专利默示许可理论基础的评析与重构
2020-12-19杨德桥
杨德桥
（内蒙古科技大学 文法学院，内蒙古 包头014010）
进入21世纪以来，随着我国知识产权事业的蓬勃发展，专利默示许可案件在司法实践中正经历着一个从发端到持续快速增加的过程①通过以“专利”“默示许可”为关键词的方式检索中国裁判文书网，辅之以从中国知网相关论文中发掘二手文献，经逐一甄别，笔者共搜集到中国法院有关专利默示许可的案例24件。从案件发生年度上来讲，从2005年起此类案件开始出现，共有11起案件发生在2016-2019年间，占全部案件的45.8%，呈现较为明显的上升态势，说明专利默示许可的司法价值越来越为当事人所关注。。由于司法实践所提供的经验仍然较为有限，虽有多个部门就专利默示许可的立法提出了多种方案，但始终未能形成正式的立法成果，甚至近年陷于停滞状态。由于法律供给上的匮乏，专利默示许可的司法实践呈现放任自流的凌乱状态。在立法裹足不前且短时间内难以根本改观的情况下，人们将目光投向学理体系的构建，希冀籍此为司法实践提供有力支撑。虽然我国有关专利默示许可理论基础的研究已经展开，并结合大陆法系国家的学理提出了多种理论学说，但从司法实践来看，这些理论学说的影响十分有限。理论学说未能服务于司法实践的根本原因，在于学说本身在规范性和实用性上的缺陷。普通法系国家专利默示许可的司法实践经验丰富，并从中总结出了一套独特而实用的理论体系。如何在借鉴两大法系特别是普通法系理论学说的基础上，构建符合我国法律传统和司法实践需求的专利默示许可理论体系，乃为本文研究的中心任务。
一、专利默示许可理论基础构建的现实必要性
伴随着专利默示许可案件的快速增加，近年我国有关专利默示许可的学理研究逐步深入。有关专利默示许可的学理研究主要集中在两个方面：具体规则的构建和理论基础的探讨。虽然已经产出了一些学术成果，但是国内目前对于专利默示许可理论基础的研究依然比较薄弱。这反映了有关专利默示许可立法和司法的不成熟，反过来又制约了相关立法和司法活动的顺利开展。
（一）专利默示许可理论基础的缺失
我国学者对于专利默示许可理论基础的研究远未成熟。理论基础研究上的稚嫩或薄弱主要有两个方面的具体表现：其一，在纯粹学理层面，有关专利默示许可理论依据的认识尚未取得一致。有学者沿袭英美法的思路，将专利默示许可的理论基础归结为衡平法上的禁止反言理论［1］。更多学者在大陆民法理论中寻找灵感，将专利默示许可的理论基础分别建构在意思表示理论、信赖保护理论和利益平衡理论之上。还有学者从法和经济学的视角，将专利默示许可的理论基础归结为机会主义行为理论。各持论者分别以不同类型的专利默示许可案例为实证支持，既未进行自我反思，亦未展开沟通对话，始终未能形成相对统一的理论认知。其二，在知行统一层面，主要表现为对专利默示许可性质的巨大争议：专利默示许可所形成的法律关系是何种性质的关系，专利默示许可从制度的角度来讲是何种性质的制度。针对前一个问题，有学者认为，专利默示许可法律关系是一种合同关系，合同法有完全适用的余地；亦有学者认为知识产权默示许可法律关系，不限于合同关系，某些类型的默示许可案件完全可以采用脱离合同制度范畴的新视角来处理［2］。针对后一个问题，有学者立足于侵权法的视角，将专利默示许可制度视为一种权利限制制度；亦有学者立足于合同法和专利法的共同视角，将专利默示许可制度视为一种专利权运用制度。
（二）专利默示许可理论基础缺失的影响
有关专利默示许可理论依据和法律性质认识上的显著分歧，给专利默示许可立法活动和司法实践造成了一定程度的不利影响，甚至已经成为阻滞专利默示许可制度发展的重要因素。首先，专利默示许可理论基础的缺失导致立法活动裹足不前。最高人民法院2008年公布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》、国家标准化委员会2009年公布的《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》、原国务院法制办公室2015年公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，均对标准中的专利默示许可设有专条。但是由于对专利默示许可理论基础认识上的不统一，上述文件草案公布后引起了较大争议［3］，文件制定主体不得不回避专利默示许可的相关问题，最终前面两个文件分别于2016年、2013年公布的正式文本以及全国人大常委会2019年公布的《〈中华人民共和国专利法修正案（草案）〉征求意见稿》均再未正面提及专利默示许可问题。目前硕果仅存的是2016年国家知识产权局发布的《专利侵权行为认定指南（试行）》。该《指南》明确专利默示许可关系为一种合同关系，列举了专利默示许可的两种类型。但是该《指南》在立法层级中位阶较低，所列举的类型极为有限，且回避了专利默示许可的期限、权项和对价等一系列实操问题。由于内容简陋不敷使用，《指南》发布至今尚未见被采用处理默示许可案件的实例。其次，专利默示许可理论基础的缺失导致司法规则晦暗不明。由于对专利默示许可理论认识上的不统一，导致类似案件在不同层级、不同地区的法院遭遇不同命运。其中最为典型的莫过于因专利技术被纳入技术标准或技术推广项目而引发的是否适用专利默示许可的巨大争议和裁判结果的反复无常。在原告张晶廷诉被告衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害发明专利权纠纷一案①参见最高人民法院（2012）民提字第125号民事判决书。中，原告的专利技术被河北省建设厅批准纳入河北省工程建设设计标准，被告未经原告许可在工程项目中实施了上述标准。一审法院认定被告的行为构成专利侵权，判决被告赔偿原告经济损失80万元。二审以原告同意将其专利技术纳入技术标准即意味着默示许可他人使用该技术为由，认定被告的行为不构成侵权，但是判决被告向原告支付使用费10万元。最高人民法院再审推翻了二审法院判决，认定被告的行为构成侵权，但是将赔偿数额调减为40万元。在广西南宁邕江药业有限公司与河南省天工药业有限公司侵犯发明专利权纠纷一案②参见广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民三终字第46号民事判决书。中，一审法院以原告的专利技术被纳入国家药品标准为由，判决被告的实施行为不构成专利侵权；二审法院则以纳入技术标准并不意味默示许可他人使用为由推翻了一审判决，认定被告的擅自实施行为构成专利侵权。在江苏优凝舒布洛克建材有限公司诉江苏河海科技工程集团有限公司等侵犯专利权纠纷一案［4］中，原告的专利技术被纳入水利部“948”科技推广项目，被告未经原告许可实施了该专利技术，一审法院认定被告的行为构成专利侵权，二审法院以专利纳入技术推广项目即意味着默示许可他人使用为由推翻了一审判决，但是同时判令被告向原告支付3万元使用费。显而易见，司法机关在专利默示许可案件的处理上标准不一、变幻无常，类似案件的处理结果常常迥然不同。特别是在认定不构成专利侵权的情况下判令被告支付使用费的性质，无法与现有法律理论和法律规则相协调。这一切均说明，由于专利默示许可理论基础的缺失，导致对专利默示许可法律关系性质和构成要件认识上的分歧，最终造成司法实践的混乱，降低了社会公众对司法预期功能的合理期待。
二、普通法上专利默示许可的理论基础及其特征
自19世纪中期专利默示许可起源至20世纪末期发展相对成熟，美国法院审理了大量涉及专利默示许可的案件。通过对这些案件的审理，美国法院不但总结了有关专利默示许可的裁判规则，而且深入探讨了专利默示许可的理论基础。在1997年的Wang Lab一案中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）通过对既往判例的总结，将各种类型专利默示许可的理论基础分别归结为衡平禁反言、法律禁反言、行为和默许四项。正如CAFC所言，这四项理论标签所描述的并非不同品质的专利许可，而是产生专利默示许可这一共同结论的不同行为类别①Wang Lab.，Inc.v.Mitsubishi Electronics America，Inc.，103F.3d1571，1580（Fed.Cir.1997）.。其中，衡平禁反言和法律禁反言是被引用最多的事由［5］。这些理论标签深刻揭示了法律结果的形成原因。
（一）衡平禁反言（Equitable Estoppel）
禁反言原则滥觞于12、13世纪的英国衡平法。最初是一项诉讼法上的原则，主要是禁止当事人在诉讼中推翻自认的事实，后发展为一项实体法上的原则。早在16世纪柯克勋爵就将禁反言的要求总结为，一方当事人因自己的行为或承诺使其难以再开口主张或辩解事实的真实性［6］。丹宁勋爵进一步丰富了禁反言原则的内涵：“当一个人通过其言词或行为导致他人相信了某种特定的事实状态时，如果改变其言词或行为会对他人造成不公平或不公正，则这种改变将被禁止。”②Dening MR in Moorgate Mercantile Co.Ltd.v.Twitchings［1976］1QB 225，CA，p.241禁反言本属于衡平法上的原则，发挥着校正普通法的作用，后普通法法官在做出判决时也适用这一原则，致使其逐渐融入普通法，形成了与衡平法并行的普通法上的禁反言原则［7］，即法律禁反言原则。无论哪一种类型的禁反言，其核心要义都在于禁止当事人出尔反尔损害相对人的信赖利益。禁反言是人际交往伦常关系的必然要求，是法律对人际信任关系的肯定和维护［8］。
相较于法律禁反言，衡平禁反言有着更大的适用范围。衡平禁反言的适用要件一般包括：有缺乏对价的允诺存在，允诺可明示亦可默示；相对人合理信赖允诺；相对人依赖允诺行事；撤销允诺有违公平［9］。不要求对价的存在，是在合同领域内衡平法对普通法做出的最为重要的改变。衡平禁反言侧重于权利人的“误导性”行为，这些行为暗示专利权人不会实施专利权。CAFC在Aukerman一案中描述了专利法上衡平禁反言的适用条件：侵权人知道专利权的存在；专利权人反对侵权人的行为；但是专利权人直到很晚才寻求救济；从而误导侵权人相信专利权人不会采取行动③A.C.Aukerman Co.v.R.L.Chaides Constr.Co.，960F.2d1020，1042-43（Fed.Cir.1992）.。Wang Lab案是美国法院根据衡平禁反言认定专利默示许可存在的经典案件。在该案中，CAFC认定被控侵权人Mitsubishi获得了免费使用Wang Lab专利技术的默示许可，原因在于Wang Lab和Mitsubishi之间进行了长达6年的合作，期间Wang Lab通过主动提供设计、建议和样品，一再诱使Mitsubishi使用其专利技术，而且Wang Lab确实也从Mitsubishi采购了专利产品。Wang Lab的一系列行为使得Mitsubishi合理信赖获得了使用其专利技术的许可。负责审理本案的地区法院认为Mitsubishi获得了基于法律禁反言的默示许可，CAFC维持了地区法院的判决，但是将产生默示许可的理论依据转换为衡平禁反言。CAFC认为，因为许可产生于双方整个行为过程中的隐含授予，所以从本质上来讲属于衡平禁反言①Wang Lab.，Inc.v.Mitsubishi Electronics America，Inc.，103F.3d1571，1582（Fed.Cir.1997）.。衡平禁反言关注的不是原告在起诉中的不合理拖延（这是懈怠的基础），其关注的是原告的行为不公平的误导被告使其相信不会被起诉，以及被告对上述行为的依赖所造成的损害［10］。
（二）法律禁反言（Legal Estoppel）
与衡平禁反言相比，法律禁反言是指范围较窄的一类行为，包括专利权人许可或转让一项权利，并且获得了对价，然后寻求减损所授予的权利的情形。对价是普通法上合同关系形成的核心概念。关于合同的定义，在普通法中引用最广泛的当属布莱克斯通1756年在《英国法律释义》给出的定义：合同是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议。”该定义中包括了两个最基本的要素：对价与协议［11］。《美国合同法重述》则将合同定义为“一个或一系列允诺”“没有对价的允诺是不能被执行的”，是英美契约法的一般规则。在英美合同法上，哪些当事人的允诺给予强制执行，哪些不予，对价就是一个区别的标准。以对价的存在作为确定允诺具有强制性的标准有两大优点：即满足商业上的需要，避免法律与道德的冲突［12］。一般认为，在专利法领域内，法律禁反言的适用需要同时具备三项要件：专利权人许可他人使用其专利技术；专利权人已经从被许可人处获得使用对价；事后专利权人试图通过其他方式减损已经授予被许可人的权利［13］。
1968年美国索赔法院（Court of Claims）审理的AMP一案②AMP Inc.v.United States，389F.2d448（Ct.Cl.1968）.，是基于法律禁反言认定默示许可存在的典型案例。1950年美国政府与AMP签订技术开发合同，前者委托后者研发一种军用剪切工具，同时约定美国政府有权使用该技术及发放分许可。AMP完成了研发任务，并为其申请了专利（Byrem专利）。美国政府随后使用该技术进行了产品生产，并向AMP支付了报酬。在与美国政府合作期间，AMP发现其他公司有一件早先授权的专利（Vinson专利）覆盖了AMP为美国政府所开发的技术。AMP受让了Vinson专利并在与美国政府的合作协议终止后，以美国政府侵犯Vinson专利为由提起了侵权诉讼。法院经审理认为，本案存在默示许可，但是默示许可的基础却非衡平禁反言，因为本案不存在专利权人的虚伪陈述或误导行为，相反，本案默示许可来源于法律禁反言。法院具体分析道：首先，AMP允许美国政府使用其所开发的技术；其次，AMP根据许可协议从美国政府获得了使用对价；再次，AMP以Vinson专利为据起诉，试图减损已经授予美国政府的权利。所以，法律禁反言的三项要件都已经齐备，基于法律禁反言的专利默示许可成立。基于本案所确立的法律规则可以总结为：专利权人许可他人实施其发明后，又利用就该技术后来获得的专利权对被许可人提起侵权诉讼的，将通过法律禁反言形成的默示许可予以禁止［14］。
（三）默许（Acquiescence）
默许也称为默许禁反言（estoppel by acquiescence），是表示禁反言（estoppel by representation）的一种形式。默许一般适用于这种情形：如果A注意到B在错误下行为，A有责任纠正B这样做但却未能纠正，而B由于自己的错误偏好性地改变了他的立场，则A应当承受B的行为后果［15］。专利法上基于默许的默示许可的成立需要具备两项要件：（1）专利权人默许他人使用其专利技术；（2）专利权人接受专利技术使用人给予的赔偿［16］。1993年的Mahurkar案是有关默许产生的专利默示许可方面的重要案件。与Bandag案一样，虽然法院最终裁定本案不存在默示许可，但是由于其确立了默许下默示许可成立的规则，并不妨碍其成为这方面的重要判例。Mahurkar博士就多种类型的双腔导管拥有产品发明专利和设计专利，其中部分型号用于血液透析，部分型号用于非血液透析。1988年，Mahurkar与Quinton签订独占许可协议，将多种型号的用于血液透析的光滑孔双腔导管的制造和销售权许可给后者。1990年，Mahurkar与Bard签订非独占许可协议，将多种型号的用于非血液透析的双腔导管的制造和销售权许可给后者。Mahurkar与Bard的许可协议中明确约定，除明确授予的权利之外，许可协议项下不存在任何默示授权，而且特别声明已经将用于血液透析的光滑孔双腔导管的制造和销售权独占许可给了Quinton，Bard对该独占许可予以尊重。Bard在实际执行许可协议的过程中，并未严格遵守协议，既制造和销售了用于非血液透析的双腔导管，也制造和销售了用于血液透析的希克曼Ⅰ型双腔导管。从1990年至1992年之间，Bard一直按照协议约定向Mahurkar支付许可费，但是财务报告上仅有包括希克曼Ⅰ型双腔导管在内的所有产品的总量，并没有具体指明产品代码和名称，所以无论是Bard还是Mahurkar都没有意识到Bard越权制造和销售了用于血液透析的双腔导管。1991年7月，Mahurkar收到Quinton的来信，该信指责Bard越权制造和销售了希克曼Ⅰ型双腔导管。1992年3月9日，Mahurkar委托律师向Bard发函，要求Bard立即停止制造和销售侵权的希克曼Ⅰ型双腔导管。1992年7月29日，Mahurkar以Bard未能按照约定提交财务报告以及未适当支付使用费为由，通知Bard解除双方之间的专利许可协议，同时以违反合同和专利侵权为由将Bard诉至法院。Bard于1992年9月4日提起反诉，要求宣告Mahurkar的希克曼Ⅰ型双腔导管专利无效，并请求退还其就制造和销售希克曼Ⅰ型双腔导管向Mahurkar已经支付的使用费。根据美国判例法的规定，如果存在明示或默示许可，即使专利权事后被宣告无效，被许可人已经支付的许可费也不得要求返还①Troxel Mfg.Co.v.Schwinn Bicycle Co.，465F.2d1253，1255（6th Cir.1972）；Precision Shooting Equip.Co.v.Allen，646F.2d313，320（7th Cir.1981）.。但是判例法同样规定，如果不存在默示许可，专利技术使用人可以收回因为对事实认识错误而支付的款项②Bank of Naperville v.Catalano，408N.E.2d441，444（Ill.App.Ct.1980）.。Bard争辩说，就希克曼Ⅰ型双腔导管的制造和使用，首先不存在明示许可，因为其与Mahurkar之间的许可协议明确规定许可对象仅限于用于非血液透析的双腔导管；其次，也不存在基于衡平禁反言或者法律禁反言的默示许可，因为没有衡平禁反言下所要求的误导行为，也没有法律禁反言下要求的事后减损权利的行为。Mahurkar争辩说，本案中存在通过默许产生的专利默示许可，因为（1）Mahurkar默许Bard制造和销售了希克曼Ⅰ型双腔导管；（2）Mahurkar接受了Bard就制造和销售希克曼Ⅰ型双腔导管所支付的专利使用费。法庭拒绝接受Mahurkar的说法，因为在Bard制造和销售希克曼Ⅰ型双腔导管时Mahurkar并不知情，“Mahurkar不能默许他一无所知的行为”。法庭最后总结了基于默许的专利默示许可的成立条件，即专利权人明知他人制造、使用或销售其专利产品而予以默许，且接受了他人就此给予的补偿，则除非存在否定默示许可的其他事实，否则默示许可即被授予［17］。
（四）行为（Conduct）
行为同样属于表示禁反言的一种形式，所以也被称为行为禁反言（Estoppel by Conduct）。Freeman v.Cooke案确立了行为禁反言的基本规则：如果一个人用他的言行故意使另一个人相信事物的某一状态的存在，并诱使他按照这个信念行事，或改变他自己以前的立场，那么前者将被禁止对后者主张一种与当时存在的事物不同的状态……无论一个人的真实意思是什么，如果他这样做，一个有理性的人会认为表示是真实的，并且相信他应该按照表示行事，并且确实按照表示行事，那么作出表示的一方将同样被排除对表示的真实性提出质疑的可能性；当一个人有义务通过交易或其他方式披露信息，通常也会产生同样的效果③Freeman v.Cooke，（1848）2Ex.654.。也就是说，行为禁反言通常是由于对一个无辜的人所作的事实的不实陈述而产生的，基于对这种不实陈述的信任及作为一种合理的结果，被陈述者偏好性地改变了自己的立场。不实陈述既包括由被禁止反言的人自己直接作出的（无论明示还是默示），也包括由被禁止反言的人应对其言行负责的其他人间接作出的［18］。在专利法领域内，如果基于专利权人所使用的任何语言或向另一方展示的任何行为，另一方可以从中合理推断出专利权人同意其通过制造、使用或者销售的方式使用其专利技术，且另一方确实基于此而行为，则产生了基于行为的默示许可［19］。
美国最高法院审理的De Forest案④De Forest Radio Tel.Co.v.United States，273U.S.236（1927）.是基于行为产生专利默示许可的典型案件。在该案中，De Forest是案涉电子管专利的专利权人，其与美国电话电报公司（AT&T）签订了专利交叉许可协议，且双方均可就对方的专利发放分许可。后美国政府致信AT&T称，由于战事需要美国政府需紧急获得大量专利电子管，希望其能够允许美国政府供应商通用电气公司（GE）使用案涉专利技术。AT&T回函同意了美国政府的请求，明确表示不会干涉美国政府的委托生产活动，但是同时表示保留所有专利权利以及因为专利权被使用可能产生的一切权利主张，该等专利主张交由美国政府随后进行调查和解决。为了协助美国政府的委托生产活动，AT&T向GE提供了生产所需的信息、图纸和蓝图，并允许美国政府和GE的代表和专家实地参观和学习AT&T的生产流程。De Forest知悉上述情况后，以美国政府未获正式授权为由提起了专利侵权诉讼。在庭审中，原被告双方争议的焦点是AT&T的行为是否构成了对美国政府使用专利权的许可。美国最高法院经审理认为，并非只有正式的授权行为才能成立许可，根据专利权人所使用的任何语言或采取的任何行为，只要他人可以正当地由此推定专利权人已经表达了许可的意思，就可以成立专利许可；至于是否需要交纳许可费，则取决于当时的具体情况。最后，美国最高法院结论到，本案中AT&T的回函以及协助生产行为已经清楚地表明，AT&T已经默示许可美国政府使用案涉专利，只不过将专利使用费问题留待之后解决。
（五）特征总结
普通法上专利默示许可的理论基础呈现出如下几个方面的典型特征：（1）理论完全来源于司法实践，法官法学的色彩浓厚，实用性较强、体系性较弱。专利默示许可的四项理论基础全部来源于司法案例，从概念到规则均由法官通过个案提出和凝练。在法官创立上述理论并将其用于裁判案件时，没有刻意为这些理论寻找成文法或者学理上的依据，往往仅援引了相关判例。就其共通性来讲，上述四项理论基础共同源于英国衡平法上的禁反言原则。衡平法是为了克服普通法的僵化而发展起来的一套法律规则。衡平法要求法官根据公平、正义原则和自己的良知做出判决，因而具有极大的伸缩性，被人们形象地称为“大法官的脚”，所以衡平法是一部典型的法官法［20］。“衡平是考虑事件所有具体情境之后的正义，也经过了仁慈之芬芳的熏陶［21］。”Mansfield勋爵曾说：“一部（成文）法规很少能适用于所有的情况，因此，普通法本身的运作完全是由根据正义之泉制定的规则所决定的，因此，普通法优于议会法案①Omychund v.Barker（1744）1Atk.at p.33.Cp.53L.Q.R.p.228。”正是由于对专利默示许可理论基础的总结来源于案件解决的需要，以解决个案为目的，所以所创立的理论实用性较强。但是在理论创立时，由于更多地考虑其实用性，对其与相关理论学说之间的衔接考虑较少，所以也呈现出体系性较弱的特性。（2）并非一元化的理论依据，而是一个仅有指导价值的开放性的体系结构。很显然，普通法没有为专利默示许可寻求一个统一的理论基础，而是根据专利默示许可生成的具体情形，将其建筑在不同的理论模型之上。CAFC提出，在司法实践中，专利默示许可不受任何一般原则的支配；同时，对专利默示许可的认定并不需要将对某种理论基础的正式裁定作为先决条件，这样做将会不合理地消除各学说之间的所有区别，相反，禁反言原则仅具指导价值②Wang Lab.，Inc.v.Mitsubishi Electronics America，Inc.，103F.3d1571，1581（Fed.Cir.1997）.。也就是说，在具体个案中专利默示许可的理论依据并不是必须存在的，即使存在，也仅发挥指导价值而非约束作用。这充分显示了英美法律文化的风格和纠纷解决的方式具有高度实用主义的特色，与欧陆法官相比，英美法官在裁判中更信任经验和先例，而非逻辑与原理［22］。CAFC还指出，将专利默示许可的理论基础归结于衡平禁反言、法律禁反言、行为和默许四项，只是对De Forest案以来相关司法案件类型的总结，也即根据有限的历史经验所进行的一种理论探索，绝不意味着对专利默示许可理论基础的终结。（3）理论内容相对具体，既是原则也是规则，对司法实践具有较强的指导性。相对于一元化的理论而言，多元化理论本身就意味着内容相对更为具体。专利默示许可的四种理论基础，每一种都有适用上的具体条件，对于大多数案件而言，其理论归类是比较清晰的。专利默示许可的四种理论基础均来源于英美法上的禁反言原则。在英美法系的语境下，法律原则与法律规则的区别不是逻辑上，而是程度上的，两者往往纠缠不清，司法实践和先例的确立累积更使得两者难以精确区分［23］。从规范属性上来讲，禁反言原则既是一种原则也是一种规则。称其为一种原则，乃在于所有形式的禁反言都饱含了共同的价值取向——对公平正义的追求和对相对人信赖利益的保护。有学者就此写到：“禁反言有很强的道德伦理色彩，即为保护相对人的信赖而在一定程度上牺牲了事实真相的发现。”［24］称其为一种规则，乃是因为在概念细分的情况下，每一种形式的禁反言都具有相当的规则性，适用起来较为明确。通过法院在上文案例中对默示许可的适用能够清楚地看出，四种理论基础在各种适用范围内，对每一个具体案件中默示许可的成就与否都具有直接的证成价值。
三、大陆法上专利默示许可的理论基础及其特征
由于历史传统的不同，普通法系与大陆法系操持不同的法学话语体系。“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身的确定性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制［25］。”在当代社会，两大法系之间的区分主要不是价值观上的，而是思维方式和法律技术上的［26］。虽然难以匹敌英美国家丰富多彩，大陆法系的德国、日本、法国等国家同样存在专利默示许可的理论和实践。伴随着司法实践的展开，大陆法系国家的法官和学者同样对专利默示许可的理论基础进行了探索，并形成了各具特色的多种理论学说。大陆法上有关专利默示许可理论基础的探讨，以意思表示理论、信赖保护理论、利益平衡理论和机会主义理论为有力说。
（一）意思表示理论
德国民法上意思表示制度非常发达，能够满足对以意思表示为基础的各类法律行为纠纷的处理。专利默示许可作为专利许可合同的一种形式，以通过当事人语言和行为推定出的意思为依据，在德国法上其理论基础和制度根据在于民法上的意思表示理论。意思表示是私法自治的工具，重在对表意人的保护。以意思表示理论为据，也就是主要站在权利人的角度解决专利默示许可问题。根据德国民法的规定，意思表示有明示与默示之分，默示又包括通过可推断的行为表示的意思表示、需要通过补充解释填补的意思表示以及单纯的沉默［27］。由于单纯的沉默只有在法律特别规定及当事人特别约定的情形下，始具有表示价值，而专利默示许可一般缺乏法律规定和当事人约定，所以通过可推断的行为表示的意思表示和需要通过补充解释填补的意思表示实为专利默示许可的理论依据。如果某人在实施行为时明知法律关系将基于自己的行为而形成，则其行为构成通过可推断的行为做出的意思表示。就行为可以作为意思表示的有效工具，德国联邦最高法院在一则判决中写道：“每个人都必须就自己的行为对其相对人基于交易习惯可以合理认为该行为应具有的意义负责。”［28］如果当事人在法律关系形成当时存在意思上的缺失，但是又缺乏可以推断出意思的行为，则需要通过补充解释填补所缺失的意思表示。通过补充解释探查到的当事人的意思又称为可推测的当事人意思。德国联邦最高法院在一则判例中指出，可推测的当事人意思“与当事人自治之间不存在直接的联系”，因为可推测的当事人意思“并不是由合同双方当事人的主观想法（所决定的），而是由法院在依据客观情形作利弊权衡的基础上得出的”［29］。专利默示许可的认定，要么基于权利人的言辞或行为，要么基于交易的具体情形和公平原则，所以呈现出与通过可推断的行为表示的意思表示和需要通过补充解释填补的意思表示之间高度的契合性。
由于德国专利法缺乏相关规定，专利默示许可在德国法上同样呈现为案例法的状态。德国的专利默示许可理论由两部分构成，一是使用许可合同与销售合同的重叠，二是权利人向购买者的默示许可的意思表达［30］。也就是说，在德国法上专利默示许可是一种真正的合同关系，专利默示许可形成的基础是权利人的意思表示。在德国司法实践中，专利默示许可主要用来处理因为非专利产品销售所引致的对相关方法专利的默示许可问题。德国联邦最高法院在1979年的一则判决中指出，专利权人销售实施其专利方法的专用设备后，方法专利权并不会被用尽①德国专利法并没有规定专利权用尽，德国法院根据科勒的“实施方式的相互联系”理论（因为销售、使用等实施方式只不过是制造行为的延续，所以自合法制造之后专利权就已经用尽）通过司法判例确认了这一原则，但规定其只用于因为专利产品销售引发的专利权限制问题。参见范长军.德国专利法研究［M］.北京：科学出版社，2010：105.，但此时通常可以视为专利权人授予了购买者实施其专利方法的默示许可；这种许可是一种建立在默示之上的许可合同，是协议问题②See Krauss-Maffei AG v.Aweco Gmbh，IIC，Vol.11，No.3（1980），p504.转引自王国柱.知识产权默示许可制度研究［D］.长春：吉林大学法学院，2013.。此后，德国法院在司法实践中多次重申了这一立场。德国法院指出，从实践角度来说，这里衍生出的困难（专利方法的默示许可）是可以通过合同解释来解决的。具体来说就是，如果专用设备是有权授予许可的人提供的，则在供货合同中可以包括这一许可；如果合同没有明示的约定，那么可以基于合同诚实信用以及交易习惯的解释得出，许可应该被认为应授予。很显然，德国法院在这里是依据“需要通过补充解释填补的意思表示”理论来得出裁判结论的。在一些较为新近的案例中，德国法院裁判到，购买者允许使用该设备来实施专利方法，如果使用专利方法是供货合同的目的；如果不使用专利方法，设备就无法合理使用，那么也允许使用专利方法。但是如果由专利权人提供的设备不使用专利方法也可以合理使用，同时也不是恰恰为使用专利方法为目的提供的，此时除非有特别的许可，购买者只能在避免使用专利方法的前提下使用购买的设备［31］。可以看出，德国法院始终依据意思表示理论，通过合同解释的方法，努力将专利默示许可建立在当事人可推定的意思之上。
（二）信赖保护理论
信赖保护是一项重要的司法原则。与尊崇行为人自主选择的意思表示理论不同，信赖保护理论旨在将交易相对人的合理信赖纳入私法规范的构造之中，以维护民事活动中的信赖投入并确保交易的可期待性［32］。对于信赖保护的重要性，卡尔·拉伦茨曾论述到：“只有当人与人之间的信赖至少普通能够得到维持，信赖能够作为人与人之间关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很宽松的共同体中。”［33］对信赖利益的保护体现了民法重视交易安全的价值取向。“相对人的信赖事关交易安全，若不能得到尊重，交往秩序将不复存在。”［34］普通法上的禁反言原则就是为了保护相对人的信赖利益，所以也可以说英美国家的专利默示许可是建立在信赖保护基础上的［35］。国内不少学者都将信赖利益保护作为包括专利默示许可在内的整个知识产权默示许可制度的理论基础。比如，陈健教授认为：“专利默示许可只能发生于特定的情形，其存在的主要意义在于保障他人的信赖利益。”［36］浩然教授认为：“知识产权默示许可制度对被许可人的保护，即是对其合理信赖的保护，信赖保护是知识产权默示许可制度的重要理论基础。”［37］陈瑜博士认为：“就微观个案来看，专利默示许可旨在保护相对人的信赖利益，盖此种信赖源自于专利权人的行为表示，并不是无中生有。”［38］袁真富教授不但认为“专利权人的默示行为让被控侵权人产生了被允许使用其专利的合理信赖”是专利默示许可适用的实质条件，还总结了专利默示许可下合理信赖成立的三项要件：信赖产生的社会基础是诚实信用原则；信赖产生的事实基础是特定的行为情境；信赖产生的理性基础是理性人标准［39］。我国法院在处理因为技术标准和技术推广产生的专利侵权纠纷时，多确认存在对专利技术使用的默示许可，体现了信赖利益保护的思想。最高人民法院就一起专利侵权纠纷案件在给辽宁省高级人民法院的答复中认为，由于我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度，在专利权人参与或同意将其专利技术纳入技术标准而标准文件未披露专利信息的情况下，他人根据技术标准实施专利技术的行为不视为专利侵权行为①参见《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（［2008］民三他字第4号）。虽未言明，但是该答复体现了对技术实施人因为信任技术标准的开放性这一信赖利益的保护。在江苏省高级人民法院审理的另一起因为技术推广引发的专利权纠纷中，法院认为专利权人将其专利纳入国家科技推广项目，并推荐设计公司采用其专利技术进行设计，势必引发后续被告按图纸施工和按图制造的行为；专利权人的上述行为，使被告有合理理由信赖专利权人具有许可他人实施专利的意思②参见2009年江苏法院知识产权司法保护典型案例之“江苏优凝舒布洛克建材有限公司诉江苏河海科技工程集团有限公司、江苏神禹建 设 有 限 公 司、扬 州 市 勘 测 设 计 研 究 院 有 限 公 司 侵 犯 专 利 权 纠 纷 案”［EB／OL］.http：／／blog.sina.com.cn／s／blog＿4cadcd270100m1g7.html.2020-03-02.。将信赖利益保护作为专利默示许可的理论基础，在我国获得了学理和实务上的支持。
（三）利益平衡理论
利益平衡是指在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”［40］。当一个社会在抽象物上确立了财产权，它就面临着某种广泛的威胁权力被集中到少数人手中的危险［41］，因此需要充分平衡知识产权权利人与社会公众之间的利益关系。知识产权法从促进科技文化进步和经济社会发展的最终目标出发，始终在私人权利和公共利益之间找寻平衡，希冀通过最合理的制度安排达到二者的统一，进而最大程度、最高效率地实现上述最终目标［42］。利益平衡是知识产权法的基石［43］。专利默示许可担负着调节利益平衡的使命，是实现专利法上利益平衡的一种制度建构，这也是其作为制度性存在的真正价值［44］。1997年，日本最高法院在审理BBS案时即根据利益平衡原则的指引确认专利默示许可的存在。BBS是一家德国制造企业，在德国和日本就某种新式车轮拥有同族专利。日本企业Auto在德国从BBS手中采买这种专利车轮后将其进口到日本并销售给日本企业Lacimex，再由Lacimex在日本国内零售。BBS在日本起诉Auto和Lacimex侵犯其进口权和销售权。日本法院审理后认为，由于BBS已经通过首先销售获得了足够的报偿，且在销售时没有对购买人的后续行为进行任何限制，为了鼓励交易，为国际贸易创造条件，考虑到国际贸易中的货物自由流动和专利权人利益的平衡，应当认为专利权人赋予了购买者和再购买者可以在日本自由处置货物的默示许可［45］。日本最高法院选择将默示许可作为解决平行进口问题的方法，充分考虑和实现了专利权人进口权和买受人自由贸易权之前的利益平衡，比起刚性的专利用尽原则更能满足不同案件当事人的多元化需求［46］。我国最高人民法院在处理专利默示许可案件时也体现了对当事人利益平衡的考量。福药公司从专利权人微生物公司和方圆公司处购买了原料药，然后将原料药加工成了专利权人享有专利的药品并进行销售。微生物公司和方圆公司起诉福药公司专利侵权。最高人民法院审理后认为，如果某种物品的唯一合理的商业用途就是用于实施某项专利，专利权人或者经专利权人许可的第三人将该物品销售给他人的行为本身就意味着默示许可购买人实施该项专利。鉴于微生物公司和方圆公司销售的原料药只能用于制造其专利产品，没有其他合理用途，所以法院判定被告的行为不构成专利侵权。虽然最高人民法院没有直接使用利益平衡的语词，但是所提出的“唯一合理的商业用途”的评判标准，有效实现了对专利权人和购买人之间利益关系的平衡：既然专利权人已经通过销售行为获得了对价利益，购买人自然也应当有权正常利用所购买的商品，难以想象专利权人和购买人可以达成一项对一方当事人没有经济意义的交易。
（四）机会主义理论
机会主义理论来源于新制度经济学，主要关注机会主义行为的成因、表现及其规制。在新制度经济学看来，所谓机会主义行为是指在信息不对称的条件下一方当事人追求自身利益最大化而不顾及对方当事人利益和合理预期的行为［47］。机会主义行为的根源是人的逐利本性，信息不对称和人的有限理性则为其提供了滋生土壤［48］。人的逐利本性在经济学和法学的认知上体现为经济人假设。所谓经济人，是在利己心的推动下进行活动、通过此等活动增进社会福利的人。亚当·斯密深入论述了经济人的特征：“由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值达到最大程度，他所盘算的只是他自己的利益……他追求自己的利益，往往是他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”［49］经济人假设包含三项基本判断，即经济主体的完全理性、完全意志力和完全自利，前两项都服务于第三项［50］。经济学和法学的整个制度架构都建立在经济人假设之上。所谓信息不对称是指在交易中当事人拥有的信息不同，掌握信息比较充分的一方较信息贫乏的对方，往往处于更为有利的地位。其中为交易一方拥有但不为对方所知道的信息称为非对称信息。信息不对称几乎无处不在。产生于交易前的非对称信息，称为事前的非对称信息；产生于交易后的非对称信息，称为事后的非对称信息。事前的非对称信息导致逆向选择（adverse selection），即掌握信息的人将会利用信息实现自身的利益，而损害缺乏信息的人的利益。事后的非对称信息导致道德风险（moral hazard），即拥有信息的一方签订协议后，倾向于通过某种方式将成本转嫁给缺乏信息的另一方［51］。通过“机制设计”（mechanism design）让拥有信息的一方向缺乏信息的另一方进行信息传递，是抑制机会主义行为的根本方法［52］。
合同交易是机会主义行为的高发领域。合同上的机会主义行为主要表现为“履行合同义务的一方当事人，虽然没有必然违反明示的合同条款，但是违背了另一方当事人对于合同的预期，从而导致财富从另一方当事人（单方面）转移到履行合同义务的当事人”［53］。在专利权人与专利技术使用人的互动关系中，专利许可与专利侵权并非泾渭分明，在专利权人与专利技术使用人之间的法律关系不清晰时，二者都倾向于做出对自己有利的解释，所以存在着诱发机会主义的巨大空间。如何通过“机制设计”抑制机会主义的产生，就成为摆在国家面前的一项重要课题。知识产权默示许可突出反映了这种需求，能够克服或者缓解机会主义行为对许可交易带来的损害，机会主义理论是知识产权默示许可制度构建的恰当理论基础［54］。默示许可是在专利权人行为基础上的合理推定，以公平和诚信为根本指南，只要行为传达出了许可的意思，就不容许专利权人出尔反尔，能够有效抑制专利权人的机会主义行为；同时如果专利权人缺乏相应的行为意思，法院也不会支持专利使用人的抗辩。默示许可根据当事人的行为推定许可的存在，避免了冗长的磋商和谈判过程，节省了订立书面许可合同的各种费用，从而有效降低了缔约成本，所以默示许可实为一种高效的“机制设计”。莱姆利教授深入讨论了标准中的专利问题，认为在标准专利中确立默示许可能够减少知识产权所有人的投机主义［55］。在专利权人参与技术标准化的过程中，权利人与标准制定组织、标准实施者之间的信息是不对称的，如果放任权利人隐瞒专利信息而后进行专利伏击，将会引发严重的道德风险。在专利权人违反披露义务的情况下认定默示许可的存在，有助于从根本上克服专利权人借助专利和标准耦合形成的优势地位攫取高额垄断利润的机会主义行为。前文述及的最高人民法院给辽宁省高院的复函（［2008］民三他字第4号）中对标准专利的处理思路，即充分体现了这种精神。
（五）特征总结
与普通法系相比，大陆法系对专利默示许可理论基础的探讨呈现如下特征：（1）主要是学者们针对法院判决所进行的理论升华，学院派风格鲜明，理念性较强，实用性较弱。在大陆法系国家的法院对专利默示许可案件的判决中，虽然也会流露出法官处理此类案件的价值取向，但是往往比较隐晦，有关专利默示许可案件裁判的理论基础基本都是由学者们总结完成的。大陆法系的法官倾向于严格遵循司法权与立法权分离的宪政原则，努力维护一个完全司法者的印象，所以在处理案件时满足于对成文法规则的逻辑演绎［56］，很少脱离法律条文探讨法律背后的价值理念问题。对纷繁复杂的司法案件进行理论上的归纳总结，透视案件背后的价值理念并据此完成类型化，主要是由专注理论研究的法律学者们完成的。对专利默示许可案件理论基础的探索同样也不例外。理性思辨乃学者之所长，所以大陆法系有关专利默示许可理论基础的四项总结，实为法理学有关法律价值取向的另类表达，显现出极强的理念性。（2）试图为所有类型的专利默示许可提供一种一元化的理论基础，倾向于创建一种有法律约束力的封闭分析范式。大陆法系学者为专利默示许可所总结的四种理论基础，并非匹配不同类型的案件，而且理论学说之间具有高度的同质性，因此相互间形成了适用上的竞争性。每种理论学说都试图说服法官被采用，用来解决所有类型的专利默示许可案件。这与普通法系四种理论基础分别适用于不同类型的专利默示许可案件，表现出重大的不同。大陆法系的四种理论学说力图嫁接于民法或专利法的基本原则之上，取得一种规范地位，以实现约束法官的思维过程和裁判结论的目的。各种理论学说都没有设置适用上的例外，先验性地认为能够用于解决所有类型的专利默示许可案件。实际上，由于某些理论涵摄力不足，无法有效覆盖特殊类型的默示许可案件。例如，在McCoy案①Duncan McCOY，Alex Dorsett，and Alex-Duncan Shrimp Chef，Inc.v.Mitsuboshi Cutlery，Inc.，and Admiral Craft Equipment Corporation，67F.3d917（Fed.Cir.1995）.中，CAFC在专利权人违约的情况下为了维护相对方的自救权而认定默示许可存在，这种情形是意思表示理论、信赖保护理论和机会主义理论都无力解释的，甚至能否适用利益平衡理论都不是没有讨论的空间。可见，大陆法系的四种理论学说所创建的封闭分析范式，并不能完全满足专利默示许可案件的需要。（3）各种理论学说的内容都比较抽象，基本处于法律原则乃至更为空洞的法律理念的地位，对专利默示许可司法实践的指导性很弱。由于所有理论学说都试图覆盖各种极不同类的默示许可案件，因此必然具有较高的抽象性。正如黑格尔所言，越抽象、越普遍的东西，也就越贫乏、越空洞。这些抽象的理论学说都不具有法律规则的逻辑结构，行为模式极其模糊，法律后果晦暗不明，在司法实践中几乎难以实际应用。例如，在上文提到的BBS案中，日本最高法院借助此案改变了已经沿用了30年的平行进口法律规则。在之前的案件中，专利权人所提出的专利权国别独立和市场价格国别差异的理由都被法院接受了，并不认为专利权人利用进口权禁止平行进口有违利益平衡，那为何同样的理由在BBS案中就行不通了呢？当然，根本的原因是国际贸易自由化趋势所致，但是也说明利益平衡原则并无定型化的内容，提供不了确切的指引，给人一种公说公有理婆说婆有理的不确定感。实际上，这些理论学说只是给法官提供了一种愿景，而没有指明达到这种愿景的路径，这与浸润法官内心的公平正义所提供的指引也差不了多少，难怪大陆法系的法官在专利默示许可的司法个案中鲜有援引这些理论学说的情况。理论学说与司法实践两张皮的现象在专利默示许可案件上表现比较突出。
四、我国专利默示许可理论基础的重构
普通法系和大陆法系有关专利默示许可理论基础的构建，各具特色，互有优缺。普通法系的理论学说实用性强，但是比较破碎，将一项完整的法律制度分割建立在多种理论基础之上。大陆法系的理论学说统一性强，但是实用性弱，难以为司法实践提供相对清晰的路径指引。如何兼取两大法系之所长，规避其所短，实为我国专利默示许可理论基础构建成败的关键。笔者认为，构建以民法上诚实信用原则为宏观价值引领，以合同法和专利法的具体理论为微观操作指导的双层理论结构，对两大法系扬长避短的期待具有实现的可能。
（一）宏观层面：以诚实信用原则为价值引领
诚实信用原则在价值取向上与专利默示许可是一致的，诚实信用原则能够满足专利默示许可对规范依据的需求，诚实信用原则具有极大的涵摄力，足以覆盖各种形式的专利默示许可。这些理由决定了诚实信用原则适于作为专利默示许可在宏观层面的理论基础，也已经有审判人员通过司法个案认识到专利默示许可是诚实信用原则的具体运用［57］。
1.诚实信用原则能够满足专利默示许可对价值取向的追求。现代民法上的诚实信用原则来源于罗马法中的善意（bona fides）原则，在罗马法中其功能在于为非严正法律关系下的特定义务的产生提供标准［58］。西塞罗从词源学意义上，将fides解释为“行其所言谓之信”［59］，徐国栋先生将其等同于中文中的“言必信，行必果”［60］。bona是“良好”的意思，用来形容fides，二者结合后的意思为“良信”或“诚信”。诚信由主观诚信和客观诚信两部分组成，主观诚信是主体对其行为符合法律或具有合道德内容的个人确信，客观诚信是一种课加给主体的具有明显的道德内容的行为义务［61］，前者要求人们具有尊重他人权利的意识，后者要求人们正当地行为［62］。诚实信用为市场经济活动的道德准则，为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，要求市场参与者在不损害其他竞争者和社会公共利益的前提下追求自己的利益，隐约地反映了市场经济客观规律的要求［63］。诚实信用原则的目标就是要在民事活动中实现双重利益关系——当事人之间的利益关系以及当事人与社会之间的利益关系——的平衡［64］，在利益失衡时发挥调整作用，使利益平衡局面得以恢复，以维持基本的社会经济秩序。总而言之，从价值取向来讲，诚实信用原则就是要求人们在主观上秉持善意，在客观上维持利益平衡。专利默示许可源于英美法，其理论基础在于禁反言原则。禁反言原则的根本取向就是制止当事人出尔反尔的不诚信行为，以保护相对人的信赖利益和交易安全，具有一定的道德法律化倾向［65］。可以看出，专利默示许可与诚实信用原则都要求在主观上秉持交易道德，在客观上实现公平公正，二者的价值取向是一致的，而且都是以客观层面上的要求为主，以主观层面的要求为辅。
2.诚实信用原则能够满足专利默示许可对规范依据的需求。与英美法系不同，大陆法系强调成文法的根基作用，要求一切法律活动都必须建立在国家制定法的基础上［66］。虽然大陆法系国家也重视判例的作用，但是判例本身不构成独立的法源，先例只能作为裁判说理的依据，而不能成为在后案件的准据法。近年，最高人民法院高度重视知识产权案例指导制度的建设，但是最高人民法院也一再强调“构建案例指导制度不是要创设一种新的法律渊源”［67］，不改变我国的成文法传统，裁判的依据仍然必须建立在现有成文法律之上。对于专利默示许可，除了国家知识产权局2016年发布的《专利侵权行为认定指南（试行）》外，目前尚没有任何一部法律、行政法规或司法解释做出明确规定。《专利侵权行为认定指南（试行）》属于部门规章，根据《立法法》的规定只能作为人民法院处理案件的参考，同时该指南有关专利默示许可的规定极为简陋，根本无法满足案件处理的法律需求。在这种境遇下对法律原则的依赖就变得不可避免，寻找合适的法律原则才能确保法院裁判在形式上的合法性。前文提到的信赖保护理论、利益平衡理论和机会主义理论，其实是默示许可所要达到的价值目标，其各自本身并不具有规范属性，无法作为案件处理的法律依据。意思表示理论虽然同时为一项基本的民事法律制度，但由于其涵盖力不足，在若干情形下，也难以独立成为案件处理的法律依据。诚实信用原则规定在我国《民法总则》第七条，鉴于其与专利默示许可在价值取向上的一致性和极大的涵摄力，完全可以作为专利默示许可案件处理的规范依据。虽然诚实信用原则作为法律基本准则，不具备具体法律规范的逻辑结构，难以直接用于案件裁判，但是可以为裁判者提供价值判断方案、进行法律和合同的解释和漏洞补充［68］。全国人大常委会2019年新公布的《〈中华人民共和国专利法修正案（草案）〉征求意见稿》增设了“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则”的规定，若该修正草案能够获得通过，将使得专利默示许可建立在诚实信用原则之上具有更直接的法律依据。
3.诚实信用原则能够为专利默示许可提供统一的理论基础。理论的魅力在于其适用上的普遍性，使得人们能够通过有限的注意力掌握大量的纷繁复杂的事物。普通法将专利默示许可视情形的不同建立在多种理论基础之上，给人一种支离破碎的感觉，不利于对专利默示许可案件共同本质的把握。专利默示许可是一个否定性概念，包括了一切非明示的许可行为，来源于专利权人的各种行为和间接言辞，因而极为丰富多样。有学者根据已有文献和案件，非穷尽地列举了8种较为常见的专利默示许可类型，即基于技术标准、技术推广、产品销售、产品修理、先前使用、原有协议、违约行为、平行进口等产生的默示许可［69］。不同情形下的默示许可在构成要件和法律效果方面都存在显著的差异，除非有一个涵盖性极强的概念，否则难以成为专利默示许可的共同理论基础。就前文提到的大陆法系四种理论学说而言，由于涵摄力不足，都存在难以解释的默示许可情形。诚实信用原则居于民法“帝王条款”的地位，似君临天下统合一切，包含了主观善意和客观平衡两个方面的要求，完全可以涵盖一切形式的专利默示许可，能够为其提供统一的理论基础。对于如何理解诚实信用原则，我国民法学界存在“语义说”和“一般条款说”两种观点，“语义说”因囿于词汇本身的字面含义而作用范围较窄，“一般条款说”着眼于立法价值取向主张一个宽泛的适用范围。现“一般条款说”已经成为民法学界的通说，学界一致认为诚实信用原则的要求可以列举但却不能穷尽，因此给诚实信用原则下一个确切的定义几乎是不可能的［70］。诚实信用原则的遵守构成了法律上往来的基础，因而，凡有法律上特别约束时（如债权法、物权法）均可适用［71］。诚实信用原则是来源于社会道德、生活中的一个“活”的变化的概念，其含义是开放和发展的，能够使民事法律与社会生活的发展变化保持动态的适应性，这就为将来新型专利默示许可的出现储备了理论基础。
（二）微观层面：以合同法和专利法理论的协同为具体指导
诚实信用原则虽然可以为专利默示许可提供宏观指导，但是由于其内容比较抽象，在操作层面能够为专利默示许可提供的具体指引并不多。法律原则是具有高度的一般化层别的规范，它不能直接用来对某个裁判进行证立，还需要进一步的规范性前提［72］。法律规则将法律原则的要求具体化并将之与一般的法律效果相联系，从而间接地实现了法律原则的基本要求。合同法和专利法上具体理论可以而且也应当成为诚实信用原则在专利默示许可事项上的执行手段。专利默示许可因为同时涉及专利权和合同关系，所以既是专利法上的制度，也是合同法上的制度，要同时考虑满足专利法和合同法的共同要求。这种满足不是专利法与合同法规则的简单叠加，而是要实现二者在专利默示许可事项上的有效协同。具体来讲，合同形式理论、合同对价理论和合同解释理论，在充分考虑专利权特殊性的条件下，将成为有效解决专利默示许可案件的具体法律理论，能够为其提供具体的理论基础。
1.合同形式理论对专利默示许可形式的证成。合同是平等民事主体之间以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的具有法律约束力的合意［73］。合同的形式就是这种合意的外在表现方式［74］。合同自由是近现代民法的基本原则，形式自由是合同自由的题中应有之义。从历史发展来看，合同形式经历了一个从严格到自由的过程，法律约束力的形成原因从程式化的行为全面转换为当事人表达出来的意思本身［75］。对于旨在引起法律后果的意思表示而言，形式成了一个并非必不可少的因素［76］。这是因为，在订立合同时，如果强求当事人必须完成某种“要式”（例如实施某种行为或撰写书面），则当事人的意思就不可能具有一种支配的力量，因为任何“形式”都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实意思［77］。原则上，除非法律有特别规定或者当事人另有约定，合同的订立并无形式要求，口头之表示已足，可以推出订立合同意思的特定行为也是可以的［78］。在专利默示许可中，虽然缺乏权利人对于许可意思的明确表达，但是通过权利人的行为以及间接言辞仍然可以推定出存在许可的意思，所以此时认定当事人之间存在许可合同关系能够得到合同形式理论的支持。从2008年我国专利法修正前后对于专利许可合同形式的要求中，能够更清楚地看出这一点。在2008年第三次修正之前，专利法要求专利许可应当订立“书面实施许可合同”①《中华人民共和国专利法（2000修正）》第十二条：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”，这似乎没有为专利默示许可保留生存空间。但是最高人民法院在根据专利法（2000修正）处理的一件默示许可案件中写道：“该规定并非效力性强制性规定，未订立书面实施许可合同并不意味着必然不存在专利实施许可合同关系。因此，专利实施许可并不只有书面许可一种方式，默示许可亦是专利实施许可的方式之一。”②中华人民共和国最高人民法院（2011）知行字第99号行政裁定书。2008年专利法第三次修正时在专利许可合同条款中删除了“书面”二字。曾参与专利法第三次修正的尹新天指出：“将修改前本条中的‘书面’二字删除，其主要目的并非在于鼓励人们以口头方式订立专利实施许可合同，而在于通过此举为在必要的情况下认定实施专利的默示许可扫除障碍。”［79］这意味着从专利法的角度来看，专利实施许可同样可以默示的形式。综上，从合同法和专利法的双重视野来看，当事人完全可以通过行为等默示手段表达许可的意思，形成许可合同关系。这就是专利默示许可在合同形式方面的理论基础。
2.合同对价理论对专利默示许可内容的证成。合同法调整的是动态的财产交易关系，等价有偿是对合同关系的基本要求。虽然合同并非必须为有偿，尚有无偿合同的存在，但有偿合同实为合同之常态。合同等价有偿的规范基础在于《民法总则》和《合同法》上的公平原则③《民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”。所谓公平，从罗马法来讲就是其所谓的“各得其所”，也就是柏拉图所说的给予每个人他应得东西的那种稳定而永恒的意志。公平原则在当代合同法上主要体现为给付与对待给付之间的等值性［80］。在双务合同中，一方向另一方提供了给付以后，就应获得“适当的”、与给付的价值相适应的对待给付［81］。这就是合同上的对价理论，它主要包括两个方面的要求：一是必须存在对待给付，而不能一方当事人一无所获。例如，在专利权人销售了只能用于实施其专利的产品或产品零部件、原材料的情况下，根据合同对价理论，应当认为买受人获得了实施其专利的默示许可，否则等于买受人一无所获。二是给付与对待给付之间的等值性。基于意思自治原则，这种等值首先是一种主观上的等值，但在当事人意思表示有瑕疵或缺乏明确约定时，需要考虑采取一种较为客观的方法确定对待给付的具体内容。对于专利默示许可而言，当事人对于许可的类型、权项、地域等必要事项往往缺乏明确表示，即使确认默示许可的存在仍需要根据对价理论对许可内容的范围做出认定。在就默示许可内容的范围做出认定时，需要充分协同专利法的相关理论。以专利许可的类型为例，专利许可一般分为独占许可、排他许可和普通许可，其中独占许可和排他许可对权利人利益影响巨大，除非根据权利人的行为能够明确推出授予独占或排他许可的意思，一般认为默示许可的被许可人获得的仅是普通许可。在许可权项和地域范围的认定上，同样需要充分尊重专利许可实践中的习惯性做法。总之，在确定专利默示许可的内容时，需要充分考虑合同法理论和专利法理论两个方面的要求，使二者形成有机融合。总体而言，合同法理论提供的是一种较为“形式化”（对价的抽象存在）的支持，专利法理论则提供一种更为“实质化”（对价的具体内容）的支持。
3.合同解释理论对默示许可关系的证成。合同解释有广狭义之分。狭义的合同解释仅指对于合同条款所用词句含义的阐明，广义的合同解释尚包括对合同缺隙的填补。两种解释均力图实现合同的含义明确、条款完备，从而使得合同项下的交易关系能够顺利进行下去。由于作为权利义务载体的语言文字的局限性、主体意识的局限性以及交易成本的影响，合同常常出现歧义和空白，以上两种合同解释往往不可避免［82］。由于两类合同解释在实践中均广泛存在，故广义的合同解释乃合同理论上之通说。从广义上来讲，所谓合同解释是指把握合同所使用语言、文字的意义，以阐明当事人真意，从而确定、补充或修正合同内容的作业［83］。专利默示许可有多种分类方法，基于合同解释论的角度，可以将默示许可分为基于原有许可协议的默示许可和无明确许可基础的默示许可。基于原有许可协议的默示许可，可以根据狭义合同解释予以证成。所谓基于原有许可协议的默示许可，是指专利权人与被许可人就特定技术的使用许可签订了协议，后专利权人试图利用后来的取得覆盖该技术的专利权否定被许可人的使用权，法院基于对原有协议相关条款的解释确认被告拥有实施在后专利权的默示许可。前文述及的AMP案是这方面的一个典型案例。美国索赔法院审理后认为，本案是一个合同解释问题，根据AMP与美国政府达成的原有许可协议，美国政府获得的是实施AMP所开发的特定技术的权利，而不限于某项专利权，基于此美国政府获得了实施AMP在后获得的Vinson专利的许可。美国索赔法院通过对原有协议有关条款的解释化解了这一法律纷争。但是对于专利默示许可案件而言，无明确许可基础的默示许可居于绝对主导地位。无明确许可基础的默示许可虽然也存在于一定的合同关系之中，但是却无法通过狭义合同解释加以解决，此时只能通过广义合同解释——合同漏洞补充——进行填补。以基于专用品销售产生的默示许可为例，由于专用品除了用于实施专利外无其他用途，如果此时买受人无权实施专利，将会导致该买卖关系对买受人而言无实际意义，基于诚实信用原则，得认为买受人取得了专利实施的许可权。CAFC在Bandag案中提出了著名的两步测试法，即如果权利人所销售的产品不存在非侵权用途，且销售环境也支持默示许可的存在，则应当认为买受人基于买卖合同获得了专利实施的许可权①Bandag，Ine.v.AI Bolser’s Tire Stores，Inc.750F.2d903，（Fed.Cir.1984）.。CAFC在本案中即采用了合同漏洞补充的方法解决了专利默示许可的问题。可见，合同解释和漏洞补充理论能够对默示许可关系的存在起到有力的证成作用。
五、结语
法律规则并非法律理论之演绎，司法案件的解决之道亦无需服从于某种理论。但是通过法律理论我们能够更深刻地认识法律规则，借助法律理论亦能有效增强司法裁判的说服力。法律理论证明了个案对普遍性的遵从，而普遍性包含了象征法律与绝对真理之间联系的普遍有效的概念或洞见［84］。对普遍性的遵从意味着合法性的获得和公正性的存在。所以，即使如不求理论之完美的普通法系也在努力营建专利默示许可的理论基础。普通法系将专利默示许可的理论基础建立在衡平禁反言、法律禁反言、行为和默许等四种理论学说之上，每种理论学说都有构成要件上的规定性，具有融理论与规则于一体的特征。这种理论基础虽不具有一元化的形式美感，却也能够实实在在解决实际法律问题，是英美文化传统中实用主义价值哲学的生动再现。大陆法系国家专利默示许可制度远未发达，有关其理论基础的学说亦众说纷纭、莫衷一是。现有的四种理论学说，虽具有一元化适用的形式美感，但或缺乏规范基础，如信赖保护理论、利益平衡理论和机会主义理论；或难以覆盖专利默示许可的各种情形，如意思表示理论，均具有实用性不足的缺憾。于法律传统而言，我国形似大陆法系，但晚近以来力图兼取两大法系之长，臻于理论同一的形式美与规则实用的实质美。专利默示许可理论基础的双层结构，有望同时满足上述两个方面的需求。诚实信用原则在宏观层面为专利默示许可提供一元化的理论基础，能够彰显专利默示许可制度之道；合同法与专利法理论的协同在微观层面为专利默示许可提供多元化的理论基础，能够满足专利默示许可制度之用。双层理论结构的架设，既照顾到了我国的法律传统，又满足了司法实践对适用规则的追求，实为我国专利默示许可理论基础构建的可行方案。
