财产混同下民营企业家涉职务犯罪非罪化研究

李 稳

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、问题的提出

近年来，国家大力支持民营经济发展，强调保护民营企业产权，注重保障民营企业家的人身和财产权益，进一步释放经济活力，使得民营经济得以稳步发展。然而，在民营经济发展过程中，民营企业家涉刑事犯罪的问题也愈加突出。相关统计报告指出，2018年度企业家犯罪2889次，其中民营企业家犯罪数为2559次，约占企业家犯罪总数的88.58%。而在犯罪的企业家中，犯罪的民营企业家共2476人，约占犯罪企业家总人数的89.29%。［1］

在生产经营过程中，民营企业家面临的主要刑事法律风险来自两个方面：一是企业家对外活动的刑事法律风险，如其对外的经济行为可能被认定为非法吸收公众存款罪、非法经营罪、合同诈骗罪等；二是企业家对内管理的刑事法律风险，如其对内的管理行为可能被认定为职务侵占罪、挪用资金罪等。就企业家对企业内部进行管理控制而言，在实践中面临的突出问题之一是：当民营企业财产与企业家个人财产发生混同时，民营企业家利用特定身份侵占、挪用混同财产的行为能否构成职务侵占罪、挪用资金罪？

二、财产混同下民营企业家涉职务犯罪的理论观点与司法实践

（一）概念的厘清

财产混同是对公司独立人格的侵害，一般认为，财产混同是指“由于资金管理的漏洞以及没有规范的财务管理制度，账目往来不清晰，会计账簿上面没有公司的日常正常开支，乃至股东和公司的账户混合在一起，没法明确地对公司和股东两者的财产进行区分”［2］。财产混同的主要表现：一是股东个人财产与公司财产之间界限模糊，难以区分；二是公司账目往来不清晰，会计制度混乱。

广义的职务犯罪概念认为，职务犯罪的外延不仅包括国家工作人员职务犯罪，也包括非国有公司、企业、事业单位中具有职务的人所为的相关犯罪。就行为类型来看，主要有窃取骗取型、侵占型和挪用型。当企业家个人财产与企业财产发生混同时，民营企业家利用在企业中特定的身份资格实施的侵占、挪用行为是否构成相关的职务侵占罪、挪用资金罪问题，在刑法理论研究上有不同的观点主张。

（二）财产混同时民营企业家涉职务犯罪的理论争议

1.肯定论

此观点的学者认为，企业具有独立于出资人的财产权，对公司财产权益的侵害行为可以成立职务侵占罪、挪用资金罪。

第一，民商事理论确认并保护企业独立财产权益。我国《公司法》第三条第一款是对公司法人财产权的确认，民商事立法确立公司法人财产权是“建立公司这种现代企业制度的前提和基础。……实现了公司权利能力和行为能力的有机统一，有利于公司独立享有民事权利、承担民事责任”［3］。民营企业成立时投入的财产和在之后的生产经营过程中累积的经济收益作为企业的财产，独立于民营企业家个人和家庭所有的财产，企业以自己的名义享有独立、专属、排他的财产权益。既已承认企业财产独立于企业家个人或者家庭所有的财产，那么企业家利用在企业中特定的资格地位对独立的企业财产权益的相关侵害行为，便有可能符合《刑法》关于职务犯罪的犯罪构成要件而作入罪处理。［4］第二，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”［5］。职务侵占罪和挪用资金罪设立在侵犯财产罪一章，这类罪名是为了维持企业资本的独立性、加强对企业财产权的保护。在发生财产混同的情况下，民营企业家处置企业财产的行为使得企业独立财产权益遭受侵害，侵蚀企业赖以存续发展的经济基础。若是认为企业家对企业财产权益的侵害行为不构成职务侵占罪、挪用资金罪，刑事法律上的非罪化会导致债权人的合法权益得不到充分保障，刑事规制的弱化不利于构建稳定科学的企业内部管理控制机制，也不符合推动民营经济稳定发展的战略要求。

2.否定论

有学者认为对于出资者未按照企业相关程序要求进行利润分配，便将企业利润划为个人占有，该企业实际是一人出资的情况下，企业家的这种行为违反了企业利润分配的相关规定，但不宜作为职务侵占罪处理。［6］也有观点认为，在企业财产与企业家个人财产发生混同难以区分的情况下，企业家的职务行为实质为个人行为，实施的侵占行为并非职务侵占行为，而是作为独立个体实施的侵占行为。在这种情况下，此观点实质上认为企业家不符合职务侵占罪的主体要件，而不构成职务侵占罪。［7］有学者针对一人公司的特点，认为公司股东侵占挪用公司财产的行为，主观上没有非法占为己有的目的，行为特征上不具有秘密性和欺骗性，也没有侵害职务侵占罪所要保护的企业财产权益，不构成职务侵占罪。［8］

根据否定论的观点，在财产混同的情况下，企业家侵占、挪用财产的行为虽然形式上侵害了企业财产的所有权、使用权，使得企业的独立财产权益遭受侵害，实质上，企业家的行为或是主观上没有非法占为己有的目的，或是并不存在利用职务上的便利，其行为不符合职务犯罪的构成要件。此时，通过适用《公司法》上的“法人人格否认制度”，或者通过认定为刑法上的其他犯罪，如诈骗罪、侵占罪，可以有效防止企业家利用职务侵害企业财产权益，保护企业债权人的合法权益。

3.折中论

有学者认为，针对财产混同的情况，在企业正常生产经营期间，企业家实施的侵害企业财产的行为不认定为职务侵占罪、挪用资金罪。而当企业生产经营状况明显恶化，企业家仍然利用职务便利侵占、挪用企业的财产，导致企业发生生产经营困难，企业债权人的财产权益受损，这时，企业家的行为体现出非法占有的主观意图，可能构成相关职务犯罪。［9］这一观点实质上是将民营企业家的行为是否影响企业对外责任的承担作为判断标准。另有观点认为，公司股东能否成为职务侵占罪的主体，以是否适用公司法人格否认制度为前提。［10］在进行法人人格否认时，适用民事法律对股东进行刺破式追索，要求其承担相关的民事责任，不能认定股东的行为成立职务侵占罪；在不适用的情况下，股东是利用在企业中的职务实施侵害企业独立产权的行为，其行为便成立职务侵占罪、挪用资金罪。

（三）财产混同时民营企业家涉职务犯罪的司法实践

关于财产混同时民营企业家涉职务犯罪认定的肯定论、否定论和折中论的理论主张，也体现在司法实践中对财产混同情况下民营企业家是否构成职务犯罪的认定问题上。对于财产混同情形下民营企业家是否构成职务侵占罪、挪用资金罪，我国司法实践中既有肯定论的做法，民营企业家因而被追究职务侵占罪、挪用资金罪的刑事责任，也有否定论的做法，民营企业家没有被起诉或者被判决有罪，还有折中论的做法，在同一个案件中区分企业资产状况良好和恶化两个时间段，并将企业家在企业资产状况恶化阶段实施的侵占、挪用企业财产的行为认定为民营企业家职务犯罪。例如陶某飞职务侵占罪一案①〔2015〕金义刑初字第1281号。，就被告人是否利用职务上的便利，其行为是否符合职务侵占罪的构成要件等问题，存在不同的意见。

三、财产混同下民营企业家涉职务犯罪的非罪化

笔者认为，民营企业家的管理行为是否侵害了企业权益，应当从实质上进行把握，并认定其行为性质。财产混同时，应当否认民营企业家的侵占、挪用企业财产的行为构成相关的职务犯罪。当行为人的行为具有严重的社会危害性，符合刑法上其他犯罪的构成要件时，认定为其他犯罪（如诈骗罪），按照其他犯罪转化处理。对于这一主张，有政策依据和法理依据。

（一）政策依据

对民营企业家涉职务犯罪进行非罪化处理的政策依据是我国关于加强民营企业产权、民营企业家合法权益保护的政策规定。

最高人民检察院下发的《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》明确要求，“要准确把握法律政策界限，依法保护企业家合法权益和正常经济活动”。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》同样强调严格依法保护民营企业家的人身权利和财产权利，对于经济纠纷问题，谨慎适用刑事法律。对于民营企业家对内管理企业、对外进行经济活动的行为，明确罪与非罪的界限，严格刑法上相关罪名的构成要件，防止刑事追究的扩大化；对于确属民事经济纠纷的案件，发挥罪刑法定原则的除罪功能，不作为刑事案件办理。尤其是2020年1月20日吉林省委常委会审议通过的《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》，不仅在指导思想上要求准确认定民营企业家行为性质，严守罪与非罪的界限，避免将行政违法案件、民事经济纠纷作为刑事案件办理，更对刑事诉讼各阶段各环节都提出了明确规范要求，对刑事强制措施的具体适用设立了“负面清单”②中国日报网:吉林省委政法委召开新闻发布会——解读《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》，网址https://jl.chinadaily.com.cn/a/202001/23/WS5e2913fda3107bb6b579b62d.html，最后访问日期:2020年2月25日。。

（二）法理依据

1.民事法律依据

我国民商事法律的相关规定确立了企业的独立地位、独立财产。作为民营企业家的股东独立地位与企业责任承担制度使得股东与民营企业之间的产权关系更加明晰，使得民营企业家与民营企业之间的责任承担更加明确。当股东滥用独立地位、有限责任、发生人格混同时，根据我国《公司法》第20条和第63条的规定，在例外情况下，打破企业与企业家相对独立的一般原则，适用由企业到企业家的线性追索。

民事法律中的这种例外规定，却没有体现在刑法中民营企业家涉职务犯罪的认定与处理中，这种逻辑上的阻隔造成了民事、刑事法律在保护企业财产上的差异与割裂。企业产权的核心是股东的投资和收益权，在股东将资金投入到企业经营后，现代企业架构制度使得企业财产独立于股东个人财产，成为企业存续发展之基。形式上相互独立，在实质关系上是休戚与共的利益共同体。将企业财产独立理论作为刑法理论主张的根据和构罪与否的判断标准，这种观点没有看到在适用公司法人格否认时，民商事法律的例外规定对刑事入罪问题的影响。在财产混同时，经过法人人格否定，企业家占有、使用企业财产的行为是否具有非法占有意图，能否认定为利用“职务”，是否侵害到了企业产权，都是值得推敲的。笔者认为，民营企业家在上述情况下应当对公司债务承担连带责任，其占有、使用的行为就不可能对公司债权人的利益造成真正的损害，此时按照职务犯罪的相关规定追究企业家的刑事责任不具有合理性。若是片面强调企业独立财产，忽视民事法律上例外规定对刑事构罪的影响，使得刑法上民营企业家涉职务犯罪认定标准形式化、简单化，背离罪名设立的价值取向与实质内涵。这种做法不适当地扩张了犯罪圈，使得刑事打击扩大化，不利于保护企业家合法权益和正常的经济活动。

2.刑法理论依据

首先，民营企业家个人财产与企业财产发生混同时，将企业家侵害企业财产的行为认定为相关的职务犯罪，在犯罪客体上存在疑问。有学者强调，在对刑法相关罪名的构成要件进行解释时，必须要把握设立此罪实质上要保护的法益，以此为前提，在确定构成要件的具体内容时，不超出条文表述可能具有的含义范围。［11］对于企业而言，职务侵占罪、挪用资金罪成立的前提是企业具有独立的财产权，而企业独立产权是由我国民商事法律规定，如我国《公司法》第3条第1款。企业财产权益是民法拟制的法益，没有民事法律的规定，这两个犯罪的客体难以成立。我国民事法律虽然确立了企业的独立财产权，但同时也对企业享有的独立财产权作了例外规定。肯定的观点以承认企业的独立产权为前提，却没有考虑到民事法律中否定企业独立产权的情况。这一认定标准强调对企业产权、企业债权人财产权益的保护，却不能充分发挥刑事法律保障国家经济秩序、促进企业家合规经营。在民营企业家个人财产与企业财产混同的情况下，企业产权实质上就是股东的投资与投资收益，股东（民营企业家）对企业财产的处置、使用难以认定为侵害了企业产权。

其次，就职务犯罪的客观方面而言，要求行为人实施的侵害企业财产权益的行为利用了其任职企业的职务上的便利条件。这里“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。在企业财产与企业家个人财产发生混同的情况下，民营企业家是企业的控制人，有权对公司财产作出处置或使用的决策。在这种情况下，不应当认定民营企业家的行为是职务犯罪中的“利用职务上的便利”。

最后，财产混同时认定行为人具有侵占企业财产的主观意图存在疑问。成立职务侵占罪要求行为人具有明知是企业财产而非法占有的主观故意，挪用资金罪成立的主观要件上也有类似的要求。而在财产混同的情况下，部分民营企业家将企业财产用作个人家庭生活支出，但同时也表现为将个人财产投入到企业的生产经营过程，在企业家看来，其行为实际上是对个人投资和收益进行的有权处分。在主观上并没有非法占有企业财产的故意，甚至没有认识到自己的行为侵害的是企业的财产。若是抛开主观上的要求，推定企业家在财产混同时处置企业财产与投资收益行为具有侵害企业产权的恶意，难免有客观归罪之嫌。使用刑事制裁手段规制民营经济，能够有效保障经济平稳运行，但刑法的过度介入也可能遏制民营经济活力，使得民营企业家面临更多的刑事风险。

四、民营企业家涉职务犯罪非罪化的路径

（一）民营企业家涉职务犯罪案件非罪化处理的实体标准

1.实质解释论的立场。刑法理论认为，犯罪最本质的特征是行为的严重社会危害性。将企业生产经营状况作为可能构成职务侵占罪、挪用资金罪的时点，或者以企业家占有、使用企业财产是否超过个人置于企业之中的财产作为主观故意的判断标准，都是为了财产混同时解决民营企业家职务犯罪的入罪问题而提出的相对明确的形式标准，然而这种观点却忽视了现代企业产权的核心是股东的投资和收益权，应当从实质上认定民营企业家的行为是否侵害了企业权益。即便企业家个人财产和企业财产界限模糊、难以区分，也不宜认为企业家占有、使用企业财产的行为是利用职务便利侵害企业财产权。

2.按照其他犯罪转化处理。财产混同时民营企业家占有、挪用企业财产的行为不成立职务侵占罪、挪用资金罪，并不意味着对于这类行为不予处罚。如果行为人通过占有企业财产的方式逃避债务，在此情况下，其行为可能构成刑法上的其他犯罪，如诈骗罪等。在符合其他犯罪构成要件的情况下，按照其他罪名进行定罪处罚，坚持了罪刑法定原则的要求，使得刑法保护法益的目的得以实现。

3.民商事法律关于保护企业财产、维持企业独立、保护债权人制度的适用。发生财产混同，强调刑事制裁手段的介入，是担忧企业家可能利用股东与公司财产独立逃避责任，使得企业丧失独立地位。在发生上述情况时，可以通过民商事法律规定的法人人格否认制度，穿过企业与企业家独立的“隔离面纱”，直接触及侵害公司或其他单位、个人合法权益的企业家，使其承担相应的责任。民事法律具有与刑事法律不同的目的面向和价值立场，民事法律调解社会交往过程中产生的人身和财产关系，主要解决平等民事主体之间的经济纠纷；而设立刑事法律是为了处置严重破坏社会秩序的犯罪行为，是国家对严重蔑视和破坏社会秩序的犯罪行为的回应。从制裁方式上来看，二者的制裁特性和制裁方式具有明显的区别。在对财产混同时民营企业家涉职务犯罪时进行非罪化处理，可以充分发挥民事法律解决经济纠纷的作用，同时保持刑法的谦抑品质，防止刑事规制手段的过度介入，发挥刑事法律作为“后盾法”的二次保护作用。

（二）民营企业家涉职务犯罪案件非罪化处理的程序措施

财产混同时，对于民营企业家涉职务犯罪司法除罪的路径选择。首先，在构罪与否的判断上，应当坚持严格的罪刑法定。对财产混同情况下民营企业家是否构成职务犯罪，要依据刑法条文进行严格解释，同时充分考虑非公有制经济本身的特点。［12］这里的严格不是要求严格固守条文的字面含义，而是要结合条文的立法目的和条文保护的实质法益进行符合与否的判断。这就要求，财产混同时对民营企业家行为的判断，将行为人行为是否侵害相关罪名的保护法益作为实质的判断标准。2020年1月20日吉林省委常委会审议通过的《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》（以下简称《清单》）指出，审判机关办理涉民营企业及经营者轻微犯罪时，要严格遵循罪刑法定、疑罪从无的原则。

其次，尽可能地不逮捕、不查封。党和国家发布的政策文件和制定的决策部署，体现出国家着力构建科学完备的法治体系，营造平稳和谐的经济环境，推动民营企业的发展，加强对民营企业家合法权益的保护。在对民营企业家涉职务犯罪案件的调查审理过程中，应当适当采取相对宽缓的处理方式。在财产混同时，对于民营企业家涉职务犯罪的案件，检察机关在依法办理案件时，能不适用逮捕的，尽量不适用；对于不符合《刑事诉讼法》关于逮捕条件和追究刑事责任相关规定的，依法不捕。这种做法也为上述《清单》明确规定。对于已经查封的企业或企业家财产，经查证属实，应当及时解除查封，使得民营企业早日恢复生产经营，以维持社会经济稳定。

最后，经过对案件的调查研判，认定确属前述财产混同时，应当依据我国《刑法》与《刑事诉讼法》的相关规定，对民营企业家涉嫌职务犯罪进行非罪化处理，根据不同的情况不起诉或者撤回起诉。

五、结语

当民营企业财产和企业家个人财产发生混同时，企业家“侵占”“挪用”企业财产的行为并没有侵害企业独立产权，不宜认定为《刑法》中的职务侵占罪、挪用资金罪。应当坚持实质解释论的立场，在其行为符合刑法上其他犯罪的情况下按照其他犯罪转化处理。针对企业家职务犯罪的非罪化处理，应当坚持实体上认定标准和程序法上的处理措施双轨进行。在对企业债权人合法财产权益的保护上，应当充分发挥民事法律解决经济纠纷的重要功能。

通过对民营企业家涉职务犯罪案件非罪化处理的研究，不仅可以推动民营企业健康发展，健全企业内部管理控制机制，进一步释放经济活力，而且具有理论价值和实践价值。第一，对于民营企业家涉职务犯罪进行理论梳理，概括理论研究中的争议问题，分析争论焦点，提出观点并进行论证，有助于完善和深化民营企业家犯罪的研究，探寻企业产权刑民交叉保护的合理路径，为司法实践认定案件性质和解决争议提供理论支撑，为民营企业家对外进行经济活动、对内进行管理提供科学的指导。第二，在司法实践层面，通过对民营企业家涉职务犯罪案件的分析研判，提出完善司法实践的对策，有助于推动民营企业涉职务犯罪案件处理的实践提升。