中外合作办学存在的法律问题及对策研究

龚露露，王红建

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

依法治国基本方略的提出在教育系统的体现是要求改革高校管理方式、规范高校办学行为、构建法治校园的相应措施。中外合作办学历经三十余年，取得了高效快速的发展。截至2020年年初的有关数据显示，目前我国在工学、理学、农学、经济、教育、医学和法学等11个学科门类下，经相关教育行政部门批准设立或者举办的中外合作办学机构和项目累计超过两千个，在这些学科门类下又细化出二百多个专业。由于我国近年来大力支持教育国际化的发展，所以中外合作办学在招生方面也取得了不俗的成绩。相关机构和项目每年招生超过二十万，在校生人数接近七十万，其中，高等教育占九成以上，据统计，目前我国与36个国家开展有中外合作办学项目，其中，涉及的中方高校有700多家，国外高校有800多家，毕业生超过 200 万人。在国家大力推进教育对外开放的宏观战略下，中外合作办学肩负着对接“一带一路”建设、促进双一流高校建设及支撑中国教育现代化 2035等重任[1]。在如此庞大的学生群体利益下，解决好中外合作办学过程中存在的问题尤其是法律问题极为关键，对于推动我国教育事业国际化进程也起到举足轻重的作用。

中外合作办学项目的发展一方面有利于全球范围内教育一体化进程的推进；另一方面，有益于开展国际高等教育间的交流与合作，形成了以中外合作办学、师生与管理者交流、学位互认、国际科研合作、多种项目多边合作为主要内容的发展模式，中外合作办学项目的开展和跨境教育的蓬勃发展既成为提升人才培养质量和促进高等教育国际化的重要手段，也成为中华优秀传统文化走出去的重要路径[2](P62)。虽然中外合作办学项目在近年来取得了良好的发展成果，但是制度层面涉及的相关规定并不多，与此相关的法律法规文件更是少之又少。在改革开放早期我国各项事业还未完全步入正轨之际，调整中外合作办学只有相关教育行政部门的相关政策而无具体的法律规定，最初的《中外合作办学暂行规定》颁布于1995年，该文件中规定了中外合作办学属于我国教育事业的重要组成部分，但该文件并不具有法律法规的强制性效力，直到2003年国务院发布《中华人民共和国中外合作办学条例》(以下简称《条例》)。截至目前，该《条例》被认为是与中外合作办学项目相关的最高效力的行政法规。2004年教育部出台了《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》(以下简称《实施办法》)，《实施办法》规定了许多操作性较强的细化规定，以此来弥补《条例》中更多关于宏观规定、微观层面操作性不强的缺憾。面对不断出现的新问题，相应的法律法规并没有及时出台。虽然教育部在近几年也出台了一些针对具体问题的通知和意见，但能够上升到法律高度的恐怕只有《条例》和《实施办法》了。《条例》在解决中外合作办学的相关问题上依然居于主导地位，但是当时的很多规定已经不再适宜解决当下的问题。只有关注《条例》存在的法律问题并对其进行修改完善，使之适应当下出现的各种新问题，才能让中外合作办学有更加长远的发展[3]。

一、中外合作办学项目中存在的法律问题

目前，我们有 2000 多个合作办学项目，已经终止的项目有300多个，与此同时，通过在无讼网站的检索，与中外合作办学相关的案例基层人民法院有59例、中级人民法院有62例、高级人民法院涉及19例，最高人民法院涉及5例，这些案例中涉及行政的案例共37件。这些数据都从侧面反映了中外合作办学在实践生活中面临的问题，只有对出现的状况有所了解和应对，才会对未来的教育改革和法律法规的调整有所裨益，也会对未来应对风险和预防风险的发生有所帮助。《条例》是中国加入WTO服务贸易之后，为适应新的教育改革发展格局、教育对外开放格局而制定的，在经过将近二十年的实践后，《条例》中的有关规定已经无法适应当下教育改革发展的需要。

一直以来，学界对修改《条例》的呼声都很高。一方面，《条例》的制定时间较早，很多当时的规定已经无法解决现在出现的新情况，另一方面，无法再以管理型政府的角色应对中外合作办学项目中出现的新问题，但是《条例》应当怎么改、改什么，学界一直有不同的声音。有学者指出，在当前和一个阶段以来，中外合作办学的概念边界、相关入学准入标准、办学过程中涉及的教育理念和教育主权都没有一个清晰明确的界定；另一方面，在推进依法治校过程中如何加强中外合作办学的党建德育工作、积极吸收优秀境外教育资源、纠正办学不良作风，加强教育监管工作、对于无法适应当下新常态下的合作办学项目的淘汰退出机制也都没有一个切实可行的方案可落实，这些问题始终盘旋在教育行政部门和中外合作办学者之间，影响着中外合作办学质量和效益的提高，制约着中外合作办学进程的推进。面对这些问题，《条例》及其《实施办法》在具体操作层面并不具体，相关规定并不明确，许多规定与发展现状不相适应，许多内容都需要增补完善，改革亟须提上日程[4]。

在具体修改《条例》方面，由于研究者关注的视角不同，所以提出了诸多方面的修改意见。有学者认为，当前《条例》存在的最大问题不在于微观层面的具体措施方面，而在于宏观层面的政府理念，即这部法律没有很好地处理政府与中外合作办学者之间的关系，政府自身也没有处理好管理与服务这种双重角色的调整，难以适应当前背景下教育国际化的需要。有关学者认为，《条例》存在的最大问题是政府与中外合作办学者之间的宏观层面的问题，最根本的问题在于政府没有扮演好一个在公共利益方面一个好的服务者的角色，主要表现在重政府管理而轻社会服务，以至于无法适应新常态下教育国际化的需要。由于中外合作办学涉及一国教育主权、公共道德和社会公益，所以政府对其监督管理和审批和控制都是合法合理的，但通读《条例》会发现涉及政府职能的更多的都是审批和吊销，政府管理型思维过于强烈。比如在《条例》的具体规定的内容方面，涉及的都是中外合作办学者如何申请、准备的材料和需要的程序、政府在这一过程中如何审查和批准、办学者如何运作和管理、机构如何变更和终止，提及政府的条款主要涉及审批撤销和注销，关于政府的义务则寥寥无几，更多的都是在规定办学者的责任和义务，在这样的情况下政府的权力边界很容易变得模糊不清，中外合作办学者面对这样的局面也很容易止步不前。

另一个方面是《条例》中涉及的利益问题。众所周知，我国把教育置于社会公益中考量。目前，社会中主要存在的是营利性教育机构和非营利性教育机构，而中外合作办学的定位属于“非公办教育或民办教育”，隶属于营利性教育机构的范畴，可以依据《民办教育法》取得合理回报，于是就有学者提出中外合作办学项目如何在“社会公益”和“合理回报”之间取得平衡。作为教育本身本不应该存在所谓的营利性的问题，因为营利按照在《民法典》里的解释是指赚取利润后进行分配的活动，营利机构是指为了相同的目的获取利益并进行分配维持运营的场所，这是我国法律和司法认定过程中对营利以及营利机构的认定，而分配利润就意味着要尽可能在交易过程中降低成本或者提高价格，对教育本身来说这可能就意味着要多收钱，这在逻辑上是一脉相承的，可这样的逻辑发展与教育本身的目的不免南辕北辙。虽然《条例》并没有规定中外合作办学者可以营利，但是也并未限制其营利，这种模棱两可的态度放在实务层面就有了很大的人为操作空间。而《实施办法》的出台明确了办学者取得回报的合理性，允许中外合作办学经营过程中获得营利的问题。一方面，国家鼓励中外合作办学，意在丰富我国的教育组成部分；另一方面，限制合作办学者营利，打击办学者的工作热情，使这种鼓励其实并无实质的意义[3]。所以对中外合作办学的法律制度需要在面对这些要求时作出新的调整。

有学者提出，当前存在的《条例》问题既涉及主权、法律冲突等上层宏观问题，也有包括投资回报、利益与优惠举措等微观具体事宜。具体到实际情况，该学者总结得出的问题包括“中外合作办学中国外教育机构在我国进行教学时产生的教育主权问题”“《高等教育法》没有明确但《实施办法》中明确提出的利益回报问题”“我国大多中外合作办学机构来自英美国家，这些国家由于使用的是英美法系，可能会在存在纠纷时产生法律冲突问题”“合作办学项目下将何种语言作为基本教学语言，是否会影响到母语的学习也是学者担心的问题”。其他学者指出，中外合办项目下的教学资产是否与我国高校的教学资产一样属于国有资产，关于资产界定也存在争议的部分，以及给予的相关优惠政策，是否存在对国内教学的公平与合理竞争等法律问题[5](P30-35)。还有学者从立法缺陷方面来分析，正如前文提到的，目前我国关于中外合作办学方面的立法文件非常少，已经颁布的《条例》和《实施办法》有些已经无法适用当下出现的新问题。一是从立法依据上看，《条例》作为目前效力最高的行政法规，在制定依据上没有参考《高等教育法》，存在重大的立法漏洞；二是没有一个明确具体的评价标准和考核机制，导致办学市场鱼龙混杂，社会各界对合作办学没有一个客观理性的认识，导致许多优秀的教育人才不愿意到中外合作办学教育机构任职；三是教育行政部门对于审核和批准合作办学项目限制较多，导致一些办学热情高涨的投资人在这些条条框框下望而却步，不利于办学市场的扩大和我国教育国际化局面的展开；四是在产生纠纷时《条例》并没有规定明确具体的解纷机制；五是由于没有一个统一的原则和标准，存在暗箱操作的灰色地带，导致整个中外合作办学机构质量良莠不齐[6](P146-147)。

二、解决中外合作办学项目法律问题的对策

依法治国的时代要求需要我们坚定不移地完成建设法治国家、法治政府、法治社会的时代任务，教育作为社会发展的重要环节，也需要我们以认真严谨的态度坚持依法治校、依法治教。面对改革开放以来如雨后春笋般不断发展壮大的中外合作办学机构，也确实产生了诸多问题。针对这些问题，有学者提出：“在政府要发挥好宏观监管作用的同时，引进社会中介组织评估机制，与此同时提倡整个社会都发挥监督评价功能，通过政府、中介和社会三位一体的模式，走出一条符合我国国情的中外合作办学教育监管模式。”[7]政府应当转变观念，兼顾管理者和服务者的角色，现行《条例》的不少内容明显滞于时代的发展，有学者指出，《条例》已经颁布实施很多年了，现在的形势变化也对立法提出了很大的挑战，所以修改《条例》就显得十分必要，只有不断坚持问题导向和目标导向，通过立法的形式不断去解决现实中存在的问题。当前，我国发展的指导思想依然是进一步扩大开放，所以就更有必要跟进《条例》的修改。从当前的国情和管理体系看来，中外合作办学的设置和审批会变得更加严格和专业化，所以最好的办法还是结合当下的社会现实修法。

首先，政府的角色转变。依法治教意味着教育行政部门要在法律规定的框架下行使自己的权力，在秉持“有权不能任性”的原则下教育部门应当转变原有的工作态度和方法，认真履行职能范围内的义务，从一味的“管理”“指挥”中调整思路，成为中外合作办学领域里的“服务者”“指导者”。《条例》的修改必须改变以往政府只享有权利不承担义务的失衡举措，而应当弱化其管理者角色强化服务者角色。在不断扩大的中外合作办学的大背景下，对《条例》的修改要求不仅包括政府教育部门，也明确指向中介服务机构和社会监督部门，既要对政府的监督管理职能作出细化具体的规定，明确在教育部门不作为时需要承担的责任，也不能忽视社会力量的监督作用，引入激励机制，鼓励有关主体积极参与到监督管理中。社会力量的加入不仅可以丰富和增强监督的效力，与此同时，还可以弱化政府在管理过程中“高高在上”的管理者角色，倒逼政府角色的调整。政府只有同时兼具管理者和服务者的角色，才能从宏观层面对控制办学规模、提升办学质量有重要的意义。

其次，关于中外合作办学项目中涉及的营利和利润分配问题。在相关论文中，有学者指出：“市场能有效地将资源流动到需要的地方，政府‘看得见的手’则更应该注重监管层面。只有建立合理高效、收益与风险合理平衡的运行机制，才能充分发挥市场的积极性。映射到中外合作办学方面，通过与外方合作、引进优秀的教育人才和完善的教育资源，既坚持恪守学术规范，营造干净纯洁的学术环境，又能尊重市场发展规律，认可投资者和办学者的合理的利益诉求。在保证不偏离教育服务于公益事业的大前提下，尊重办学主体取得合法合理的回报。”[8](P35)

关于教育主权问题也是中外合作办学中时常会遇到的问题之一，同样需要《条例》作出相关回应与修改。首先，教育主权问题。自始至终我们的态度和立场就表明了我们坚定不移地维护教育主权。通过对现阶段法律相关条文和《条例》的修订，既要切实履行世贸协定中关于教育服务的承诺，也要注重创造良好的经济环境和教育环境但不能冲破教育国际化下维护教育主权的客观要求。其次，中外法律冲突问题。由于一些办学机构是来自英国或者美国这些采用英美法系的国家，所以在面对争议时中方和外方会存在法律冲突的问题，在我国境内产生的纠纷原则是适用于我国法律解决，但是如果办学机构在办学协议中明确规定违反校规校纪时适用国外大学的相关规定或者法律，势必会在实际纠纷产生过程中产生冲突。对于这一问题，有学者指出，我们的解决路径可以选择适用最密切联系原则来解决，即在发生纠纷时寻找与纠纷联系最密切的地点来解决。适用这样的规则有利于突破传统冲突规范的形式主义倾向，在追求法律的稳定性和判决的一致性的基础上，更能体现实质正义的重要性，有关产生纠纷如何解决在《条例》中并未有明确的体现，这一点也可以加入修改的议程中。再次，基本教学语言和资产界定问题。需要注意的是在不妨碍母语学习和不妨碍母语作为基本教学语言的前提下，可以将外语学习作为合作办学项目的语言环境，目的是为了更好地掌握外籍语言，可以在《条例》的修改中体现汉语作为教学语言的基本地位，同时提高外语在教学中的比重。最后，资产界定问题。可以通过资产评估、限定外方出资比例以及引入第三方评估划定合作办学项目中的资产界定问题。

三、结语

当前，高校已然成为推动高等教育国际交流与合作的主力军，交流模式也从政府主导向政府引导高校主导这种模式转变[9](P64)。中外合作办学作为改革开放后的一种新兴事物，不仅在推动高校国际化战略性谋划与系统性实施方面发挥了重要作用，而且是体现国内外教育理念差异、借鉴国外有益教育经验、引进国外先进教育资源的有力工具。借助中外合作办学项目这样的平台，有利于实现我国高校更新办学理念、推动教育改革开展科研合作、提高科技创新水平方面发挥重要的作用。国际化的立场、实践和身份，既是一所高校国际化的标志性要素[10](P62)， 也是推动高校国际化改革与发展的重要举措。作为我国政府确定的首批 42 所世界一流大学建设高校，其中外合作办学机构与项目不仅要与国际一流水准的高校“形似”“神似”，还要有自己独特的“基因”与“灵魂”[11](P28)。为了能够更好地开展中外合作办学的水平，我们的首要任务就是借助《条例》来推进，显然该《条例》很多已不能适应当下的办学环境，所以对其进行修改具有事关教育对外开放、提高国际教育水平的重要意义。同时也从制度层面对未来开展合作办学提供理论依据，为当前国家进一步推动“双一流”大学建设提供动力，为推动教育国际化发展保驾护航。