论法治营商环境中的“包容审慎”监管——基于《优化营商环境条例》的分析

张友连，胡洁林

(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

营商环境的优劣直接影响市场主体的兴衰、生产要素的聚散、发展动力的强弱，直接关乎一个企业的经营状况和发展前景，尤其是对中小型企业招商引资的成效和转型性发展至关重要[1]。在营商环境所涉及的体制机制性因素和条件中，法治是最为关键的要素。法治是最好的营商环境，良好的法治营商环境已经成为一个地区经济软实力的重要体现，也是一个国家综合竞争力的重要基础指标之一。2019年10月22日，国务院公布的《优化营商环境条例》(以下简称《条例》)为我国优化营商环境奠定了重要的法制基础。“包容审慎”监管成为《条例》中的一个亮点，也必将成为优化法治营商环境，引导和促进中小型企业健康发展的重要抓手[2]。本研究以《条例》的规定为基础，以网约车、互联网金融等新兴产业的发展为例，分析“包容审慎”监管的辩证内涵，审视实践中存在的问题，思考提升途径，以期为优化营商环境的实践提供借鉴。

一、“包容审慎”监管的辩证内涵

“包容审慎”监管是深化“放管服”改革、优化营商环境的直接体现。营造良好的法治营商环境，需要在包容创新和审慎监管中寻求平衡。“包容审慎”监管既要求创新包容又要求严守安全底线，即辩证处理“放”与“管”的关系。《条例》第55条明确指出：“政府及其相关部门应以鼓励创新为原则，对新技术、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对特征的不同属性并结合实际情况，分门别类制定相应的监管规则及标准，留足试错空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或不予监管。”该规定较好地体现了“包容审慎”监管的辩证内涵。

(一)审慎中的包容：善待创新

包容首先要求采取容忍态度，形成宽松的准入环境和便捷的准营环境。因此，赋予新业态经济模式充足的发展和试错空间是优化法治营商环境中包容创新的题中之义。创新是指新事物对旧事物的更替，任何一种技术性创新，都将会对旧事物产生根本性作用。创新通常以一种“破坏性创造”的形式来表现。也正是这种“破坏性创造”，使得在“互联网+”、共享经济等新业态环境下，通过优化法治营商环境中的“进”，带动中小企业经济运行的“稳”，最终促进新产业、新商业模式的蓬勃发展。

作为新生事物，创新往往游走于法律灰色地带，政府过度监管容易给创新带来根本性的打击。政府部门在对新业态进行监管时，应选择让创新“飞一会儿”，要给市场一个良好预期，才能发挥更大的衍生空间[3]。以互联网支付为例，微信、支付宝等智能App在发展初期同样遇到如何监管的问题，政府部门顶着巨大压力对新事物采取了包容的态度。在今天看来，微信、支付宝等移动支付工具的出现极大地改变了人们的生活方式，若当时仍沿用老办法来管制创新，可能就会阻碍“互联网+”时代的到来。在共享经济领域，网约车、共享单车的创新主要表现为一种突破传统行政许可管制的市场再造。在特许经营体制下，针对网约车和出租车的市场竞争，“包容”监管选择将两者融合创新，并对网约车采取电子备案登记，改“办证”为“备案”，取消变更营运车辆性质及车型与数量的限制，极大地激发了网约车行业市场的发展，有效解决了市民出行难的问题。

(二)包容中的审慎：有效监管

李克强总理在强调“包容审慎”的同时也指出：“这并不意味着政府部门可以‘放手不管’，恰恰相反，有效监管的责任比过去更重了”[4]。通过“宽进严管”的策略来监管市场秩序、维护交易安全，对促进新业态经济模式健康发展非常必要。有效监管首要前提在于厘清政府的权力范围。《条例》第59条第二款明确规定开展清理整顿、专项整治等活动时政府权力范围，限制在报经有权机关批准后，才能在一定区域采取普遍停产、停业等强制措施。其次，有效监管的核心要义是严守安全底线。审慎并不等于不监管，包容也并非是降低监管的要求，恰恰是作为提升监管手段创新的要求，要在包容创新过程中，不断完善事中事后监管。最后，有效监管应当量力而行，不搞一刀切。《条例》第65条明确规定，政府部门应结合实际情况，制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件，在进行有效监管的同时，为创新机制留出必要的适应调整期，给市场主体一个良好的预期。

任何创新都具有潜在的风险，要以“审慎监管”的态度积极探索审慎监管和社会共治的管理格局，以合理审慎的监管模式，打造新老业态融合发展的高质量经济市场环境[5]。回顾我国新经济的发展历程，无论是互联网金融抑或是共享经济，发展初期都充分享受了“包容审慎”所带来的“红利”。反之，若一味地追求包容创新，漠视审慎监管的作用，也不可能做到行稳致远。以网约车领域为例，离开了有效监管，“补贴大战”及“经营者集中”的资本游戏将给行业的发展带来“灭顶之灾”。同样，在新业态经济模式下，包容审慎的监管尤为重要，如何实现包容中的审慎监管，直接关乎构建法治营商环境的优劣。当新业态发展遇到问题时，如互联网金融出现的网络借贷平台资金链断裂现象、共享经济领域的网约车违法现象，政府部门需要及时制定相对应的政策性文件，主动发挥市场能动性，实行政府引导和内部生成两种监管模式有效应对违法乱纪现象(1)政府引导是指通过政策制定监管实施形成的规则体系，内部生产是指市场主体自发形成的商品服务运行规范体系，将两者融合发展运用，让市场实现自我治理，让政府实行宽进严管，营造国际一流法治营商环境。。

二、“包容审慎”监管的实践审视

“包容审慎”包括包容创新和审慎监管两个重要因素。创新是一个反复试错的过程，监管不能简单采取“一刀切”的方式，对那些未知大于已知的新业态采取包容的态度，不要一上来就管死，在严守安全底线下，要给市场一个良好预期，让市场发挥更大的自由空间，满足市场的多样化需求[6]。对于地方政府而言，进行审慎监管与鼓励创新，指向是相通的，即拥抱市场、民意和进步。然而，在现实中，也出现了过分包容和过度监管所导致的“行政不作为”或“一刀切”等简单模式，破坏了法治营商环境下的市场机制，违背了“包容审慎”的要求。

(一)包容中的监管失位

在法治营商环境下，对出现的各类新兴产业，要持有包容的态度，鄙弃传统的“无限监管”理念和“大包大揽”的监管方式，切忌仍用“老办法”去管制“新业态”。然而在实践中，往往很难做到这点，反而会走向极端，即过分的包容创新导致监管失位，以致无法适应市场需求，出现“政府失灵”和“市场失灵”现象，影响法治营商环境的优化。

网约车是我国政府探索共享经济“包容审慎”监管的重要领域之一[7]。网约车在发展初期得到政府的充分包容，直至2016年7月11日“网约车新规”出台后(2)2016年7月，以《深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》为核心内容的新规出台，为网约车发展建构监管框架。，政府才开始对网约车进行审慎监管。但由于初创期间的监管失位，市场出现“补贴大战”的价格让利及经营者集中等现象，损害了传统出租车行业的利益，导致出租车行业与网约车对峙的市场秩序混乱现象。此外，网约车作为新的产业模式，处于政府“监管”盲点区域，尤其针对网约车乘客安全问题、交通事故责任界定及消费者权益保障问题未得到有效规制，导致网约车事故案件层出不穷。从司法实践来看，从2016年9月23日至2019年9月24日，全国共发生网约车涉法案件6 041件。2016年涉法98件，2017年涉法1 173件，2018年涉法2 073件，2019年涉法2 697件(3)该数据根据中国裁判文书网最新数据统计得出。参见http://wenshu.court.gov.cn.。可见，在“网约车新规”出台后，网约车违法案件的数量并未减少，源头追溯于网约车初创期间采取的“先包容后审慎”监管模式导致后期监管失位严重，监管新政的实施无法消除其影响。比如，2018年5月，滴滴顺风车司机刘振华深夜奸杀乘客祥鹏航空员工李某珠(4)参见：《郑州空姐搭滴滴顺风车遇害案一审》，成功财经网，2019年3月5日.http://m.xy178.comnews51014.html.，紧接着又发生多起顺风车司机抢劫、强奸、故意杀害乘客等犯罪行为。针对网约车乘客安全保障问题、网约车平台在交通事故责任中的认定、网约车平台与司机之间新型劳动关系的认定等问题引发对监管模式的反思。

由于网约车领域的监管模式在实践中以“先包容后审慎”的形式表现，导致初创期出现过分包容引起监管失位现象。在网约车行业进入调整期后，现有体制已无法适应资本扩张后的网约车市场，给后期监管新政的出台与推行带来一定影响。因此，政府在监管过程中若漠视制定产业监管政策、给予新兴产业盲目优惠、供给企业肆意“输血”，反而可能会掣肘产业创新发展。

(二)审慎中的创新制约

“包容审慎”要求在容纳创新过程中做到有效监管的前提下，还需在审慎监管中包容创新。监管的目的应以改善服务质量为前提，如果为了维护市场秩序或害怕承担风险而过度收紧政策，则可能会抑制市场的发展。从过往实践来看，除了对网约车领域出现过分包容创新而监管失位的问题外，还存在着在互联网金融领域过度的审慎监管而导致对创新的制约。

由于互联网金融存在风险的抽象性、渗透性、普遍性和突发性等特点，使得政府部门采取了较为审慎的监管态度[8]。特别是近年来，随着“互联网+”产业的迅猛发展，互联网金融违法案件也层出不穷，其中主要包括网贷平台“跑路”事件、金融诈骗及非法集资等违法案件(5)2018年6月16日，P2P行业突生变故，自称背景殷实、资金雄厚的网贷平台唐小僧突发“爆雷”事件。紧接着6月21日，号称四大高返利平台之一的联璧金融也遭警方立案处理。据统计，6月19日至26日仅一周时间，全国共计有43家网贷平台出现问题，7月1日至14日两周时间，共有175家平台出现问题，其中主要包括网贷平台失联、提现困难、资金断裂等问题。经爆雷事件突发后，P2P网络借贷法律事故在年中大规模爆发。。各层级的互联网金融风险防控工作领导小组紧急下发了各项风险专项整治通知，拉开了政府对互联网金融产业实施整治监管的序幕。中小企业融资容易受到宏观环境因素的影响，主要包括经济发展周期、政府经济政策和金融市场发展等，而政府的刚性监管模式直接导致中小企业经济发展周期变长，从而出现融资难问题。在整顿期间，网贷存量平台加速减少，交易规模持续下降，严重影响了中小企业经济健康发展(6)依据RRC融资平台、“第一网贷”网站所披露的公开数据获取当月发生“跑路”事件的平台数(PROB)、当月全国P2P网络借贷平台人气指数(POPU)等相关数据分析，在政府下发通知进行市场监管后，当月全国网络借贷平台参与人数的人气指数(POPU)当期从36%下降到10%，滞后一期为5%。显然，整顿期间，政府的监管直接影响了网贷平台交易量。。

网贷行业的产生，摆脱了传统银行业的束缚，以其便捷、迅速的方式满足了更多个体及小微企业贷款需求，能直接给中小企业解决融资难问题。而相关政府因为P2P事件影响，将网贷平台行业以一刀切的形式纳入了现有的监管框架之中，这种做法固然能保证损害最小化，也能确保监管的一致性和公平性，但过于刚性的监管模式在一定程度上也扼杀了网贷平台以新金融形态给市场经济带来的创造力。创新不能无节制、无规则，但同时，监管不能压制、阻碍创新。从相互关系上看，监管的目的是为了防范风险，为了更好的创新。政府未采用分类监管政策而一刀切的将网络借贷平台过度防范，刚性监管模式导致监管过度，将中小企业以贷款风险补偿、融资担保、信用贷款、知识产权质押等弱担保的创新担保形式扼杀在成长的初创期，直接造成中小企业融资难困境。这种监管模式不利于新业态新事物的发展，也不利于营造良好的法治营商环境，违背了“包容审慎”监管的基本要求。因此，要审慎把握“创新”与“监管”两者间的平衡，做到包容有度、审慎监管的社会共治管理格局。

三、“包容审慎”监管的提升途径

不管是网约车初期包容中的监管失位，亦或是互联网金融后期审慎中的创新制约，都不利于营造良好的法治营商环境，也不符合“包容审慎”的监管要求。实际上，“包容审慎”更加强调包容创新、审慎监管的同时性和互补性，并非单一的“先包容后审慎”“过分包容”或“过度监管”的模式。因此，为了进一步发挥“包容审慎”监管在优化营商环境中的作用，需要从监管思路、监管模式、监管能力以及监管机制四个方面加以提升。

(一)改变监管思路，实现适应性监管

营造良好的法治营商环境，优化“包容审慎”监管，需要以支持和鼓励、引导和规范的态度对新业态经济进行合理有效监管，从而达到适应性监管的要求。“互联网+”、共享经济等新业态具有内在的动态性和多变性，然而传统的基于刚性规则的监管思路难以适应新经济形势下的市场变化。而适应性监管本身是一个不断调试的过程，所以应给予监管者更大程度的自由裁量权以及与市场主体相匹配的多种资源包括技术手段，以适应复杂灵活的市场需求[9]。

1.支持和鼓励。“包容审慎”监管中的“包容”是指要以开放、包容的理念，突破传统行业边界，支持鼓励新业态经济发展，发挥市场在资源配置中的决定性作用，引领市场走向适应性调整阶段。《条例》第23条规定，政府应当完善制度措施、强化创新服务，支持和鼓励市场主体拓展创新空间。因此，对于新业态，首先，政府部门要正视其“新”，承认其可能超出已有的认知和规范范围，走出传统模式，不能用“大包大揽”和“全面监管”的方式处理，更不能把新经济与旧经济对立起来。例如，网络借贷平台已打破原有的银行业，网约车突破了传统的出租车。这种“互联网+”的新业态经济模式极大地激发了市场的潜在空间，促进了新产业的健康发展。其次，对于这种新业态，要发挥市场的主观能动性，不要急于干预和规范，要依靠市场的博弈来完善调节。让市场实现自我吸收、自我消化的过程，实现适应性监管。最后，要以“三个有利于”(7)“三个有利于”即邓小平同志提出的“是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合实力，是否有利于提高人民的生活水平”。的标准去判断是否达到支持鼓励的程度，凡是一种新经济形态的初创期满足“三个有利于”的标准就应给予充分的鼓励和支持，让市场进行自我治理，实现适应性监管，优化法治营商环境中“包容审慎”监管制度。

2.引导和规范。“包容审慎”监管中除了“包容”，还需“审慎”。随着某一新业态或新产业的发展，一旦大量资金涌入，该业态或产业的相关问题就会呈指数型增长。当涉及安全隐患、个人隐私、价格排斥和市场垄断等问题，所产生的链式反应将“野蛮生长”[10]。若出现此类问题，政府监管部门应秉持“包容审慎”监管原则引导和规范新经济的发展，在准确认识新业态市场规律的基础上，制定符合新业态发展需要的监管政策。首先，应鼓励基层监管部门先行先试，以适应法治营商环境下的监管体制。《条例》第7条第三款规定指出，国家应鼓励支持各地区、各部门在准确认识市场主体发展规律的基础上，在法治框架内制定符合新业态发展需求的原创性、差异化的具体监管措施，同时对监管措施要留足空间，进行动态调试，发挥其最大效果。这一规定对改变监管思路，实现适应性监管，提出了新要求，指明了新方向。其次，政府应具备试验性监管思路，制定临时性、变通性、容错性和受控性的政府规制模式，比如通过设立各种“试点”“试验区”，制定各种“暂行条例”“暂行办法”等。通过试验性监管积累足够信息后，相关政府可进行择优推广，转“主动性监管”为“触发性监管”，创造更多可复制可推广的成功经验。最后，相关政府可以在不违反上位法的基础上，基于自身发展特点和现实需求，有选择地借鉴域外先进立法经验，也可增设或具体规范相应的法律或政策性文件，探索出更多具有引领性地政策法规，逐步实现“管理型立法”向“服务型立法”转型，为新业态新模式的健康发展保驾护航，以优良的法治环境助推政府实现优化营商环境的监管目标。

(二)优化监管模式，打造自动化监管

传统的监管模式已无法全面适应互联网金融及共享经济带来的市场变化，对市场的监管模式也应同步信息化和网络化。因此，需要借助网络信息技术，发挥科技创新作用，以科技驱动的监管创新应对“互联网+”的新要求。搭建统一监督平台，逐步实现线上线下融合一体化监管。根据《条例》第56条要求，政府及其有关部门应当充分运用互联网信息技术，依托国家统一建立的在线监管系统，加强监管信息归集共享和关联整合。因此，需要推进企业基础信息和各业务条线监管，通过信息纵向和横向整合，实体与虚拟整合，利用大数据的先进技术实现对市场的科学化、精细化、一体化网络监管[11]。

自动化监管代替传统的人工监管是适应“互联网+”时代改革创新的必然要求。自动化监管兼具“合规”与“监管”两个维度。一方面，自动化式监管模式更能有效地接触并解决人工监管“监管盲区”问题。无论是现场监督还是非现场监督都全部经过统一的计算机数据库程序，以数据中心顶端数据链形式操作，对监管信息的收集、报送、分析、评价与发布实现数据化和自动化管理。另一方面，“监管—合规”自动化互动合作模式更有利于对企业进行实时管控。例如，针对互联网金融出现的违法现象，监管机构可以对金融企业安装实时合规系统作为准入许可的条件之一(8)所谓“实时合规”，是指由监管机构建立一套监管科技解决方案，通过监管技术系统直连各金融机构的后台系统，实时获取监管数据，并运用大数据分析、数据可视化等技术手段完成报告、建模、合规等监管工作。这实际上是创建了监管主体与监管对象的非现场“联合办公”机制。，利用该系统可以实时监控网贷公司员工的活动，并识别任何网贷公司不合规行为，达到网贷平台自我治理的监管效果。合规技术和机制被成熟应用于市场，不仅可以降低市场准入门槛及合规负担，同时通过大数据分析可以提前掌握各大平台的犯罪动机，预防P2P网贷平台“跑路”事件再次发生。与此同时，政府应推行以远程监管、智能监管、自动化防线监管为特征的非现场监管，提升监管的高精准、强智能水平。通过自动化防线监督系统，可以对金融机构的状况进行自动化初步分析，及时发现可能存在严重风险的领域，同时结合远程监督和智能监督的形式，感受风险异常的变化动向，并以此引导监督者对其进行重点分析和监测以排除风险。

(三)提高监管能力，优化合作监管

培养合作监管能力、深化第三方合作是确保监管效能、提升“包容审慎”监管的有效途径。“包容审慎”监管需摒弃政府作为唯一监管主体的思维模式，以更加开放包容的理念接纳第三方监管主体，从而提高政府的监管效率[12]。因此，为提升监管能力，需要以协同监管模式为基础，加强政府部门之间及政府与企业、社会组织、公民之间协同合作。调动第三方、同业、公众、媒体等协同监管主体，融合多元监管力量，增强政府的监管能力，形成引导平台和政府监管机构的多元化监管解决机制，切实发挥“包容审慎”监管在优化营商环境中的作用。

在培养合作监管能力的过程中，由于新经济业态的发展与网络技术密切相关，一旦复杂技术的优势为企业所持有，政府在行政监管过程中信息不对称现象会大大增加，企业的竞争优势反而会阻碍政府的监管效能。例如，网约车的出现突破了传统出租车行政许可管制的市场再造，通过更为先进复杂的技术为网约车行业迎来了春天。最终，两业态之间出现了“补贴大战”及“经营者集中”的资本游戏破坏市场经济可持续发展的现象，进一步阻碍了政府“网约车新规”出台的监管对策。为避免监管过程中信息不对称的问题，要求政府进一步加强政企合作能力，畅通政企沟通。《条例》第53条规定，政府应加快构建以合作为基础的新型监管机制，提升合作监管效能。加强政企沟通互信机制，进一步发挥合作监管在创新监管机制中的基础性作用，是政府实现“管理型立法”向“服务型立法”转型的必要过程。因此，要加强政企互信机制，更要增强合作治理本身的透明性，尤其是政府对企业意见的反馈应当公开进行，不仅要和具体企业单线反馈沟通，也要将对企业提出意见的反馈意见向全社会公开，而不应是政府和企业之间的封闭交流沟通。针对网约车行业竞争，政府也可以通过向企业派驻政府事务代表以更好地服务企业发展需要，通过建立政企之间沟通互信机制，来完善行政监管中信息不对称问题。这种新型政商关系的建立，不仅能很好地解决共享经济网约车等问题，体现出良好的监管和服务效能，还能为新业态经济模式的健康发展保驾护航，构建国际一流法治营商环境[13]。

(四)完善监管机制，实现动态监管

要形成国际一流法治营商环境，需进一步推进市场化改革、法治化改革，完善“包容审慎”原则下的监管机制。由于新业态经济的创新性与法律的滞后性之间存在一定的矛盾，使得新产业、新业态在发展初期处于法律灰色地带甚至处于违法“临界点”，一旦政府监管过度，将会抑制新兴产业的发展。《条例》第61条明确指出，为更好地优化营商环境，国家应结合实际情况，按照法定程序及时制定、修改或废止相应的法律、法规、规章或规范性文件。因此，监管部门应因时、因地调整监管策略，审慎制定地方政策及完善法律法规。新产业、新业态的发展通常经过初创期、调整期及发展期，由于市场机制复杂灵活的变化，针对不同阶段的产业结构需制定不同的政策和法规以建立更具有弹性的包容审慎监管机制，为优化营商环境提供肥沃的制度土壤。在完善监管机制，实现动态监管的过程中，需要在以下方面实现法治化。

在新业态发展的初创期，政府采取“包容创新”的态度，给予市场更大的自由空间，让市场实现自我治理。在调整阶段，政府采取“审视监管”模式制定和推行相关政策，试图扭转经济发展局面，维持市场经济稳定发展。在发展后期，市场的自我治理已无法调节新产业出现的“临界问题”或法律“真空地带”，需要及时实现法治化，比如在对互联网金融“信贷”平台评估标准上，我国应尽快建立全国统一的动产担保登记机制，实现全国范围内动产担保的登记、查询、撤销等功能；对涉及全局性的、共性问题采用较高位阶的国家立法，例如对网约车及互联网金融中涉及金融结算支付、消费者权益保护机制、网络安全信息保护等违法犯罪问题，需要国家完善法律；对涉及局部性的、个案问题采取位阶较低的地方政策和法律，例如对网约车及互联网金融中涉及鼓励规范态度问题、具体实施细则问题由地方出台政策和法律；对于不能纳入市场机制解决或调整的问题，需要审慎考虑通过修改或解释现行法来解决，例如依法认定让与担保等新型担保合同的法律效力，适时修改担保的相关法律规定可以助力提升中小企业经济主体的融资能力，更好地优化营商环境。

健全的法治是营商环境不断优化的根本保障，也是经济高质量发展的助推器。法治营商环境中的“包容审慎”监管已成为激发市场主体活力的重要抓手。在新兴产业蓬勃发展的背景下，革新传统监管模式，践行审慎包容监管制度，以优良的法治环境助推政府实现最优营商环境的监管目标。随着《条例》的深化实施，“包容审慎”监管在法治营商环境中的独特作用将进一步显现。