短视频作品地位否定及规制路径——以社交类短视频为例

马聪慧

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

前言

短视频凭借制作简单、时间短、大众参与度高等优势,在web2.0时代发展得如火如荼。又因其表现方式与版权法上规定的作品类型(1)参见《中华人民共和国著作权法》第3条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条、第4条，可以得知，版权法中共规定了14种具体的作品形式，1种兜底“其他作品”。而就目前法律规定来看，短视频不属于其中任何一种。不尽相同,版权保护问题日渐突出。对此,国家版权局回应要整治各视频平台中关于短视频版权问题。[1]行业组织也制订行业规范,表达了对短视频管理的相关意见,旨在对网络短视频进行行业内自治。[2]除此之外,学界也进行了理论研究,大多数都认为短视频为版权法意义上的作品,应该受到保护。[3][4][5]司法实践也有新进展,2018年9月30日,北京市海淀区人民法院就北京快手科技有限公司与广州华多网络科技有限公司版权、侵权纠纷一案(以下简称快手案)进行了一审民事判决(2)参见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初51249号民事判决书。,不仅表明争议短视频(18秒)属于版权法所保护的“以类似摄制电影的方法创作的作品”,并且就被告“涉案视频很短不构成作品”的答辩意见表示:“虽然时间长短的确可能限制作者的表达空间,但……并不(因此)……成为思想的范畴;在十余秒时间内亦可以创作出……内容表达”。

司法实践以及理论研究都认定短视频属于作品,似乎出现了短视频作品认定热潮。这让人不禁思考为何会产生此热潮?版权法意义上的作品判断是否仅体现在法律明文规定,且长久以来实践一直遵循的“质”(“独创性”)的维度,还是应该同时考虑“量”(长度或者规模)的维度?[6]同时,短视频根据不同的标准也有不同的分类,如果将其统一判断很有可能会出现将不应保护的因素纳入到保护内,在判断短视频为作品时是否将不受保护的因素纳入到了判断因素中?为避免出现此问题,本文以“社交类短视频”[7]为例,试图讨论判断时都需要考虑何种因素,如果不属于作品应如何保护?本文旨在为上述问题提供一个较为妥当的思考路径。

一、短视频作品地位认定热潮出现原因

笔者认为,理论与实务领域将短视频认定为作品,与短视频范围划定不清楚,版权保护政策加强产生导向作用,独创性一直以来作为作品最主要认定标准的现状是分不开的。

(一)短视频范围划分不清

在短视频版权保护论著中,极少有学者将短视频进行分类分析,多是直接讨论“短视频”是否属于作品;[3]司法实践中同样未分类,直接统称为“短视频”。按照短视频生产方式可以将其分为UGC(User Generated Content)、PGC(Professionally Generated Content)、PUGC(Professional User Generated Content)三种,[3]又可根据表现内容不同分为社交类、资讯类和综合类。事实上,关于多“短”才能称之为“短视频”也并没有一个统一的标准:尽管中国网络视听节目服务协会发布的两个行业规范中试图规范短视频以及平台的发展,但关于短视频具体界定标准并没有提及;在不同的短视频数据调查报告以及相关文献中,关于时长又有不同的认定:3分钟[7],5分钟[8],15分钟[9]等等。或许短视频分类讨论在市场上并无明显意义,但在版权领域,笼统地对短视频进行讨论可能会影响作品的认定,应将不受版权保护因素纳入到考虑中。

(二)版权保护意识增强而立法滞后

近些年来我国关于知识产权保护一直在加强。版权法修订草案、专利法修订草案以及刚颁布实施的商标法中无一不加重了知识产权侵权惩罚力度;习近平总书记指出,要“倡导创新文化,加强知识产权创造、保护、运用”;[10]知识产权局在2018年7月份印发了《“互联网+”知识产权保护工作方案》[11]。在加强知识产权保护的政策指导下,版权保护意识也逐渐加强。

无论是政府的“剑网”专项行动或者是行业自律规范,无一不体现着版权保护意识增强,试图对短视频进行版权规制。但市场是灵活于成文立法的,对新出现的短视频缺乏专业了解,在立法时无法预测。再加上修改法律成本巨大,即使是在法律修改时候一些争议较大问题也不会直接规定进法律,而是选择在个案中表明态度,“知识产权立法呈现出时间上的滞后性和涵盖范围上的不周全性”。[12]

无论是短视频版权侵权现象严重,还是其内容与传统作品类型相似甚至包含,其与版权似乎都有千丝万缕的关系。所以不可避免,在版权保护意识增强并且新兴生产方式占有极大市场份额情况下,会导致滞后法律规定内容适用不确定,最后司法实践以及学理认定会朝着有利创作保护方向解释。再加上政策对版权保护倾斜,自然得出短视频为作品的结果。

(三)独创性作为作品判断的最关键标准

《著作权法实施条例》第2条是判断某一智力成果能否构成作品的一般性规定,而“有独创性”更是成为了司法界与学界中判断作品的主要条件。在笔者查阅的相关资料中,几乎所有文献都暗含着“短视频具有独创性,所以是作品”的含义[3][4][5][13][14]。这也是快手案法院判决侵权主要原因。

但独创性本身就存在着一定的模糊性,理论上尚无定论。多数学者认为独创性是自己完成并具有一定程度的智力创造[15]56-57[16]47[17]19-34;有学者认为独创性的判断应该采取一般原则与特殊原则相结合,不同的智力投入数量采取不同宽严标准[18];司法实践中也无法具体说明独创性标准具体应如何适用。快手案中,法院将争议短视频与“类似摄制电影的方法创作作品”进行对比之后,认定此争议短视频是“具有独创性的完整表达”,但是关于独创性如何体现并未有更进一步的解释。

此外,不能将所有符合《著作权法实施条例》第2条的智力成果都认定为是作品,此条只能被理解成构成作品的“必要但非充分条件”,也即,作品必须符合该条规定,但并非所有字面上符合该条规定的劳动成果都是作品。[17]19从版权框架上看,在作品判断时候不仅只有独创性这一标准,还有其他标准,具体在下文进行阐述。

二、从版权框架角度认定作品存在不同标准

短视频认定涉及到版权框架问题,它对版权法的性质、成本和收益都产生了重大影响。版权框架从不同角度讲共有四个标准,分别是“可版权性(copyrightability)”标准、“市场因素”标准、“创作者意图”标准以及“基于注册”标准。[19]1105笔者将以社交类短视频为例,从版权框架几个标准分别进行讨论,对短视频作品认定审视思考。

(一)社交类短视频的范围界定

笔者试图通过分析在国内占有较大市场份额、以UGC为主的网络服务平台作为界定社交类短视频范围参考因素。具体包括:快手(v6.5.2.9311)、抖音(v6.6.0)、火山小视频(v6.5.1)、微视(v5.5.0.558)、秒拍(v7.2.50)等5个平台。虽说市场上还有其他新兴网络服务平台仍在不断发展,但这些平台在国内具有较大的市场影响力,并在行业中有极强代表性与榜样性,(3)笔者以vivo应用商店与App Store为数据库，截止到2019年6月27号，快手在两个应用的下载量分别为：5.0亿次与263万次；抖音为4.9亿次与2010万次；火山小视频为2.8亿次与6.38万次；微视为4229万次与10.5万次；秒拍为3151万次与24.7万次。能够表明我国市场运行中是怎样界定社交类短视频范围。笔者在通过使用上述版本软件制作(4)此处的制作使用软件提供的音乐、特效等在软件内进行拍摄、编辑与合成短视频。短视频并分析其用户协议(5)快手用户协议：https://www.kuaishou.com/about/policy，最后访问日期：2019年8月20日；抖音用户协议：https://www.douyin.com/agreement/，最后访问日期：2019年8月20日；火山小视频用户协议：https://www.huoshan.com/agreement/，最后访问日期：2019年8月20日；微视用户协议：无网页版，在下载软件后注册时可见，分析版本为v5.5.0.588，最后进入软件日期：2019年6月11日；秒拍用户协议：http://creator.miaopai.com/regist，最后访问日期：2019年8月20日。后制作出表1。

表1 五个网络服务平台相关信息表

这种由UGC为主要生产方式的短视频与传统意义上的PGC、PUGC相比最突出特点就是:时长短,不需要复杂的制作设备(通常只需储存功能的录音录像移动设备端)与制作技术,不需要特别构造场景,情节不需要过多构思等。并且还呈现出一种“制作模式化”的倾向,即出场人物关系、发生事件、表现方式都基本相同,不同的只有位置以及“表演者”不同。甚至有网络服务平台,如抖音,提供模板:拍摄者选择喜欢的模版,只要做出要求的动作及表情即可形成一个新的短视频。

这些平台在用户协议中并没有对自己提供的服务进行一个详细的解释(见表1)。不过各平台提供的视频录制有最长时长限制,这从侧面体现了对此类短视频时长的态度,这或许可以帮助理解社交类短视频的范围。

综合网络服务平台用户协议以及其所提供的服务,笔者或许可以认定本文所讨论社交类短视频是指:以UGC为生产方式,时长为60秒左右,娱乐社交性较强,包括文字、图片、音频等内容,制作时不能与其他用户互动(区别于直播)的视频。

(二)可版权性标准之下的作品判断

可版权性相对是直观的,能够根据此标准界定作品的范围和边界,并且具有确定性,具有可预测性。[19]1151它可以作为版权框架确定时候放大(zooming in)或缩小(zooming out)设定边界时的参考因素,但是仅其本身并不能够成为决定版权的框架。[19]1152虽然此标准较明确,但是过度依赖此标准会在判断版权所保护的作品时过度放大边界,将不属于作品的因素考虑进去,模糊了保护与不保护的界限。

从我国现状来看,可版权性就是指独创性。如上所述,我国实践和理论领域都存在着过度依赖独创性来确定作品的问题。有学者认为独创性认定是“自己完成+一定程度智力创造”,而且这种智力创造是“作者……表达出自己……思想感情”[16]47。虽然独创性标准并未形成一个统一的标准,但是并不影响认定短视频时达成对创作高度要求不应太高的共识。社交类短视频在不要求过高创作高度情况下自然就会被视为一个“整体”进行保护,且独创性很容易就会被满足,可能只是具有一点儿创造力或者新颖性的成果都会被视为是作品。这样的结果显然会导致版权作品泛化保护,不利于知识产权的利益平衡以及作品再创造。

此外,即使是运用独创性标准对社交类短视频进行作品地位判断,也不能很好地显示出社交类短视频具有独创性:大量相似的社交类短视频,无论是采取或高或低的标准都不能体现出其独创性。

(三)基于市场因素的作品认定

在市场因素标准中,主要是考虑智力成果是否具有独立的经济价值,能否被独立地消费以及消费者是如何购买和享受的。[19]1154提供社交类短视频服务的网络平台占有极大市场份额,就是消费者的市场选择。

既然社交类短视频已被市场选择,具有广阔的市场前景,为何要进行限制?市场因素在某些情况下的确可在作品判断中起到积极作用,为制定更精确、涵盖范围更广的规则提供信息,让立法者更充分了解新市场以及新技术的发展,使新型成果纳入到讨论中,从而影响版权的立法。但是不可否认的是,此标准也具有局限性。

市场因素标准往往与作者意图标准相联系。[19]1154我们所考虑的消费模式,是由创作者以何种方式投入市场决定的。所以在很大程度上创作者控制着市场,而市场影响着社交类短视频作品地位的认定,从此角度来讲,市场因素标准在判断社交类短视频作品地位中作为独立判断标准价值就会大大降低。

(四)基于创作者意图标准的作品地位判断

创作者意图就是创作者决定以什么方式将产品投入市场,即创作者在创作时是否将自身创作视为一项独立的作品。版权法的最主要目的是激励作者创作,作者就是版权系统中的明星,[19]1160作者的重要地位可见一斑。我国也有学者提出过类似的理论,认为如果创作者虽然是创作出一个故事,但是其以严肃的叙述文体加以撰写,公众认为此创作是对客观事实的讲述,此时该创作就能够被视为事实。[17]65在这种情况下就体现出了创作者选择创作方式的意图对产出创作成果的版权地位的影响。

这种判断标准存在着两个现实性的问题:首先是如何弄清楚创作者在创作时候的真实目的;其次是在创作过程中对作者意图的过度强调似乎与版权法保护机制不符。[19]1160正如前文所述,市场因素与创作者意图两者之间有着密不可分的关系。社交类短视频占有巨大的市场份额,但是关于创作者为何要选择此种方式并没有一个令人满意的答案。此外,由于社交类短视频制作的模版化也就更难判断出创作者的真实意图:在基本相同的社交短视频中,很难看出创作者存在着希望创作出版权法意义上作品的意图。众所周知,版权只保护思想的表达而不保护思想,而在确定社交类短视频地位时过度考虑创作者意图有保护思想之嫌。与此同时,仅依靠创作者意图进行判定很有可能始终让创作者收益,对公共利益也可能带来损害。

(五)基于注册标准作品判断

基于版权注册标准判断在某种情况下看是合理的,因为在一定程度上,在创作者与申请登记人为同一人时,有利于理解其在创作时的真实意图。司法实践关于版权侵权问题中,权利人提出作品已经注册的证据,而法院在判断时也会参考。(6)参见北京互联网法院(2018)京0491民初1045号民事判决书。

但注册标准存在着两个限制因素。首先,作者能从自己在创作时未能预料到的相关市场中获利,而注册则将创作限定在了一个范围之内,创作者很有可能不会通过这种方式来限定创作涵盖范围。而且注册需要支付相当的费用,对于私人的、小规模的创作者来说成本较高,这会在一定程度上削减注册的积极性。此外,我国实行自愿登记原则,登记时不会对作品进行实质性审查,版权自作品创作完成之日产生,只有发生纠纷时才会由法院对作品地位进行再审视。而法院虽会参考是否对作品进行登记,但最终是否为作品还是需要重新判断。

对于社交类短视频而言,以注册为标准进行作品地位判断是不能实现,也是不可能实现的。此类短视频数量之所以呈现爆炸性增长,有很大的原因就是制作简便,而注册不仅需要支付注册费用,而且还需要一定时间。本来创作者就占有较少的资源,如果由注册标准来判断则会过度地使其处于不利的地位。

三、作品认定中需要考虑的限制因素

社交类短视频认定不仅需要从版权框架标准来认定何为作品,还要从反方面考虑,即,受到某些限制因素影响,即使符合上述标准也不应被认定为作品。笔者认为,至少有两个限制因素,分别是“最小尺寸原则(minimum size)”以及“利益平衡理论”。

(一)最小尺寸原则作为认定的限制

上文一直强调,将社交类短视频归入作品范围,与我国长期以来一直将独创性作为判断作品最主要标准的做法有关。任何声称非常小的表达都是受版权保护原创作品的说法都是基于“独创性”问题,而不是基于表达方式的“作品”问题,真正的问题不在于缺乏独创性,而在于规模。[20]578

最小尺寸原则在我国版权法司法实践中已经有所体现。我国司法实践中出现了要求保护影视作品名称的案件,如娃哈哈案(7)参见上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第5号民事判决书。、五朵金花案(8)参见云南省昆明市中级人民法院(2002)昆民六重字第02号民事判决书;云南省高级人民法院(2003)云高民三终字第16号民事判决书。、舌尖上的中国案(9)参见北京市东城区人民法院(2012)东民初字第9636号民事判决书。等。法院都持同样的意见,即“字符有限不能独立表达内容,不属于版权保护部分”。这也得到了学者的肯定,“由于作品名称一般过于简短,本身很难构成作品,适用版权法空间极小”[21]。从比较法角度来看,长期以来美国司法实践中也一直否认那些主张非常小可版权因素值得版权保护的主张。[20]577版权制度实际上存在最小规模原则,将其适用到社交类短视频作品地位认定限制中是有其合理基础的。最主要的一个基础是版权法激励目的。

知识产权法是基于总体的社会利益而为原创的、革新的创造提供激励。[22]106而社交类短视频并不需要进一步的激励。值得注意的是,在上述提到的5个网络平台中,其用户协议中有“用户上传、发布任何内容知识产权归用户或者原始版权人所有”这样措辞基本相同且流于形式的约定,并且有“确认并同意授权公司以公司自己的名义或者委托专业第三方进行维权”这样的“公司代维权”条款。快手案中,也是快手公司以自己的名义代用户进行维权。站在原告席上主张版权侵权的并不是创作者,而是商业化运营的公司。不论最后判决结果是否将社交类短视频认定为作品,以盈利为目的的公司都会为了自身的利益而不断地向法院主张即使是很小很小的创作,只要具有独创性,都应该认定为作品。[23]1334更何况在快手案中法院已经明确保护18秒的社交类短视频,已将过短的创作纳入到作品范围之中。

此外,没有必要将我们因兴趣创作的东西货币化和商业化。“奥斯卡·王尔德原则(Oscar Wilde principle)”正是说明了这一道理,“世界上绝大多数名言、简练的观察报告以及深刻见解之所以存在,很大程度上是因为非金钱激励”。[20]612金钱似乎并不是大多数创作者创作的动力,相反有时候它会抑制创造力。而且现在存在着很大一部分创作者很满意免费分享他们的成果,毕竟网络提供给他们这样的条件。[23]1334实际上,一般在社交类短视频平台内,创作者不会因为其他用户拍摄了与自己“相同”的视频而主张侵权,反而会在喜欢他人拍摄视频时,自己也模仿拍摄,创作热情不会因为被他人“侵权”而减弱。

(二)利益平衡理论限制作品的认定

知识产权法可以分为专有领域与公共领域,公共领域是在专有领域之上为了公众能够更好地获得知识以及信息而做出的限制。[22]66-67版权制度在设计上就存在着避免过度保护的准则,如果对创作过度保护则会影响作品的再创作,不会为公众留下足够好、足够多的成果。

然而,随着由强知识产权权利以及严格合同权力覆盖的小规模创新的微小权利束成倍增加,它们将社会共享的知识分为越来越小的地块儿,使其退出公有领域;这产生了一个错综复杂的财产和准产权网,不仅自身构成了进入的障碍,还阻碍了进一步的小规模创新。[24]对社交类短视频的保护就是这样,以小的表述方式将公共领域中的因素划分出来归入到专有领域内,使后来创作作品的人在支付费用之后才能使用。越小的表述就意味着在使用时只能全部利用,不能拆分解构利用，一个创作者在创作时需与多个不同的人进行交涉或多次支付才能最终获得一个完整的作品。在UGC这种生产方式之下,作为占有社会资源少或者掌握信息少的社交类短视频创作者,没有精力及能力与之前多个短视频创作者进行交涉和支付相应报酬。在此情况下创作热情自然就会降低,UGC生产方式发展前景堪忧。

同时,对短视频不加限制地考虑作品地位保护及由此带来的创作成本,会将财富转移到现有的信息或者是资本持有者,削弱了知识产权的平等主义和赋权型:它允许拥有很少或者没有财产的个人利用共有领域资源开发有价值财产,完全不受对前一产权人义务的限制。[20]616版权制度试图建立一种精妙的平衡:一方面,它保护作者的创作激情,激励作者创作;另一方面,它必须适当地限制著作权保护的内容,以避免产生由于垄断而阻碍作品利用的后果。[22]107对这些短的独立的成果进行保护可能会削弱公共领域,并且分割版权市场产生很多不必要的费用。

四、不能认定作品的社交类短视频应该如何保护

即使是不能被认定为作品,并不是会落入公共领域,或不受其他任何法律保护。这些新的生产方式的成果可以通过其他的法律制度进行保护,并且能够给予足够多的保护。笔者认为现阶段可以通过纳入传统作品类型保护以及反不正当竞争保护这两种方法来进行。

(一)纳入传统作品类型进行保护

事实上,虽社交类短视频不能被认定为作品,但并不妨碍对其中所含的原本属于作品的图片、文字、音乐等进行保护。上文在定位社交类短视频范围时提到过,社交类短视频之中包含有文字、图片、音乐等传统的能够被识别的作品类型。但是在对文字保护时,也要注意过短的也不能进行作品认定,如果符合条件的可将其认定为美术作品,或者是在其符合显著性与可识别性标准后将其认定为商标进行保护。这样不会对传统意义上的作品保护产生不利影响。

另外,对于可以纳入到更大的受版权保护作品类型中的社交类短视频,可以对组成的作品进行保护。即,单个社交类短视频可能不会被认定为作品,但是如果能够将其纳入到某一可以被版权保护的思想表述之中,此社交类短视频就能够视为作品中不能分割的一部分受到版权法的保护。如果我们的目标是对建造房屋的创造进行特别的奖励,那么就不一定需要对制造砖或者混合水泥进行特别的奖励。[20]613如果版权法最终的保护目的是为了激励创新,并且使公众能够更加接近作品,就没有必要对已有足够创新动力,已能让大众接触的社交类短视频进行更多版权的调整。否则很可能产生相反的作用,使原本的创作者付出不必要的制作成本,同时产生风险厌恶心理,打击创作积极性,无法更进一步地创作出版权意义上作品。

(二)通过反不正当竞争方式保护

反不正当竞争法是维护市场竞争公平,解决市场竞争是否公平问题基本法律,可以为权利人提供知识产权保护之外的某种附加保护,对于无法受到知识产权保护的智力成果或者是无形资产提供保护。[25]反不正当保护不同于知识产权保护绝对性权利,更多是对存在竞争关系的权利人保护。且反不正当竞争法更多地关注竞争者行为,这是与财产法更关注于物或者是类似物的知识产品不同。[12]

从比较法角度看,德国反不正当竞争法中就有关于“不当模仿他人成果”构成不正当行为的规定,对于全面禁止模仿或无限允许模仿带来的问题采取除非特殊说明禁止模仿否则就是模仿自由的原则,即只有在符合不正当竞争行为构成要件时才会侵权。[26]而对于此,《德国反不正当竞争法》第4条第(三)项规定了(1)模仿并在市场供应;(2)不受知识产权专门法保护的具有竞争属性的果;(3)模仿行为有显著侵害性。[26]社交类短视频在某种情况下与此种规定情形类似。

通过反不正当竞争调整社交类短视频并不是没有任何法律基础的,事实上,《不正当竞争法》第6条关于“禁止混淆行为”的相关规定在某种程度上可认定为保护的基础。如果在制作过程中刻意地以相同或者近似的方法模仿他人,并且没有经过他人同意,最终自己创作的成果被误认为是他人创作的而引起混淆,在此情况下如果权利人追究对方侵权责任就可以从反不正当竞争的角度维护自己权利。

对于版权立法存在滞后以及不全面性,反不正当竞争并不存在此种限制。反不正当竞争法对法益的保护是通过个案方式体现的,其含义是具有流动性的。[12]118-119由反不正当竞争法对不能认定为作品的社交类短视频进行保护,既能够防止对于不应受保护的过度保护,又能够防止对新兴权利不保护而使权利人的权利受到侵害。

结语

互联网技术的迅猛发展催生了新兴的生产方式,在给人们带来便捷的同时也给法律上带来值得思考的问题。在UGC这种新的生产方式之下,短视频这一新兴视频创作模式具有广阔市场发展前景,同时也有很大的版权问题。短视频作为新兴出现的一种产物,进行权利保护时要考虑多种因素。现今实践与理论中出现短视频作品认定的热潮,分析后可以发现在讨论时并没有对短视频进行分类,并且主要是从独创性进行考虑,在强政策导向下做出的结论。这是需要重新进行审视的,对短视频认定热潮的冷思考是必要的也是有理由的,在短视频市场只会更加繁荣的今天,应该及时认识到现今讨论中存在的不合理之处,及时进行更正之后才能更好保护新兴权利。