互联网内容规制中未成年人的权利保护

张 硕

（波士顿大学 法学院，美国 波士顿 02215）

一、问题的提出

在当今这个信息时代，互联网无疑是传播速度最快、包含信息最多、受众群体最广的媒介。在人们享受高效获取与分享信息的同时，互联网信息内容的监管与规制面临着严峻的挑战。因互联网信息的体量巨大且受众群体广泛，对其内容的划分界限更加难以确定。由于未成年人认识判断事物能力较低，部分内容对成年人来说是可接受的范畴，但对于未成年人来说却属于会对其造成不利影响的不良信息。国家目前在《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等法律法规中，对于互联网犯罪、未成年人保护已经进行了规定，但该类规定过于原则，缺乏可操作性，并不能解决现实中的诸多问题，对于源源不断出现新问题的约束更是存在一定的滞后性。因此，本文通过分析未成年人受到互联网不良信息影响的原因，进而探索有效可行的解决方案是现今不得不考虑的问题。

二、互联网内容规制中未成年人保护的难题

（一）互联网信息规制难题

首先，互联网的出现和发展，衍生出各种数据、信息的海量扩张。随着越来越多的主体成为互联网的用户，且能在各个网站、应用等平台上发布、传播信息，信息的体量及传播方式就呈指数型增加。对相关信息的审查，需要投入大量的人力物力，对于信息审查主体是个巨大的负担。即便审查者不厌其烦地进行审查，面对互联网中的海量数据，难免出现遗漏和差错，造成不良信息或其他不当信息传播的不利后果。同时，审查技术也经受着巨大的考验，由于网络的群聚效应，往往在没有受害人主动提出要求的情况下，发现并及时处理相关信息可能就要依赖于网络使用者的主动举报或者网络服务提供者的审查。

其次，对于如何在海量信息中界定出需要规制的信息，本身标准就难以统一。以色情信息为例，色情信息难以规制的原因之一就在于对其定义的困难。在英国法上，广义上的色情内容被区分为四类：挑拨性（erotic）内容、色情（pornographic）内容、淫秽内容和极端内容。极端内容主要是指儿童受性虐待的图片、视频以及暴力或极端淫秽内容①对于极端淫秽内容，在英国《2008年刑事司法和移民法案》第63条中有界定。，《中华人民共和国刑法》第367条尝试进行抽象概括，但其中“具体描绘性行为”“露骨宣扬色情”的表述都具有一定主观性，适用的尺度和标准难以统一。早年美国司法界对于色情淫秽作品的讨论主要集中于“淫秽”的概念及检验标准上，通过个案进行了不同的司法解释。美国最高法院形成了两种观点：一是“特定人群保障论”，即保障色情言论是为了保障特定人群的利益，使其免受淫秽色情的污染；二是“普通人保障论”，即防止色情淫秽违反普通人所共同认可的社区标准，管制色情言论是为了保障普通人的善良风俗和价值取向不受其侵扰。［1］对于淫秽色情信息的概念，法律有明文规定尚且如此不明晰，对未成年人造成损害的不良信息的概念明显更难界定。没有具体可行的审查标准，可能造成过度审查和滥用审查而影响到其他群体的利益。

最后，在互联网世界接受信息的主体不同于现实生活中的主体，其身份具有虚拟性，难以识别。试想在现实生活的聚会上，如果成员均为成年人，即使有人讲述一个带有性隐喻的笑话，其他主体可能不会感到被冒犯，或者说容忍程度相对较高。但如果有未成年人在场，不仅讲述者本人会有所克制，在场的其他人也可能会基于未成年人在场而加以制止。这反映出即使一些信息难以判断，但凭借自发性的判断，在日常交往中人们会主动回避一些主观上认为可能对未成年人产生不良影响的举动，即使不存在统一标准，也可以通过道德、习俗等规范加以一定程度的调节。而互联网交往中的隐蔽性、匿名性特征，导致网络上识别出未成年人用户十分困难。美国在早年间就已经提出了COPPA法案（Children’s Online Privacy Protection Act），在立法上明确了网络服务提供商应尽的义务，但很大程度上这个法案已经遭遇了失败，因为它只针对那些网站“明知”的13岁以下的未成年人，而在技术上未成年人可以很轻松地骗过这种审查。②See Tony Romm and Craig Timberg， Federal regulators weigh updating rules to protect children's privacy online， Washington Post， July 19， 2019。同时，在一些具有公开属性的网址、平台，即便识别出未成年用户，在技术上也不能完全限制未成年人用户接触不良信息。

总的来说，在互联网信息内容规制方面显而易见的问题是：海量数据对内容审查技术以及资源投入的挑战；需规制信息内容的边界模糊，难以确定；互联网信息接受者身份识别的难题以及需要保护不同互联网使用群体权利之间的冲突。针对此类问题寻找有效的解决方案，将是互联网内容规制中对未成年人保护的重中之重。

（二）对未成年人监护难题

在现实中，监护人对未成年人提供一种看护，以防止其在成长的过程中受到伤害，并对其进行合理的心理上的指导；在法律上，立法者试图把这种看护规范化以防止在未成年的成长过程中缺少必要的保护和指引。①法律上的亲权和监护权有不同的含义，在本文中把监护限定在一种为未成年人提供保护的制度的意义上。更多研究可见杨立新，《<民法总则>制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016年第1期。［2］不仅如此，在法律上未成年人亦不能进行完整的意思表示，出于保护的意图，其民事行为需要经过其代理人的确认方可产生法律效力。但互联网的诞生，使原本监护人为未成年人提供的保护壁垒出现了裂痕。未成年人在网络中的活动并不像其在现实生活中一样可视化，其监护人对其在互联网中的行为并不能第一时间掌握并及时把控。互联网的创始者们创立互联网的初衷之一就是促进信息共享，他们对信息共享的限制并未做出过多考虑。互联网如今已经渗透进了每个人的生活，在某种程度上具有与广播和电台一样的“侵入性”，使得一些低价值的言论可以毫不费力地传播到各个角落。与此同时，互联网的载体有很多，手机、电脑等电子设备均可登录，而这些设备又是未成年人也会经常接触到的，这使得未成年人接触互联网的机会增加、难度降低，其监护人也更难对其在网络中的行为进行监护。

除此之外，现实中许多监护人也很难为未成年人在互联网世界中进行充分的保护。我国当代的未成年人生长在改革开放及科技飞速发展的新时代，相较于其监护人，其对于互联网及新兴科技的学习能力及接受程度都更具优势。相当一部分未成年人的监护人对于互联网的认识和使用能力都不及受其监护的未成年人，更遑论为未成年人提供互联网上的保护。由于未成年人的监护人在互联网世界中时常难以尽到现实世界中的看护义务，所以未成年极易暴露在种种未经选择的信息之下，这种监护缺失的问题在如今的社会屡见不鲜，是普遍存在的问题。不仅如此，有时成年人本身也可以成为一个问题，部分监护人并不勤勉尽责，疏于对未成年人进行管理与引导，同样可能导致未成年人过早地暴露在互联网的世界中，或接触到可能对其产生不利影响的不良信息。由此可见，在客观上监护缺位的情形在所难免，主观上亦存在监护人本身监护不力的风险。

（三）法律规定的实操性难题

目前，我国对于互联网不良信息侵害未成年人相关权利的情形进行了相关规定，如：《中华人民共和国网络安全法》第13条规定，“国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务，依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，为未成年人提供安全、健康的网络环境”；《中华人民共和国刑法》第364条规定了传播淫秽物品罪，并明确“向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”的加重情形；《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第31条第2款亦规定：“任何单位和个人不得利用通讯、计算机网络等方式提供前款规定的危害未成年人身心健康的内容及其信息。”

首先，通过上述罗列的法律规定可以看出，至少在法律层面，现行规定对于网络不良信息的规制并不全面，其主要将较为典型的不良信息——淫秽物品列为明令禁止的传播内容，并明确了相关刑事责任，但不良信息的概念远远大于淫秽信息，它包括性、色情和暴力等非适龄的图文影像，宣扬自残、自杀、厌食等不健康行为或危险行为内容，以及某些含有种族主义、歧视或仇恨言论的内容等［3］，但该类信息并未在法律禁止内容中明确体现。况且对于未成年人来说，其接受程度更低，淫秽、血腥、暴力等因素的认定标准应当更加严格。另外，各种不良信息之间在立法上存在不合理差异，法律仅仅将传播淫秽物品入刑，但对于含有血腥、暴力等因素的不良信息网开一面确有不妥。后者对于未成年人身心健康的影响并不一定小于淫秽信息，但对其约束也许仅停留在行政处罚或民法公序良俗原则之下。这样立法上的缺失或不重视一定程度上也成为了滋生不良信息传播的温床。

其次，上述部分法条的规定过于原则，其仅宽泛地禁止不得作出对未成年人身心健康有害的行为，却对于行为主体的责任只字未提。这样缺乏明确法律后果的禁止性规定缺乏实效性，并且缺乏法律的警示性，有形式主义之嫌。对上述现行法律中规定的原则化能够理解，正如上文所述，需规制内容的界定困难，信息之间的边界模糊都使得立法者不能面面俱到地将所有不法行为罗列完整，并且随着社会的发展，信息的种类、传播的方式也会不断增加，宽泛原则的规定有利于法律的稳定性，同时也可作为兜底性规定进行最后一层保障。但对于不法行为原则性的规定或具体的表述的困难都不应当是法律责任规定缺失的理由。

总的来说，现行法律中对于互联网不良信息侵害未成年人相关权利的不法行为规定不足，且对于该类不法行为所对应责任的规定亦存在缺失。若寄希望于通过现行法来对互联网不良信息进行规制从而达到对未成年人保护的目的存在显著的实操性难题。

三、互联网内容规制中未成年人权利保护的路径

（一）正视未成年人权利

在对互联网内容规制中涉及未成年人的权利保护问题提出解决方案时，首先需要明确解决问题的角度。在制定与未成年人相关的社会制度时，并不能只从保护权利的单一视角出发，未成年人不仅具有被保护的权利，同时其亦有表达自由意志等其他权利。“保护儿童与保护儿童的人权，并不是一回事。前者只是将儿童当作被保护的对象，后者才将儿童当作权利的主体”。针对未成年人保护的立法时常带有家长主义的态度，从未成年人权利保护路径出发，实际就是要界定什么才是未成年的合法权利。家长主义的态度时常会泯灭这一区分，即是从规则制定者的角度出发提供保护。家长主义很有可能也会成为一种借口，隐藏着一种公权力在私人领域之上的扩张。所以，在未成年人保护上坚持从其本身权利的角度出发，严格坚守权利的边界，避免在规则制定中从保护一个群体的一项利益演变为妨碍该群体的其他利益至关重要。［4］

在互联网世界，以保护未成年人权利为目的的规则制定也存在走向另一个极端的风险，即限制甚至是禁止未成年使用互联网的权利。这种极端的规则导向可能将未成年人使用互联网污名化，认为其一旦接触网络，就会沉迷游戏和虚拟世界，并且把各种可能的教育上的过失归咎到网络世界之上，忽视了未成年人通过网络获取信息和进行正常言论表达的权利。因此，在保护未成年人合法权益和防止未成年人受侵害之间也存在一定的冲突关系。制定网络世界的未成年人保护规则是如此困难，因为既要尽可能地保证未成年人在表达上的权利，同时也要防止其暴露在网络世界各种不良的信息前，但绝不能因噎废食，不能通过禁止未成年人上网的方式来对其实施保护，而是应该通过规范网络经营者的行为方式来保护未成年人的合法权益。［5］在未来互联网的发展路径中，把握未成年人权利及其他群体权利的平衡尤为重要，不仅如此，还需要防止未成年人保护成为家长主义立法的借口，由于这一立法或规则制定的模式会带来不良的效果，它既难以保证为未成年群体提供足够的保护，也可能会损害其他群体的正当利益。

正视未成年人的权利是如此重要，只有站在未成年人群体的角度去思考问题，才能从其应有的权利出发，去挖掘出一条新的权利保护道路。同时，伴随着未成年人成长和受教育程度加深，未成年人的认知能力处在不断提升的状态之中。因此，就未成年人权利的保护，需对不同阶段、不同认知能力的未成年人的权利给予充分关注，并对其提出的关于自身权利的诉求加以重视，肯定未成年人在认知能力范围内的自主权利。

（二）以私主体义务为核心的解决方案

互联网内容规制上遇到的问题，就是难以实现成年人和未成年人的区隔，未成年人可能会暴露在未经筛选的信息前。但互联网的构造也可能提出合适的解决方案，前述提到在内容审查上，将审查权交给公权力，在缺乏有效监督的情况之下，可能会导致过度的审查和滥用审查权的现象。鉴于“完全国有化或私有化很难实现资源的优化配置，赋予主体以自我组织自我约束的能力，有时更有利于公共资源的合理分配，而这种有别于国家和市场的解决路径，或许将成为更有效率的制度安排”［6］，所以换个视角来看，将审查权交给私主体，由互联网服务提供者制定行业规范，不失为一条良策。

在互联网的内容规制上，公权力机关的规则制定因强制力而有限制言论的风险，将这一责任分配给互联网服务提供者，既使其享有发布内容、运营平台的权利，也承担着审慎使用、避免对未成年人造成不良影响的义务。一方面更能体现互联网的发展需求，另一方面在内容审查标准上也不至于过于模糊，也就是把内容上的决定权交到互联网的使用者手中，由行业制定更为细致的划分标准，在言论的规制上是限制最小的方案，同时也是最具有针对性和有效性的方案。同时，为了避免因某一主体自身的价值观念等导致的判断标准主观化，可以引导互联网服务提供者按行业等标准，组建自治组织，形成对未成年人保护相关标准的共识。因为互联网服务提供者本身从事互联网行业，对于行业内的技术手段、行业惯例等具有相当的专业知识，由其基于义务出发提出的解决方案，具有较好的可实施性。在相关行业规则或惯例确立后，行政机关等国家机关可以参照行业规则内容、吸收相关经验，制定更加符合互联网本身特性的监管规则及具体要求，增强监管的有效性。

私主体的范围远不止于互联网服务提供者，当然也包括学校、图书馆等对未成年人有一定监护义务的主体。2000年美国国会颁布《儿童网络保护法》，其立法目的系避免让儿童接触到有害的色情信息，其所采取的措施是要求中小学校和图书馆必须采取一定的技术保护措施以阻止儿童接触到对儿童有害的色情信息，并以此作为发放联邦资助的条件。［5］我国对此亦可借鉴，将互联网信息内容规制的义务赋予学校和图书馆等私主体，这样不仅利用了该类私主体对其提供信息审查的便利，同时也在未成年人接受信息的最后一个环节增添了屏障。

（三）明确相关法律责任

首先，在赋予私主体内容规制义务的同时，必须考虑到义务主体如果未履行相应义务所需承担的法律责任。此时，由公权力介入，借助具有强制力的行政、刑事等措施，明确有关责任，使得违反主体承担相应后果。

其次，本着刑法谦抑性的特点，刑事追责的启动必须足够克制。但对于上文中所指出的现行法律存在的立法缺失以及规定不明确的问题，仍然建议通过立法途径，如：将在互联网中发布、提供、传播不良信息，损害未成年人身心健康这一具体的行为以写入刑法修正案的方式纳入刑法。

最后，在具体刑事责任即刑罚的设计上，考虑到侵犯未成年人权益的性质恶劣，且造成的损害不可逆转的严重性，一方面，通过法律制定较重的刑罚，起到惩戒、教育、预防效果的最大化；另一方面，可以结合未成年人保护的特点，在现有刑罚体系基础上，补充增加具有针对性的刑罚种类，并参照《中华人民共和国刑法》第301条“引诱未成年人聚众淫乱罪”、第347条“毒品犯罪”、第358条“组织强迫卖淫罪”等规定在具体规定中添加加重犯，通过严格的刑事责任，来从根源上限制不良信息的发布与共享。

（四）多种手段协同保护

除了运用法律手段明确权利义务及法律责任外，为缓和互联网的高速发展与立法滞后性之间的矛盾，需要各方主体基于保护、尊重未成年人权利这一共同理念进行努力。在这一过程中，通过教育加以适当的引导，增强未成年人的信息识别能力和自主判断能力必不可少。另外，互联网的参与主体，在使用互联网的同时，考虑到自身行为对未成年人的可能影响，审慎行事，也有助于问题的解决。