证成：刑事被告人的出庭权——以分析实证主义为视角

曹 旺

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 423000）

一、问题：刑事出庭行为性质

刑事诉讼法于2018年再一次进行了修正，带来了许多变化，其中一个便是缺席审判程序。2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第五编第三章缺席审判程序之规定自第291条到297条，一共7条。案件适用范围一共三个类型，分别为291条规定的案件类型、第296条规定的案件类型以及第297条规定的案件类型。从第一个类型291条到第二、三个类型296条、297条中间间隔4个法条，其中主要规定内容为一些权利保障机制。例如第292条的送达程序、第295条的反悔机制等，其中都涉及缺席审判程序中的权利保障。整体上看来，缺席审判制度采取的立法模式是“类型（一）——权利保障机制——类型（二）（三）”，这样的立法模式使得权利保障机制并不适用于类型二、三。之所以仅对类型一的犯罪嫌疑人、被告人特别规定权利保障机制，是因为2012年刑事诉讼法及其解释中，类型二、类型三原本属于中止审理、终止审理的类型。中止审理、终止审理属于诉讼的中断、停止形态，而类型一属于等待被告人到案的诉讼进行状态。从审判的意义上来说，2018年刑事诉讼法修改是将类型二、三由没有审判意义转为没有执行意义，类型一由不能审判转向不能执行。毫无疑问，缺席审判与对席审判相比，其权利保障是更加弱化的。而这一转变正是通过缺席审判制度来实现的，因而类型一情况下增加权利保障机制进行补强自然是必要的。然而，缺席审判制度的构建不仅将受限侦查行为转变为具备正当理由的执行行为，而且也对被告的出庭行为性质造成了冲击。被告人的刑事出庭行为由原来的“出庭义务”转变为“出庭义务为原则，出庭权利为例外”，其中这一过程正是本文所主要探讨的。但此处的问题在于:被告人刑事出庭行为性质并没有在立法语言上明确表述，因而本文将采取分析实证主义法学的视角对被告人的刑事出庭行为性质进行分析。

二、迷思：刑事出庭行为性质

（一）出庭行为性质规范上的缺失

我国2012年《刑事诉讼法》第190条规定“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由”、①最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称高法解释）第182条第2款规定“（二）不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退回人民检察院”、②六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称六部委规定）24条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。”③亦即公诉案件中被告人到庭是法庭顺利进行的一个必要条件。《高法解释》第275条规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。”④即自诉案件中也需要被告人到案才能顺利进行诉讼。总体而言，刑事诉讼法的立法语言中没有明确表述被告人出庭（出席）⑤究竟是被告人的权利抑或者是义务。

（二）出庭行为性质学理检视

虽然刑事诉讼法规范中没有明确被告人出庭行为的性质，但是理论上存在对于我国被告人出庭行为的属性分析。在刑事缺席审判制度进入刑事诉讼法前，学界对于被告人刑事出庭行为性质的观点呈现“出庭既是被告人权利又是义务为主，出庭是被告人的义务为辅”的趋势。例如学者邓思清、彭新林等认为我国被告人出席审判既是被告人的权利，也是被告人的义务。“从权利的角度看，被告人可以放弃行使权利”⑥，“从义务的角度分析，如果被告人有意逃避审判，违反了诉讼义务，应当承担法律责任”⑦。

而在刑事缺席审判制度进入刑事诉讼法后，学界对于被告人刑事出庭行为性质的观点呈现“出庭既是被告人权利又是义务为主，出庭是被告人的权利为辅”趋势。例如陈卫东教授认为“被告人的出庭制度是现代人权内涵中延伸出的一项权利，而非与基本权利相对应的 “基本义务”⑧，肖沛权教授认为“被告人积极参与庭审，是被告人行使出庭权的直接方式。如果被告人选择放弃出席法庭，这也是被告人在行使其权利”⑨，鲍文强博士认为“对于外逃人员的缺席审判应当按照“程序便利”理念设计，将被告人的出庭视为权利”⑩等等。

由刑事缺席审判制度引入前后的趋势可知，理论上对于出庭行为性质的分析明显呈现由“出庭既是被告人权利又是义务为主，出庭是被告人的义务为辅”向“出庭既是被告人权利又是义务为主，出庭是被告人的权利为辅”的转变趋势。而其中主流观点“出庭既是权利又是义务”也大多从属于呼吁刑事缺席审判制度的建立的观点，只有秦昕是在“出庭属于被告人的义务”的观点上建构刑事缺席审判制度的。⑪总体上来看，不论是刑事缺席审判制度引入前还是引入后，“出庭既是权利又是义务”始终占据出庭性质的主流。但“出庭既是权利又是义务”仍与直觉意义上的“要么是权利要么是义务”存在严重冲突，可能的问题便在于其使用的概念并不精确。

三、分析框架：权利分析理论

“权利、义务”这一组概念虽然经常被学者们使用，但是每个人使用这一组概念时常常因为不同语境而呈现不同含义。分析实证主义学者霍菲尔德的重大突出的贡献就是在对于“权利、义务”这一组概念的研究上。霍菲尔德认为我们常说的“权利、义务”这一组概念表述的内容十分丰富，因而他对“权利、义务”这一组概念进行整理分析。他认为“权利、义务”这一组概念表述的内容进行提取公因式后可以化简为四类：“权利（狭义）—义务（狭义）”“自由( 特权) —无权利”“权力—责任”“豁免—无权力”。⑫

权利（狭义）—义务（狭义）的关系是: “我要求，你必须”。⑬狭义的权利具体化而言就是我们常说的请求权，请求权的实现需要义务的配合，即请求权人要求、请求义务人履行义务，义务人必须要进行配合。也正是因为请求权的实现需要义务人的配合，所以法律对于请求权人规定了相应的救济，对义务人不履行义务规定了制裁。而制裁的存在也常常是对狭义的权利与自由进行区分的标志。自由（特权）—无权利的关系是：“我可以，你不能要求我不可以”。⑭强调的是权利人行为的自由性，只要义务人不干涉即可。但是其不干涉义务常常指向的是所有的义务人而不针对特定的义务人，或者说特定的人干涉了也不影响。权力—责任的关系是： “我能够强加，你必须接受”。⑮霍菲尔德虽然使用“权力”一词，但是与公权力没有太大的关系。只是为了表述在对应的权利人、义务人之间法律关系的产生、变更、消亡常常取决于权利人的单方意志。权利人可以依据法律规范强行创设、变动、消灭法律关系，而义务人只能接受。豁免—无权力的关系是：“我可以免除，你不能够强加”。⑯即在权利人、义务人的法律关系中，权利人可以改变现存的权利人与义务人之间的法律关系，然而义务人无权改变双方之间的法律关系。

四、权利分析理论视角：刑事被告人出庭权之证成

（一）到案与到庭行为的分离

2012年的刑事诉讼法及其解释中的规定同时涵盖着对于犯罪嫌疑人的到案和被告人的出庭的规定，⑰然而其中对于出庭和到案没有进行明确区分。2012年刑事诉讼法及其解释中规定只有到案的犯罪嫌疑人才能被传唤，产生被告人的到庭义务；而不到案的公诉案件会被退回检察院，因而并不会被传唤，从而无法到庭。但是由于构罪即捕的司法实务现状，导致到案的犯罪嫌疑人自然到庭。而在2018年刑事诉讼法修改后，被告人的到案性质与被告人的出庭性质开始分道扬镳。被告人到案属于被告人的义务，而被告人出庭逐步转向被告人的权利。

（二）到案行为性质的界定

《刑事诉讼法》第71条第三款、第77条第三款、第81条、第119条和人民检察院刑事诉讼规则（试行）（以下简称高检规则）第79条等一系列侦查、强制措施的规定中均对于被告人到案义务作出了规定。例如第71条第三款规定“在传讯的时候及时到案”。⑱此处的到案应当属于被告人的义务，传讯即传唤讯问犯罪嫌疑人，而第119条对于传唤规定如下：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内指定地点或者他的住处进行讯问”。⑲此处法条使用的语言表述为“……可以……”，即传唤属于侦查机关的一项权利。此项权利表述的应当是狭义的权利，传唤这一权利是侦查机关基于其刑事诉讼中主体地位由法律赋予而产生的，而其主体地位的取得是源于立案程序产生的法律关系，即传唤这一权利的行使是处于特定的法律关系中，因而传唤权不是权力、豁免，不能产生、变动、消灭法律关系。传唤权的行使需要被告人履行到案义务进行配合，因而传唤权属于狭义权利和自由中的一种。传唤也不是自由，传唤权并不是强调侦查机关可以自由选择是否传唤，以及犯罪嫌疑人不能干涉侦查机关的传唤权的行使。如果传唤权有利于实现查清案件事实、打击犯罪、保障人权，则可以说侦查机关应当行使传唤权，因而传唤权不是自由。其属于狭义权利也体现在对于传唤不到案的可以采用拘传这一强制手段，即侦查机关请求犯罪嫌疑人到案接受讯问。犯罪嫌疑人拒绝履行这一到案义务导致侦查机关采取拘传这一强制措施，其中拘传被视为对于犯罪嫌疑人不履行到案义务的一种制裁。“存在制裁也是狭义权利区别于自由的一个关键”，⑳因而传唤属于狭义权利，传唤产生的被告人到案义务就属于狭义的义务。

（三）出庭行为性质界定

1.缺席审判制度引入前：刑事出庭行为性质

《刑事诉讼法》第187条“规定人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达”，㉑《高法解释》第182条规定“开庭审理前，人民法院应当进行下列工作：（五）开庭三日前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人等出庭的通知书送达”。㉒虽然第187条的传唤当事人前没有道义助动词，但是道义助动词本身是可以略去的。同时结合“应当将开庭的时间、地点通知人民检察院”与“传唤当事人”之间使用的是逗号㉓和解释中的“应当开庭三日前将传唤当事人的传票送达”可以推定此处道义助动词为“应当”。因而仅从文义解释来看，2012年的刑事诉讼法将传唤当事人视为人民法院的一项义务，那么到庭就属于被告人的一项权利了。但是正如上述权利分析理论所指出的，人们对于“权利义务”表述的含义各不相同，完全存在着用权利表述义务的现象，因而需要进行更为深入的分析。在2012年刑事诉讼法中，到庭不是被告人的权利反而是被告人的义务。构罪即捕的现状使得人民法院的传唤行为取决于犯罪嫌疑人是否到案，试图出庭的被告人必须优先履行到案义务。到庭附随于犯罪嫌疑人的到案义务，两者之间就像存在一个锁链将两者锁在一起一样，侦查机关的传唤同时引起犯罪嫌疑人、被告人的到案以及出庭。法院的传唤在规范意义并不存在，也就无所谓“权利、义务”。因而两者可以被混同对待、性质相似，到庭属于被告人的一项义务。

2.缺席审判制度引入后：刑事出庭行为性质

这个锁链在2018年的刑事诉讼法中出现解除的缺口，因为2018年《刑事诉讼法》第292条规定：“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。”㉔对于二百九十二条规定的这类案件被告人不到案的，人民法院依旧需要发出传唤。换言之，在这类案件中人民法院的传唤不再依赖于犯罪嫌疑人的到案行为。被告人的到庭行为与到案行为脱钩，回归到“……应当……”的分析路径上，此时这类案件中被告人的到庭行为性质恢复为权利。到庭属于被告人的权利，那么此项权利最为接近的含义即为狭义的权利，因为存在着与之对应的特定义务——传唤。然而到庭属于被告人狭义的权利，则必然存在着当此项权利无法实现时导致的制裁，只有法律规定了制裁、救济后盾的狭义权利才是“权利”，因而关键便在于缺席审判是否属于程序制裁。

如果我们将缺席审判视为一种程序制裁，那么按照之前的分析，出庭权利属于狭义的权利即被告人请求人民法院对之进行传唤，人民法院应当进行传唤以保障被告人的出庭权利；如果不将缺席审判视为一项程序制裁，那么此项权利即为豁免，“因为豁免与狭义的权利二者在功能上存在重合。”㉕笔者认为我国刑事诉讼中建立缺席审判制度并不是针对被告人不出庭行为的一种程序制裁。首先，我国之所以建立刑事缺席审判制度，主要是为了解决“海外追逃、以法治方式推进反腐败斗争，发挥法律的震慑和惩治双重效果、防止诉讼暂停，无法及时补偿被害人损失”㉖等问题，因而在第二百九十二、二百九十三条中保障的被告人的知情权、辩护权，其贯彻的理念为请求权下的“程序便利”。㉗其次，刑事缺席审判制度被规定在第五编特别程序中，而不像其它程序制裁一样被规定在被违反的程序处。如《刑事诉讼法》第56条对于“非法方法收集的被害人陈述、证人证言”予以排除这一程序制裁被规定证据这一章。而在第五章证据中，第56条前均为正面描述相关证据，第56条后均为反面描述相关证据。因而此项“权利”没有制裁的后盾，不属于狭义的权利。综上所述，刑事缺席审判制度中的被告人出庭行为性质为权利分析理论中的“豁免”，属于权利的一种。

五、范围扩张：刑事被告人的出庭权

在2012年刑事诉讼法的体制下，侦查机关对犯罪嫌疑人进行传讯，犯罪嫌疑人如果成功逃脱的，人民检察院不会起诉，法院也就无法传唤；犯罪嫌疑人如果没有成功逃脱或者履行到案义务的，人民检察院起诉，而法院就应当进行传唤。在这种体制下，法院的权力受制于侦查机关，并不符合“以审判为中心”的司法体制改革的要求。而在2018年刑事诉讼法修改后，虽然在一定程度上承认了被告人的出庭权，但是这种权利是疑罪“豁免”、是被动的、反对性的权利，而不是主动的、请求性的“权利（狭义）”。虽然整体上没有革命性的冲击侦查主导的刑事诉讼体制，但是却不失为一个现实路径。“豁免”与“权利（狭义）”相比，预设了出庭义务立场，先行赋予了国家机关强制权。但是相比于纯粹的出庭义务而言，毕竟赋予了被告人反对的“豁免”。虽然在被告人刑事诉讼主体地位的体现上有所欠缺，却也是具有现实意义地迈向确立被告人主体地位的制度化的路径。因而，介于现行犯罪嫌疑人、被告人出庭义务的背景下，在现行的刑事诉讼法中扩大缺席审判制度的案件适用范围反而可以倒逼权利的赋予。逐步扩张缺席审判制度的案件适用范围，例如将轻罪纳入缺席审判制度的案件适用范围中，以便渐次完成刑事诉讼中被告人主体地位的实然赋予。

六、结语

缺席审判制度的构建本质上就是将由于现实条件制约导致的刑事侦查不力行为转变为一种刑事执行行为，减轻侦查机关追逃的压力。但是既然刑事侦查行为受限于现实条件的制约导致其无法顺利完成，那么转变为刑事执行行为同样会受限于同样的现实条件的制约导致执行落空。而在这一转变中，由于缺席审判导致刑事司法协助制度落空，原来可能能够获得刑事司法协助的行为失去其可能的刑事司法协助。当然这其中也存在一些收获，例如减轻了侦查机关追逃压力，可能在名誉上给予脱逃的犯罪分子惩罚等等。但是这些收获从刑事诉讼理论上来说得不偿失，因而不如转换思路将缺席审判制度作为被告人刑事出庭权赋予的现实路径，以便逐步完善被告人刑事诉讼主体地位的制度设置、强化被告人的权利保障。

注释：

①《刑事诉讼法》(2012)第一百九十条。

②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十一条。

③《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施<刑事诉讼法>若干问题的规定》第二十四条。

④《最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的第二百七十五条。

⑤笔者在此进行混用，出庭就是出席；出庭与出席之间并没有太大的差距。

⑥彭新林：《腐败犯罪缺席审判制度之构建》，载《法学》2016年第12期。

⑦邓思清：《刑事缺席审判制度研究》，载《法学研究》2007年第3期。

⑧陈卫东：《论中国特色刑事缺席审判制度》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。

⑨参见肖沛权：《价值平衡下刑事缺席审判制度的适用》，载《法学杂志》2018年第8期。

⑩鲍文强：《权利与义务视阈下刑事缺席审判程序的理论展开》，载《法学杂志》2019年第8期。

⑪参见：《刑事缺席审判的法理分析》，载《新西部》2019年第3期。

⑫沈宗灵先生将这四对关联概念的关系表述为: “权利—义务的关系”即我主张，你必须。“自由(特权)—无权利的关系”即我可以，你不可以。“权力—责任的关系”即我能够，你必须接受。“豁免—无能力的关系”即我可以免除，你不能。参见沈宗灵: 《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。但王涌老师认为，沈宗灵先生对“权利—义务”和“权力—责任”的关系的表述是正确的，然其对“特权—无权利”和“豁免—无权力”的表述却是不合适的，因为“你不可以”实际上表明的是一种容忍义务，不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，不是无权力。参见王涌:《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，载《比较法研究》1998年第2期。

⑬参见沈宗灵: 《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。

⑭同前注，沈宗灵文。

⑮参见沈宗灵: 《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。

⑯同前注，沈宗灵文。

⑰到庭与出庭本质上也是一个意思，只是出庭是站在被告人的立场上，到庭是站在法院的立场上，对此笔者也不进行区分。

⑱《刑事诉讼法》(2018修正)第七十一条。

⑲《刑事诉讼法》(2018修正)第一百一十九条。

⑳胡彦涛：《权利在法律规范层面上的四种表达》，载《天水行政学院学报》2016年第5期。

㉑《刑事诉讼法》(2018修正)第一百八十七条。

㉒《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十二条。

㉓使用逗号在此处表示并列关系，逗号用于谓语的并列词语中。

㉔《刑事诉讼法》(2018修正)第二百九十二条。

㉕高山林：《对霍菲尔德权利分析体系的再思考》，载《南海法学》2018年第 5期。

㉖王琦、熊丰：《公平正义永不缺席——聚焦刑事缺席审判制度》，载《公民与法(综合版)》2018年第 11期。

㉗参见鲍文强：《权利与义务视阈下刑事缺席审判程序的理论展开》，载《法学杂志》2019年第8期。