实施细则属于执行性立法，而执行性立法是为了执行或实现法律、法规的规定而进行的立法[13]161。其二，所谓“明确”，乃是基于教师教育惩戒权已存在于现有的规定之中，但被上位概念所包含，或存在同义词，亦或只对其表现形式进行了部分列举。意即现行法律文本中不存在“教师教育惩戒权”的明确表述，但依然能合理地推定其存在。教育部基础教育司司长吕玉刚表示，明确的内容为教师实施教育惩戒权的基本原则、范围、程度和形式[16]。教师教育惩戒权存在现行法上的法律依据，制定实施细则并非授予教师教育惩戒权，而是细化教师实施教育惩戒权的具体制度安排。

在《意见》出台之前，学界较为一致的观点认为现行立法未明确规定教育惩戒权，但能从《中华人民共和国教师法》(以下简称《教师法》)相关条款中推导出该教育惩戒权的存在。《教师法》第7条和第8条分别规定了教师的指导权和制止批评义务。《中小学班主任工作规定》第16条规定了班主任的批评教育权。而《教育法》第29条规定了学校的纪律处分权。《管理规定》第51条对纪律处分的种类作出了明确规定，第18条和第37条等条文规定了学业处理。《小学管理规程》第15条也明确规定了学校的批评教育和纪律处分权。《规则》第8条第2款亦视纪律处分和教育惩戒为不同性质之事物。

上述规定均表明，学校的纪律处分和学业处理制度已有明确规定且主体并非教师，批评教育和纪律处分并非同一类事物。因此，对《意见》和其他教育法律规范性文件的有关表述进行规范解释，可知教育惩戒并不包括纪律处分、学业处理和体罚或变相体罚。

(四)教育惩戒的实质含义与形式界域

明确教师教育惩戒权，制定实施细则的依据应为法律、行政法规的相关规定。教育部基础教育司司长吕玉刚明确表示教师在教书育人过程中，有批评和抵制有害于学生健康成长现象的义务[16]。据此可知，教师此项义务的实定法依据是《教师法》第8条第(五)项之规定，即制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。《规则》将教育惩戒界定为对违规违纪、言行失范的学生进行制止、管束或者以特定方式予以纠正，使学生引以为戒，认识和改正错误的职务行为，也表明其主要依据的是《教师法》第8条第(五)项之规定。

随之而来的问题便是如何解释该项规定，如何理解制止、批评和抵制三种行为，它们的外延范围可以延伸至哪些具体手段，即教师可以具体实施哪些行为。前述学者的不同观点与实践中的不同规定均属于对此项规定的理解不同所导致的。如依《规则》规定的一般惩戒、较重惩戒和严重惩戒三类惩戒观之，其似乎是采取了目的性扩张的解释方法，超出了制止、批评和抵制的字面含义，处于常人预测可能性之外。但《教师法》不存在需要进行填补的“立法漏洞”，《规则》规定的教育惩戒具体形式并不属于立法者的原本计划范围之内，经此解释之后得出的结果也不符合《教师法》为了保障教师的合法权益，建设具有良好思想品德修养和业务素质的教师队伍的立法目的。

《意见》提出的“教育惩戒权”被放置于该文的建设高素质专业化教师队伍、依法保障教师权益和待遇部分。详细审视其内容的结构安排，不难发现其目的并非是要赋予教师惩罚学生的特权。教育惩戒权的提出背景是部分教师要么对学生“不愿管、不敢管”，要么过度惩戒甚至体罚学生。教育惩戒重在教育，是出于对学生的关爱、保护，从促进学生健康成长的愿望出发来实施，目的是促进广大教师对学生既热情关心又严格管理要求，促进教师敢管、善管，保障教师的合法权益不受侵害，维护师道尊严[16]。

惩戒并非一定会达到教育目的，二者没有必然的因果关系。一般意义上的惩罚或是体罚与学生的先前行为无直接相关性，纯粹作为一种以“公恶”御“私恶”的制裁措施。这种感觉上的痛苦无法达到教育目的。要使人变得道德高尚、遵纪守法，具有良好的美德，应当借助于完善教育、传播知识和美德[17]150。例如具有典型惩戒特征的行政处罚，其本身并不能达到教育行政违法相对人的目的，而是对其违反社会秩序的行为施加严厉制裁使其感到痛苦和惧怕，以达到特别预防和一般预防的目的。正因此理，《管理规定》和《规则》都规定了教育与惩罚相结合的原则，将教育作为惩罚的一种并用手段，以弥补单纯处罚的不足，实现教育学生的目的。此外，在既有纪律处分制度的背景下，另行增加新的制裁措施意义不大，甚至会产生负面效果。

综上，在教师教育惩戒权这一语境下，“教育惩戒”表达的不应该是其字面意思或既有的含义，而是“非惩罚性的管教措施”这一含义。但问题的关键在于，其使用了已经长期具有固定内涵的“惩戒”来表达一种完全不同的新的含义，造成了词不达意、“名”与“实”相分离。教育惩戒只能是在课堂教学过程当中的适时适当性管理措施，纪律处分系在管教无效后不得已之手段。这一具有“缓冲地带”性质的预防性管教措施是十分必要的。为避免前后用语混乱，下文继续使用“教育惩戒”，但其表达的含义是非惩罚性的管教行为。

教育惩戒的具体形式无法做到完全列举，亦不应采用一般惩戒、较重惩戒和严重惩戒的分类形式。但可以将《规则》中符合“批评、抵制和制止”这一内核的惩戒形式进行归纳，并结合实践中的做法梳理出教育惩戒的合理类型：第一，口头申诫，包括点名批评、课后留校教导、训导和校纪校规教育等形式。第二，制止阻止，主要是制止学生扰乱教学秩序等违纪违规行为和阻止违法犯罪行为。第三，责令改正，包括要求不专心听课、不能完成作业或者作业不符合要求、不遵守上课纪律的学生立即改正不当行为，责令其赔礼道歉、做口头或者书面检讨等形式。

三、教育惩戒权主体的重新确定

法律上的主体一般是指权利或权力的拥有者。教育惩戒权的主体为教师抑或是学校？就此问题，探讨教师惩戒权的主体的前提和基础是首先明确“权”的法律属性。

(一)“权”的法律属性

现有争议主要集中于教育惩戒权属于权利、权力抑或二者皆有之。权利说基于学校与学生是一种民事法律关系，认为惩戒权是来源于教育契约规定的一项私权利[18]98。权力说认为惩戒权是法律基于教师的职业地位而使其拥有的一项强制性权力。权力权利复合说则主张教育惩戒权既为教师的职业性权利之一，也是教育活动中教师必要的权力之一，是随着教师这一专业身份的获得而同时取得的[19]376。法律文本中的规定亦多种多样。有的规定为权利，如《教师法》第7条。《规则》第1条和第3条规定教育惩戒是教师的法定职责和职权。

权利说将惩戒权视为民事法律关系中平等主体之间的一项权利，与学校教育的教学管理实情不符。权利与权力复合说，从特定法律关系观察，其显然违背基本法理并在逻辑上自相矛盾，结论自然有失偏颇。复合说出现的原因可能是从两个不同的法律关系分别进行分析而后糅杂在一起。《规则》的职责和职权表述并不清晰，职责和权力没有必然对应关系，“法定”也并不意味着权力，“职权”究竟是权力还是权利需要进一步明确。

本文所讨论的教育惩戒是在特别行政法律关系之中，学校与学生属于一种命令与服从的关系，双方具有不平等地位。在此种法律关系中，作为教育惩戒形式的口头申诫和制止阻止属于行政事实行为，但其仍是借助行政职权实施的一种活动形式，受到行政法原理的约束。至于责令改正，此种行为不属于行政处罚或处分，而是属于行政命令，其理由在于其并没有给相对人增加额外的负担而具有惩罚性，违法行为人负有改正和修复先前不当行为的当然义务。依法行政是行政法的基本原则，该原则不仅要求实施行政行为需要有明确的法律授权，即使是事实行为也需要相应的职权依据。因此，不论是行政事实行为还是行政命令，均对被管理者施加直接强制力与影响力，其行为作用于学生属于行使公权力，故而具有公权力属性而绝不可能为私权利。同时，由于权力的不可放弃性，教育惩戒亦为一种职责。

(二)教育惩戒权之归属

关于此权力是学校之权还是教师之权，学界存在争议。由于对形式范围的不同界定，相应地也存在三种主要观点。将“教育惩戒”等同于“纪律处分”的学者基本主张惩戒主体只能是学校[20]。也有观点认为教育惩戒体现的是教师与学生之间教育与被教育、管理与被管理的关系，因而其权力主体是教师，相对方是学生[21]。有的认为教育惩戒权是学校和教师依法对学生进行惩戒的共有权力。在立法实践中，《青岛市中小学校管理办法》第11条第3款规定权力主体为学校和教师；《广东省学校安全条例》第56条规定的主体为中小学教师。

关于教育惩戒权力主体的争议，实为混淆了法律上的权力主体(包括享有和行使)和事实上的权力具体实施者。所谓权力主体，表达的应是权力的享有主体而非行使主体，二者不可混淆。如前所述，特别行政法律关系的主体是学校和学生，而非教师和学生。《教育法》等相关法律和行政法规对学校进行了授权，学校应是教育惩戒权的主体。《规则》全称为《中小学教师实施教育惩戒规则》，并规定实施较重惩戒时应当经学校德育工作负责人同意，实施重大惩戒时应提请学校决定。这表明教师只是教育惩戒的实施者，并非教育惩戒权的主体。但颇为疑惑的是，《规则》在界定教育惩戒的概念时，仍将教师和学校作为惩戒主体予以并列，规定教育惩戒是二者的职务行为。此中规定无论是在语义上还是法理上均不恰当。

部分学者主张直接通过立法赋予教师教育惩戒的权力，使之成为法律法规授权的主体。该观点既不为我国的行政法理论所接受，亦不符合我国的法治实践。进入近代社会，弱肉强食的“丛林法则”为人类社会所废弃，直接强制力为国家所垄断。即使是私力救济也被严格限定在法定范围之内。对于权力和权利的概念，不同学科、不同学者存在不同理解，法学界通常将权力局限于国家权力或公权力并认为“任何自然人不能成为公权力的主体，只有该个人获得了各类组织的相应职务，在履行公职过程中才能代表公权力的主体行使公权力”[22]310。在我国的现行法律秩序下，《中华人民共和国宪法》和相关组织法均未有将某项权力直接赋予公民个人的规定。当然，公权力组织是一种抽象的存在，其本身并没有意志，权力要实现其作用还需由具体的、有生命的自然人来行使，这就产生了权力享有和行使的分离。

《教师法》对于教师权利的规定并非是赋予教师可对学生行使的公权力，而是对于学校与教师之间的内部关系，就教师的权利义务进行的法律确认或补充性规定。同时，《教育法》也确认了其属于教师的权利，需强调的是这项权利的义务主体并非学生而是学校。所谓的“教师的教育惩戒权”并非指教师拥有的一项权力，可以勉强理解为教师根据民法上委托代理之规定享有的代理权利③，亦可理解为教师实施学校教育惩戒权力的简称。然而，或是出于习惯或是出于简化，我们似乎会在日常用语中，将其简称为教师教育惩戒权。此极易使公众认为该惩戒的权力是教师享有的，其名义和后果应该全归属于教师。职权不只意味着权力，更意味着责任。从现实的角度看，教师本身之法律地位和职业属性难以承担教育惩戒的职责。明确教师的教育惩戒权可能成为随时引爆家长、教师和学校三方冲突的“火药桶”，也会影响师生关系，甚至会在立法、执法等法治实践领域误导立法者和执法者。

(三)教育惩戒权的实施者

教育惩戒权是《教育法》授予学校的一项职权，学校作为一个抽象存在的组织，其教学管理等活动的正常开展必须通过具体的自然人进行。学校将其交由教师来实施，教师作为学校的工作人员实施的职务行为，在法律上视为学校实施的行为而非教师个人的行为，其作为“学校手足之延伸”实施教育惩戒。至于部分学者根据惩戒权行使主体的不同将教育惩戒分为学校惩戒和教师惩戒，这里的“学校惩戒”应指教师以外的其他学校工作人员实施的惩戒，并不意味着学校是行使主体。

是否所有教师都可以对学生实施管教？有学者主张，对于长期的代课教师，可以实施教育惩戒；对于实习教师和短期聘任的代课教师，其在短时间内不能深入了解学生的相关情况，应对其实施教育惩戒予以限制[23]。实则不然，“教育惩戒”的形式决定了其具体实施者是否为固定的或者临时的教师并不会有重大区别或影响，并且《教师法》和《教育法》也并未区分正式教师、代课教师或是实习教师的身份。另外，由于中小学生尚处于未成年阶段，心智和身体各方面发育不成熟，更需要学校和教师积极主动地教育引导，“教育惩戒”的问题相对于其他阶段的受教育者更具有代表性和急迫性。纵观讨论的重点和实践中的争议也是集中于中小学阶段。而进入大学后，大学生人格塑造已趋于成熟，其权利意识和自我保护意识已经建立，大学教师更多给予学生的应是学术方面的指导[15]。因此，实施管教的教师应仅限于中小学校教师为宜④。

四、结语

至此，教师教育惩戒权的实质含义逐渐清晰。首先，教师是具体实施者，而非权力主体。其次，教育惩戒重在教育，“教育”本身既是手段也是目的。为区别其他纯粹的学业教育，在此结合相关规定仅取其目的之意，即惩戒是为维护教学秩序、促进学生发展以达致教育之目的。“教育”是对“惩戒”的一种领域和目的强调而非与其并列的手段形式。再次，惩戒的内涵是对学生的批评、制止和抵制行为，并不包括不利性制裁措施，惩戒重在“戒”而非“惩”，即以示警戒。最后，“权”是一项来自于国家教育权的公权力，其属于学校。因此，教师教育惩戒权指的是学校为维护教学秩序、促进学生发展以达致教育目的而享有的，在教学活动中具体由教师直接实施的对学生的轻微违纪违规行为进行的批评、制止和抵制的权力，包括口头申诫、制止和阻止、责令改正等形式。

“教师教育惩戒权”这一名称不宜提倡。对《意见》及其他法律规定进行解释，其试图表达的和可以据此构建的是不同于学校正式书面处分制度，而是教师在课堂教学活动中对学生的适当适时管教制度。但“教育惩戒”这一“名”与其实际上表达的实质内容——“批评、抵制和制止”这一“实”显然不符。这不仅会造成理论上的混乱还会严重误导立法者和政策制定者。因此，未来的实施细则应明确学校的管教权，以此为基础进行制度安排，详细规定管教权实施的范围、程度、形式和具体实施者——教师。

注释：

①1927年，白鹏飞的《行政法学总论》以及范扬的《行政法总论》均介绍了特别权力关系理论。

②尽管该特别行政法律关系具有一定的内部性，但其与内部行政法律关系具有本质上的不同，二者不可混淆。

③民法上之代理制度乃是解决民事法律行为的后果归属问题，而部分教育惩戒行为属于事实行为。

④此次征求意见的《规则》将教育惩戒权的主体范围限定为普通中小学校、中等职业学校等中小学校。