论我国合同监管的实现方式

童 谣

（北京师范大学法学院，北京 100875）

一、合同监管的缘由

合同以意思自治为原则，在平等主体之间缔结民事法律关系。合同本身规定的责任分担及外部的司法救济机制不能有效解决合同违法风险、当事人权益得不到保护等问题。在此背景下有必要对合同从外部进行适度的监管。合同监管是行政机关运用国家公权力从外部对私主体的合同行为进行的监管，合同监管的理由如下：

第一，合同本身作为私法规制具有相应的弱点，其中最突出的问题是对第三人的保护。合同双方当事人根据利益自身原则所设定的合同规制及风险承担，让第三人利益的保护处于不确定中。

第二，当事人主体地位在事实状态下的不平等是对合同进行适度监管的因素之一。虽然法律规定民事法律关系主体拥有平等的地位，但在实际中主体力量悬殊等原因不可避免的造成了当事人在实然状态下的地位不平等。例如经济大集团与普通消费者之间订立的销售合同等。

第三，现有的合同违约救济机制不足以解决合同纠纷。一方面，传统的纠纷救济机制包括私力救济和公力救济，而诉讼是公力救济的主要方式。诉讼以当事人自愿为原则，将是否对合同进行监督审查的权利交给了当事人，此方式实现了当事人有权处分自己民事权利的原则，但是也使得某些侵害国家利益、社会利益的合同不能得到主动的审查处理。另一方面，诉讼是对已经出现纠纷或者利益损害后的事后弥补，不能在损害发生前及时止损，并且以解决个案为原则而难以对类似合同整体规范产生影响。反之，有效的合同监管能够在事前及时防止损害的发生并且有助于规范整个合同领域。

二、我国合同监管的历史沿革及现行规范梳理

（一）合同监管的历史沿革

社会经济背景的不同导致合同监管的权限及方式各有差异。我国从计划经济体制到市场经济体制的转变过程中，所赋予行政机关合同监管的权限及方式在总体上呈递减趋势，并且干预合同的范围也逐渐变小。在该过程中，以《经济合同法》《修改〈经济合同法〉的决定》以及《合同法》为标志，主要分为三个阶段。[1]122

1.1981年《经济合同法》。根据当时的经济状况实行计划经济为主,市场调节为辅的经济体制，该体制是国家赋予行政机关干预合同的主要原因。《经济合同法》确立了合同管理机关对无效合同的确认权及对发生纠纷的经济合同有调解和仲裁的权力等。

2.1999年《修改〈经济合同法〉的决定》。当时我国已确立了由商品经济向市场经济转变的经济体制，对赋予行政机关干预合同的权限也进行了相应限制。修改的主要内容包括：（1）删去合同管理机关对无效合同的确认权和对对经济合同的仲裁权，无效合同的确认权只能归于仲裁和审判机关；（2）概括性规定了工商行政管理机关对利用经济合同危害国家利益、社会利益的违法行为有处理的权利。

3.1999年《合同法》。我国确立了社会主义市场经济体制，第127条赋予了工商行政管理部门等行政部门对危害国家利益、社会利益的违法行为有监管的权力。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在第三编“合同”第四章“合同的履行”第534条①对合同监管作出了规定，基本沿用了《合同法》第127条②的规定，仅根据机构改革对相关主管机关的阐述作出调整，并删去“在各自的职权范围内”以及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在《民法典》2021年1月1日施行的同时，《合同法》废止；即对于合同监管的规定在《民法典》施行前适用《合同法》的规定，《民法典》施行后适用《民法典》的规定。但因《民法典》基本沿用了《合同法》的规定，所以合同监管的规定在本质上未作出调整。

从上述合同监管权力的转变中可以看出行政机关干预私法领域权限的大小与当时的经济背景密切相关，市场开放程度越高，行政机关干预的范围越小，但这并不意味着高度开放的市场就不再需要行政机关对相关合同进行监管。目前合同相关的纠纷解决机制尚不足以及时解决合同产生的问题，而合同监管则是从外部对合同进行监管的另一条途径，其能有效弥补并解决合同纠纷解决机制所不能解决的问题，存在其不可替代的特征。

（二）合同监管的现行规范

我国涉及合同监管的条文分散在各个不同的法律制度中，按照规范性文件制定主体划分，可以分为中央的规范性文件和地方性规范性文件。[2]135

1.中央关于合同监管的规范性文件

《合同法》第127条《民法典》第534条对合同监管的规定在整个合同监管体系中处于基础性的地位。根据现有规定，除法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续以外，对合同的监管主要集中在事后监督。目前需要办理批准手续的规定主要集中在《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》对协议、章程需要报审查机关批准的规定中；需要办理登记手续的主要集中在《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条关于预售合同登记制度的规定中；需要办理备案手续的主要集中在地方关于格式条款的规定中。

《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《处理办法》）中对《合同法》中危害国家利益、社会公共利益的行为进一步做出解释，并且对违反该办法的行为赋予了行政机关警告、罚款的权力。该办法是《合同法》第127条的阐释性规定，虽然让行政机关的监管权限进一步明确，但是其仍然缺乏操作的可能性，使得行政机关的监管权限不能在实际中切实得以实现。例如第7条规定没有正当理由，不履行国家指令性合同义务为危害国家利益、社会公共利益的行为。实践中并没有明确对于国家指令性合同义务的解释。并且该办法将上位法《合同法》第127条保护国家、社会利益的范围扩张为保护国家、社会、当事人利益，该扩张缺乏上位法的基础。

从上述规定中可以看出，在监管的主体方面，《合同法》第127条赋予工商行政管理部门等行政部门有合同监管的权限，但具体由哪些行政机关监管仍然存在立法的空白；在监管的途径方面，我国已有事前监督相关规定，但是内容散见于各领域、各层级的规范中，尚未形成规范的体系，并且我国对于事后监督只有概览性的规定，未赋予行政机关切实可行的监管权限；在监管的对象方面，事后监管的对象集中在危害国家利益、社会利益的违法行为，此基础性的规定范围呈现不确定的特征，并未明确对事后监管的范围做出限制，使得在实践操作中监管对象不明确，具体明确监管的对象是亟需解决的问题。

2.地方关于合同监管的规范性文件

地方关于合同监管的规范性文件主要集中在格式合同的监督规定中。上海最早于2002年制定《上海市格式合同条款监督条例》，从实施情况来看，格式合同行政规制没有达到预期的效果。

除上海以外，浙江、新疆等地都陆续出台了关于格式条款监督管理的规定。各地对格式条款的规定是《合同法》《处理办法》格式条款规定的细化，根据各地不同的社会状况，针对性的设定监管办法。但是地方性的格式条款实施中仍存在两个基本问题。第一是缺乏上位法对地方行政部门制定格式合同监管的基础性规定。地方各市场监管部门制定的关于格式条款的监督管理规定，缺少上位法对地方行政管理机关制定权限的监督管理。目前《合同法》和《处理办法》关于格式条款的基础性规定都是针对经营者的。第二是地方难以贯彻落实关于格式条款的执法规定。《处理办法》赋予行政机关合同监管的权限仅限于警告与罚款，所以地方在进行格式条款的监管过程中只能在警告与罚款的范围内进行执法，没有使合同无效的权力。例如《上海市格式合同条款监督条例》规定工商局可以根据法律、法规或者听证结果要求修改格式条款，但提供方如果不进行修改，工商局只有向社会公告的权力，不能直接使该条款无效，对于经营者难以起到警示作用。所以行政机关监管权力范围受到很大限制。

三、域外合同监管的措施

英国、澳大利亚等国家对行政机关干预合同的权力做出了严格的限制。根据澳大利亚昆士兰大学Nick Gaskell教授所述，任何行政机关没有权力干预合同的契约自由，一般来讲，违背合同是一个完全的民事案件，但有时违背某些法律规定就构成了犯罪。

世界各国对格式合同的规定是较为多样化的，可以为我国提供参考性的意见。世界各国对格式合同规制主要采取了这样几种方式：自律手段、行政手段和法律手段。[1]125自律手段是指利用合同订立主体的自身规制和约束性，自发的对格式合同进行规制。行政手段主要是指行政机关利用行政权力干预格式合同，表现方式为备案、审查等。各国对格式合同的行政规制可分为：一是事先审核制，二是事先协商制，三是事后介入制。[3]294事先与事后的区分节点是合同成立。事先审核制是在格式合同成立之前，行政机关事先审查格式合同是否正当，以以色列为代表。事先协商制是在格式合同成立之前，由行政机关、格式合同提供方代表、消费者代表共同商议格式合同的内容，以英国为代表。事后介入制是指当格式合同出现问题时，再由行政机关对格式合同进行干预，以台湾为代表。

法律手段分为司法判例规制和立法规制。其中，从立法规制来看，对格式合同的立法规制主要有以下三种形态：第一种是在民法典当中特设一些强制规则来规制格式合同，如1942年的意大利《民法典》是国际上最早对格式合同加以规范的民法典；第二种是制定专门的格式合同规制法，对格式合同进行全面规制，如1976年德国制定的《一般契约条款法》；第三种是在消费者保护法中设定专章或专节，对格式合同进行规制，如台湾等。[4]168

各国关于格式合同的规定因国情差异而不同。我国将关于格式合同的规定置于《合同法》《消费者权益保护法》等法律法规中，没有专门关于合同规制的立法，未形成完整的体系。我国与德国在法律体系上较为相似，且德国将其专门立法，有助于改善我国目前格式合同规制规范繁杂的现状，所以我国可以借鉴德国关于格式合同的有效立法经验。

四、我国合同监管的具体实现方式

探究合同监管的有效实现方式需要综合分析上述合同监管出现的问题并借鉴域外合同监管的经验。笔者认为，探究该问题应从两个维度进行考虑。一是合同监管的行政主体、监管对象以及监管途径。二是合同监管的时间。合同监管应贯穿合同的全过程，包括事前监管、事后监管。将两个维度结合才能全面回答合同监管的实现途径。由于格式合同的监管制度是合同监管的重要部分，所以笔者将单列讨论格式合同的监管实现方式。

（一）合同监管的行政主体

根据《合同法》第127条《民法典》第534条，国家将合同监管的权限赋予给工商行政管理部门市场监督管理和其他有关行政主管部门，上述两个行政部门表述的改变只是结合机构改革后作出的阐述。现在的市场监督管理部门有权进行合同的监管，但对“其他有关行政主管部门”则需要进行限缩解释。

根据合同领域的不同，将合同分为一般合同和特殊合同。一般合同的监管由市场监督管理部门监管，符合其业务范围，而特殊合同包括知识产权、中外合资经营、中外合作经营合同等，对特殊合同的监管应由该特殊领域专门设立的机构进行监管更为适宜。例如商标许可合同订立后需要报商标局备案，对该许可合同的监管，商标局较市场监督管理部门更具有可行性和可操作性。同理其他特殊合同由该专门机构按照该专门立法进行监管更适宜。但是目前需要在立法上进一步具体明确该专门机构具有监管该特殊合同的权源，才符合依法监管的原则。

（二）合同监管的对象

根据合同监管的限度原则，需要进行监管的合同才能成为合同监管的对象。现行经济体制下合同种类繁多，区分交易主体之间关系的不同可以分为3类。[5]97

第一类是普通民事主体之间的民事合同。该种合同仅靠合同自身的规范规则以及司法救济足以解决合同所产生的纠纷，所以对该种合同不需要利用行政权进行监管。

第二类是经营者与经营者之间的商事合同。笔者认为该经营者仅包括进行了商事登记且占据市场份额较大的经营主体。一方面由于已经进行登记，使得该主体处于行政机关的监督控制之内，所以对其订立的合同更有监管的操作性；另一方面进行商事登记的主体一般具有相应的经营规模，较大经营者之间的不正当联合形成的横向垄断破坏了市场交易的规则，有必要对其签订的合同进行监管，对于认定较大的市场份额，则可以参照认定经营主体具有市场支配地位的市场份额。而尚未进行商事登记经营主体的规模通常较小，例如小摊小贩等，一般认为对于其所订立的合同不会造成较大利益的损害，所以对该合同不必要进行监管。

第三类是经营者与消费者之间适用的格式条款。经营者与消费者之间地位悬殊的差距使得经营者容易利用自己的优势地位对合同进行干预，损害消费者的合法权益。与此相关的案例让行政机关意识到该领域的问题，所以部分省市已经出台了关于格式条款备案的相关规定。

区分合同交易主体有助于分辨监管的对象，保证合同监管的切实可行性。但是仍有部分合同处在区分交易主体进行监管的领域之外，所以笔者认为以《合同法》第127条《民法典》第534条的基础性规定作为对合同监管的兜底条款，与上述合同分类相结合共同构成监管对象的体系。此外，《处理办法》对危害国家利益、社会公共利益的行为采用分析列举的方式进行了解释，但是仍然缺乏具体的操作性。笔者认为对危害国家利益、社会公共利益的行为的解释，立法应采取区分合同交易主体加兜底方式更为适宜。通常政府、国企、涉及国家高精尖技术的企业等为当事人签订的合同涉及国家、社会的利益，所以对此合同需要进行监管。该类合同包括政府采购合同、基础设施建设施工合同、涉及国家安全或重大利益需要保密的技术合同等。

（三）合同监管的途径

1.事前监管

以合同成立为结点，合同监管分为事前监管和事后监管。相较事后监管，有效的事前监管不仅能为事后监管提供资料信息来源，甚至能提前阻却合同违法行为的产生。事前的监管主要通过制定规范合同的法律法规来实现。

事前监管采取的方式主要有合同登记、合同备案、合同鉴证等三种。[1]124登记的前提是合同符合该法律规范的要求。备案是将合同相关内容报行政机关存档。合同鉴证是指市场监督管理部门根据当事人双方的申请，对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度，合同鉴证实行的是自愿原则。[6]212003年，依据国务院《关于取消第一批行政审批项目的决定》，工商行政管理部门此后不再办理合同鉴证备案，各级工商局做好鉴证取消后平稳过渡的工作。[7]170登记、备案与鉴证的目的不同，前者旨在知悉合同的具体内容，而对合同的效力不进行干预，后者则是通过审查干预合同的效力。

如前所述，我国目前合同监管主要针对事后监督，事前监管处于薄弱地位。虽然事前监管中的登记和备案制度在部分法律法规中已有规定，登记以商品房预售合同为典型，备案以格式合同为典型。但法律规范较为繁杂，未形成完善的体系，所以对于明确哪类合同需要登记、备案应制定基础性的规定。

2.事后监管

第一，《处理办法》确定的监管途径包括警告和罚款，行政机关对合同确认无效的权限在立法修改的进程中被删去。笔者认为赋予行政机关合同无效的确认权仍然是必要的。原因有二：一是在实践中，没有合同无效确认权的行政机关不能有效的进行合同监管。警告和罚款的处罚手段并不能对合同本身产生根本性的影响，其只是对合同违法后的补救措施，在实践中对受罚主体难以起到威慑作用。假若合同当事人经过合同监管机关的处理后，该合同并没有归于无效，当事人要求对方继续履行该合同，会导致合同对另一方当事人的二次伤害，进而合同监管机关的权限实际上是落空的。二是没有无效确认权的合同监管机关与其职责是相矛盾的。合同监管机关的权力是监管合同，但是却不赋予其无效合同的确认权，相当于该机关不能对合同做出根本的处理，这与其职责不相吻合。

如果赋予行政机关合同无效的确认权，那么被行政机关确认无效合同的当事人是否可针对该认定起诉？笔者认为当行政机关对合同做出无效认定后，当事人不服的，可以对该机关提起行政复议或行政诉讼以此来保护自己的权利，即也是对行政机关无效合同确认权的监督。此外，由于行政机关监管合同的行为本质上是一个具体行政行为，受到《行政诉讼法》等的规制，行政机关利用监管权限在合同监管过程中出现违法监管等，侵犯了合同当事人的合法权益，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等方式保护自身权益。

第二，合同监管的案件数量大且随着社会的进步而愈加复杂，可能会牵涉多个合同监管机关的管辖。单一的合同监管机关对涉案款额畸高、案情复杂的合同可能难以做出有效的监管。所以行政机关之间的合作监管应成为常态，在立法上应进一步明确合作监管的地位。

（四）对格式合同的监管

以浙江省的《浙江省合同行为管理监督规定》（以下简称《规定》）和重庆市的《重庆市合同格式条款监督条例》（以下简称《条例》）为例。

第一，探索制定统一的格式合同规范制度。目前我国关于格式合同的规制出现在多层级、多领域、多地域的规范条文中，尚未制定关于格式合同规制的统一立法，导致各个规范条文出现重复、矛盾，在适用该条文时没有完整的体系。笔者认为应借鉴上述德国制定的《一般契约条款法》，制定统一的关于格式合同的规范制度，统一的格式合同规制立法不仅可以建构格式合同的规制体系，而且便利了格式合同的规制规范的适用。

第二，明确格式合同备案的种类。浙江省《规定》规定了8类需要报请备案的格式合同，重庆市《条例》规定了11类需要报请备案的格式合同。各个省市都规定了不同种类需要报请备案的格式合同，但基本都包含了供水电气、住宅等涉及公民基本利益的合同。探索在格式合同的统一立法中明确基础性的且需要备案的格式合同，例如涉及公民基本利益的合同，再由各地按照地方差异相应做出规定。

第三，明确备案时间及主体。浙江省《规定》备案时间为开始使用格式条款30日内，重庆《条例》规定为合同文本使用之前。各地关于备案时间做出了不一致的规定，以合同订立为节点，分为订立前的备案和订立后的备案。笔者认为将格式文本的备案时间确定为合同订立前更为适宜。因为备案时间为合同订立前具有防止不符合要求的格式文本大规模使用的可能性。格式文本本身就是为大面积重复使用而制定的，合同订立后才对格式文本进行备案，此时格式文本已经大面积使用，如果行政机关再提出修改建议，格式文本的提供者往往因经济利益的考量而不再做出修改，此时行政机关也没有使合同无效的权力，导致不合理的格式文本仍然得以使用。

浙江省《规定》规定格式合同报核发其营业执照的工商行政管理部门备案，重庆市《条例》规定根据合同种类的不同分别报市、县的工商行政管理部门备案。如前所述进行合同监管的行政主体，分为一般合同的监管主体和特殊合同的监管主体。笔者认为在对一般合同的格式条款备案中采用浙江省的规定更为适宜，签发营业执照的行政部门对格式合同提供方的情况更为了解，由其直接进行格式合同备案更为便利。特殊合同的格式条款备案则适用该专门立法的规定。

第四，行政机关对格式合同的监管措施。浙江省《规定》规定工商行政管理部门发现格式条款有违法违规行为的，可以要求格式合同提供方修改，提供方对修改建议有异议的，可以要求举行听证，但是如果提供方拒不修改的，工商行政管理部门只能向社会公告，而不能直接使该格式合同无效。重庆市《条例》也做了类似的规定。除浙江、重庆外，上海等地也赋予格式合同提供方要求听证的权利，监督了工商行政管理部门对格式合同的监管权力。笔者认为赋予市场监督管理部门确认格式合同无效的权力也是必要的，如上述事后监管中无效确认的理由。

五、结语

合同监管在我国社会主义市场经济中仍然具有必要性。但是目前的《合同法》第127条《民法典》534条不能满足实际中合同监管的要求，针对出现的问题，分别从监管的主体、对象、途径三个层面提出解决之道。首先，根据特殊合同和普通合同的划分，市场监督管理部门有权监管普通合同，而特殊合同则由该专门机构按照该专门立法进行监管；其次，以交易主体的区分再加上《合同法》127条《民法典》534条和《处理办法》关于监管对象的兜底更能有效解决目前监管对象不明确的问题；最后，赋予行政机关无效确认权且规范格式合同的监管。

注释：

①《民法典》第534条，对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。

②《合同法》第127条，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。