规章以下规范性文件附带审查之标准研究述评

李幸洁

（复旦大学 法学院， 上海 200438）

一、规章以下规范性文件附带审查的规范沿革

1.规章以下规范性文件的概念

2014 年实施的《行政诉讼法》第53 条首次以法律形式确立了规范性文件附带审查制度。“规范性文件”又称规章以下规范性文件（下称规范性文件）、行政规范性文件、其他规范性文件，是指有权部门发布的规定公民、法人和其他组织的权利和义务，具有普遍约束力的行政文件，且该行政文件的效力等级低于规章。[1]根据该项规定，在行政案件中，法院依当事人请求，有权在审查行政行为时一并对行政行为所依据的规范性文件进行审查。这一规定第一次正式赋予了人民法院对规范性文件的附带审查权，对我国的法治化进程有重大影响。

2.我国规范性文件审查制度的发展阶段

我国法院对规范性文件的审查，分为依职权有限审查和依申请附带审查两种类型。实际上，我国法院对规范性文件的审查权并非由2014 年的《行政诉讼法》首创，而是经历了一个较为漫长的发展过程[2]，具体可以将其分为以下两个阶段：

（1）依职权有限审查阶段。在2014 年修改的《行政诉讼法》实施之前，我国法院就已经有了依职权有限的规范性文件审查权。1989 年颁布的《行政诉讼法》第32 条规定，行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。此处，规范性文件被定义为准证据，实际上已经内蕴着法院对规范性文件进行审查的意味了，因为如果不能审查，证据的提供将没有任何意义。[3]随后，2000 年最高人民法院发布的司法解释规定，法院可以援引“合法有效”的规范性文件作为裁判或说理的依据。这一司法解释最早规定了人民法院可对规范性文件进行有限的审查。

2004 年，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提出，法院有权对具体行政行为依据的规范性文件的效力进行合法性、合理性、有效性的认定和评述。2009 年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6 条则进一步确认了规范性文件审查的有效性要件。在这一时期，法院依职权审查规范性文件在案例中也有所显现。曾刊载于最高人民法院公报的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局案”[4]就是一个典型的法院行使依职权审查权的行政案件。在该案中，法院在裁判理由部分明确指出被诉行政行为依据的规范性文件的内容与上位法相抵触，但是审理该案的法院并未就此作出违法认定，而是回避这一问题，使用了“法院不予支持”的说法。[5]在同期的其他一些案例中，有的法院也以没有法律依据为由拒绝审查规范性文件。

（2）依职权有限审查和依申请附带审查并行阶段。2014 年的《行政诉讼法》首次明确规定原告有权附带地申请规范性文件司法审查，这标志着人民法院同时具备了依职权有限审查和依申请附带审查的两种职能。此后，2015 年最高人民法院出台的司法解释第21 条对规范性文件附带审查的处理结果作了进一步规定。之后，2018 年制定的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（下称《适用解释》）对规范性文件附带审查的管辖法院、审查标准等内容进行细化，很大程度上提高了司法实践中该制度的可操作性。

二、对规范性文件附带审查标准的学理讨论

对于规范性文件的审查标准应适用合法性标准还是合理性标准，我国行政法学界众说纷纭，主要有以下几种观点：

其一，规范性文件附带审查应采用合法性标准，不宜采用合理性标准。[6]因为合理性审查的标准比合法性标准更加严格，可能导致司法权对行政权干涉的程度过高。其二，原则上采用合法性标准，例外情况下采用合理性标准。由于规范性文件对不特定的多数人发生效力，且所涉事项复杂多变，因此对其内容和制定程序的合法性、合理性进行审查是必要的。人民法院应当有权对明显不当的规范性文件进行审查。同时，由于很多政策常常以规范性文件为载体下达，因此合理性审查只能作为例外情形。其三，合法性标准的基本内涵应当是实质合法，而非形式合法，因此合法性审查理应包括对明显不合理的情况进行审查。[7]其四，规范性文件的审查应当采用形式有效性和实质合法性相结合的审查标准，法院只有经过初步的形式有效性审查，认定规范性文件具有效力，才能接下去判断系争文件是否满足实质合法性要求。[8]但笔者认为，形式有效性应当作为规范性文件附带审查的启动条件，而非审查标准要件之一，因为不满足形式有效性的系争文件本身不应当纳入规范性文件附带审查范围。

尽管学界对采用合法性标准还是合理性标准存在不同的声音，但为了防止司法权对行政权的过度干预，以合法性标准为审查的基本原则是司法审判实践中的主流。当前《行政诉讼法》第64条的规定实际上已经确立了合法性审查的标准，即以“合法”和“不合法”作为规范性文件审查的判断基准。但是，《行政诉讼法》并未对合法性标准的组成内容作出具体规定，对此，理论界展开了诸多讨论，主要观点如下：

第一种观点将合法性审查分为狭义的合法性审查与广义的合法性审查两步走的审查标准。第一步是首先判断案涉规范性文件是否符合上位法的直接规定，不能与上位法的明文规定相冲突；第二步则是由法院评估案涉规范性文件的权威性程度，根据权威性程度的高低得出被审查的规范性文件应受尊重程度，进而确定有针对性的审查标准。[9]但是此种审查标准下的权威性要素如何进行判断以及把握是一个绕不开的难题，而且也无法覆盖合法性标准的所有维度。

第二种观点是将审查标准建构在对审查内容和对象的划分的基础上。有学者借鉴行政行为合法性要件的构成，主张规范性文件的合法性标准应当被拆解为主体、权限、程序、内容四个维度，只有四个维度都具有合法性才能判定为合法。还有学者把规范性文件横向划分为解释基准与裁量基准，针对两类文件各进行两个层面的纵向审查。在权限审查中，解释基准需满足权利义务标准，裁量基准则采用约束力标准。在合法性审查中，规范性文件的审查标准是超越职权、违反法定程序、内容与上位法不一致。[10]但是，这一标准的建构过于精细和复杂，适用难度较大，在司法审判活动中的实际操作性值得商榷。

第三种观点是通过法律解释的方法确定审查标准。该观点是基于体系解释的视角，认为对规范性文件审查标准的建构可以借鉴和参照我国现行《宪法》 《立法法》和《监督法》中关于国家有权机关撤销或改变相关法律规范的规定。例如，现行《宪法》第67 条中的撤销“相抵触”法律规范的规定；《立法法》第80 条和第82 条中有关规章不得增加义务、减损权利的规定；《监督法》第30 条规定了有权撤销或者改变规范性文件的几种情形。系统考察前述规定，撤销或者改变法律规范的情形可以被归纳为如下四类：（1）超越法律定权限；（2）下位法违反上位法；（3）违背法定程序；（4）无依据增加相对人义务、减损其权利。这些规定可以被规范性文件审查标准所借鉴吸收，以维持法律体系的统一性，提高附带审查的规范化程度。

在前述分析中，很多学者对于审查标准的客观化塑造提出了多重设想，相关观点从不同的侧面展开，虽然存在一些重合的要素，但总体上争议不大。但是，学界围绕规范性文件的制定和发布程序是否应受审查的问题，产生了较多观点分歧，主要有支持和反对两种观点。反对审查程序合法性的学者认为，不应当将程序问题纳入司法审查范畴，因为所谓“附带性审查”，就是作为行政行为的作出依据而受审查。而有权机构作出被诉行政行为依据的是系争文件的实在内容，而不是其制定和发布程序。[11]支持对文件制定和发布程序进行审查的学者则认为，实体内容很可能会受到程序违法的影响，两者无法截然分开，将规范性文件的制定和发布程序纳入审查范围，既遵循了《行政诉讼法》对“合法性”的文本规定，又符合行政法法理的基本要求。

此后，2018 年最高人民法院颁布的《适用解释》对学界和实务界的讨论进行了回应，第148 条第2 款规定了五种属于《行政诉讼法》第64 条规定的“规范性文件不合法”的情形。结合前述学界对审查标准的讨论，可以发现2018 年的《适用解释》是对学界部分讨论的肯定和回应。概言之，可以将其确立的判断规范性文件不合法的标准概括为以下五项：（1）超越权限；（2）抵触上位法规定；（3）无依据增加义务或者减损权利；（4）违背法定程序；（5）其他违反上位法的情形。尽管或许仍然不能穷尽合法性标准的所有侧面，而且几个要件之间的内容存在一定程度上的交叉重叠，但是《适用解释》的规定对于司法实践中审查标准的统一具有重要的引导意义。

三、司法审判实践中规范性文件附带审查之标准

2015 年，在我国发生的第一起附带审查规范性文件的司法案例“华源公司案”中，北京市知识产权法院第一次提出合法性标准的构成要件为主体、权限、内容和程序，并且在判决书中从行政主体、职权和内容三个维度全面论证了系争规范性文件的不合法性。“华源公司案”对合法性审查标准的界定起到了积极作用，其后司法实践中案例的涌现也使得审查标准不断完善。结合2018 年的《适用解释》的规定，笔者认为，我国司法审判实践中规范性文件附带审查的标准具体可以被归纳为以下四个要件：

1.制定权限合法

制定机关是否具有立法权限是判断规范性文件内容合法性的关键前提，如果制定机关不具有立法权限，这一文件的制定就属于越权违法。制定机关的立法权限，必须具有宪法及组织法上的法律依据，或者受到法律、法规的明确授权。譬如，在“蔡迅诉中华人民共和国司法部信息公开案”中，法院在裁判文书中指出，根据《保密法》第5 条、第6 条的规定，保密事项可以由保密局和司法部在职权范围内共同确定。因此法院认为国家保密局和司法部制定系争文件《保密工作规定》的权限是合法的。[12]

2.不抵触上位法规定

作为行政行为依据的规范性文件的具体条款是否符合上位法的规定，不与之相抵触，也是规范性文件合法性审查的内容之一。除了与上位法的条文产生直接的文义冲突以外，司法实践中还出现了是否“对上位法进行扩大解释”以及是否“与上位法规定精神不符”的标准。例如，在“方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚案”中，法院认为案涉文件中涉及出租屋的内容并未对《治安管理处罚法》第39 条规定的“其他供社会公众活动的场所”作扩大解释，并未抵触上位法，因此该文件是合法有效的。[13]在“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”中，法院认为系争文件规定的“已经出嫁的妇女及其子女只能在男方计算家庭人口”与《妇女权益保障法》等上位法规定精神不符，因此认定该文件不合法。[14]

3.不能无依据增加义务或者减损权利

例如，审理“华源公司案”的法院认为，商标局在其发布的《通知》中将《商标法》中一个月的过渡期解释为“视为同一天”，对个人设定了新的义务，超出了法律对具体行政行为进行解释的范畴。因此，该《通知》中的相关内容不符合规范性文件合法性标准。但是，这一要件实际上是和前述“制定权限”以及“不抵触上位法”要件关联在一起的，因为增加权利或者减损义务本身就是超越制定权限的行为，并且也是抵触上位法的一种情形，因此，这一要件有与前述要件重复之嫌，司法审判实践中应当将几个要件结合起来考察和把握。

4.制定程序合法

在司法审判实践中，行政相对人仅因规范性文件制定程序问题而提请审查的案件较为少见，但有的法院会主动审查系争文件的制定程序。在大多数案件中，法官仅用“制定程序合法”寥寥数语对审查过程一笔带过，但是也有个别案件的法官在裁判文书中详细阐述了审查过程。例如，在“闫宏达与龙口市烟草专卖局 烟台市人民政府烟草专卖行政许可行政复议案”中，法院逐一审查了系争文件制定程序中的听证、备案和公示程序，据此确认其合法性并参照适用。[15]但是，由于程序合法性审查标准缺乏明确的规范依据，法院审查程序合法性的具体做法主观性和随意性较强。实际上，在现行法律法规体系中，对规范性文件制定程序的合法性审查可以《规章制定程序条例》为依据。该条例第36 条规定，县级以上地方政府制定规范性文件，应当参照该条例的规定。这就意味着，人民法院在审查规范性文件制定和发布程序是否合法时，可以将这一条例在程序方面的相关规定作为参照。

四、结语

综前所述，我国规范性文件审查制度的规范变迁先后经历了两个发展阶段，分别是依职权有限审查阶段与依职权审查和依申请附带审查并行阶段。在规范性文件附带审查制度以法律形式确立后，相关司法解释的出台和司法实践的发展促使这一制度不断完善，更具有实践操作性。对于规范性文件附带审查制度的审查标准，我国学界存有争议，但以合法性审查为原则是理论界和实务界的主流观点。2018 年颁布实施的《适用解释》将规范性文件附带审查标准的不合法要件归纳为超越权限、抵触上位法规定、无依据增加义务或者减损权利、违背法定程序和其他情形。这一规定回应了学界讨论和司法实践中出现的情况，而有关的司法审判实践也进一步发展了这一审查标准，并提出了一些新的问题，有待学界的进一步研究。