我国专利证券化的模式及其制度构建

沈云樵 孙丽娜

（1.澳门科技大学 法学院，澳门999078；2.山西大学 法学院，山西 太原030006）

在知识经济时代，无形资产在企业资产价值中的比重不断增长，企业的融资聚焦于知识资产，知识产权证券化因其使知识产权人在取得融资的同时继续享有专有权的优势也进入了政策热点的范畴［1］。2016年《国务院关于印发“十三五”国家知识产权保护和运用规划的通知》中提到探索知识产权证券化业务及信托业务①探索开展知识产权证券化和信托业务，支持以知识产权出资入股，在依法合规的前提下开展互联网知识产权金融服务，加强专利价值分析与应用效果评价工作，加快专利价值分析标准化建设。，2017年《国务院关于印发国家技术转移体系建设方案的通知》再次强调要开展知识产权证券化试点，2018年《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》，以及2019年《粤港澳大湾区发展规划纲要》与《中共中央、国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》中也均提到应当将试点知识产权证券化作为特区建设的要点。

专利权是科技驱动创新的最直接体现，当前技术交易活跃［2］。鉴于专利权的权利范围与终止的不稳定性、权利处置的不确定性均不同于普通资产证券化的特点，为化解因此带来的系统性风险，促进专利融资与运营，专利证券化需要进一步得到法律规制和制度保障［3］。由于我国对资产证券化的相关研究起步较晚，并且在前期的研究中缺乏市场案例支持，我国的专利证券化发展仍存在许多问题，发展前景依然有较大限制，具体表现为：第一，法律法规的缺位引发市场主体在模式探索中陷入权益无法得到有效保障的困境；第二，相关监管的缺失将导致不规范的市场操作，特别是基于专利证券化的特殊风险形式，风险防范机制不甚成熟，对金融市场安全产生实质威胁。因此，我国亟须构建系统的专利证券化法律制度，相关的对于专利证券化的深入研究意义重大。

一、专利证券化的模式类型与比较分析

对于创新型企业而言，专利证券化有助于企业通过无形资产证券化方式实现融资，而投资人则通过资产组合来分散承接的风险，在证券化交易过程中，交易结构呈现出多样性［4］。每一种交易结构都存在法律风险和交易成本，一个国家或地区采取何种专利证券化模式，需要结合当地的法律环境和营商环境，以满足专利权人基于不同融资需求可以低成本、高合规选择相适应的交易模式为原则，而长远来看，这些在构建专利证券化法律制度的过程中产生的实践，不仅为我国的市场主体选择专利证券化交易模式提供分析样本，也为相关立法的推进提供丰富的案例和经验。

（一）专利证券化模式类型

当然，所谓的专利证券化模式类型，不仅仅是学术意义上的分类，也是对市场实践的观察研究后的统计，但是鉴于模式类型问题根本上影响到我国的专利证券化立法，因此需要提前做出分析和研判，此点不可不察。不管是传统的融资租赁模式、专利许可授权模式，还是最近新兴的供应链模式，抑或是备受瞩目的信托模式，无一不是对发达国家资产证券化成熟市场和我国资产证券化早期市场综合分析的结果。

1.融资租赁模式

在融资租赁模式下，承租人将自己享有的专利权转让给融资租赁公司，再由融资租赁公司回租给承租人，由承租人以租赁的方式继续使用该专利，形成稳定的现金流。这种模式可以克服无形资产缺点，使其不稳定的收益性得到一定的补强，从而构成优质的基础资产，保障证券秩序的运行平稳。而针对融资租赁模式下带来的承租人退租、承租人无权处分出租物等可能导致资金链出现问题的新情况，该模式可以通过差额支付制度予以调整。

以融资租赁模式实现专利证券化，通常采用的融资租赁方式是售后回租，其发挥专利产品作为基础资产产生稳定资金流的能力有限，主要利用金融手段为承租人带来资金［5］，在专利价值实现的角度而言上可能会稍显美中不足。从交易过程来看，承租人将专利整体出售给资产服务机构后直接获取了出售专利的费用后获得资金，再通过定期支付租金的形式取得专利权的使用权。专利权的使用价值在这个过程中并未得到充分发挥，而是通过承租人后续的使用或者出租以实现权利价值。这样就有可能带来后续的流程实现风险问题，因此差额支付承诺以及信用增级制度在这一模式中显得尤为重要①但是较为依赖外部增信手段也导致了资产证券化风险隔离的优势被边缘化，在事实上仍有过于依赖担保的问题。。

2.供应链模式

供应链模式与融资租赁模式完全不同。在供应链模式下，专利权人依靠知识产权许可费用本身能够形成长期稳定的应收账款，而保理机构的介入可将众多的许可费用债权主体进行统一的管理，加之外部增信便可将该应收账款作为基础资产实现证券化。供应链模式是最符合一般资产证券化流程的模式，因而其特殊性与资产证券化的普通风险牢牢挂钩。许可费用的稳定性与确定性对于后续资金链的安全具有重要作用，正是资产证券化一般性风险的具体体现［6］。确定性尚可以通过合同规定等方法予以支持，但是资金稳定性受商业风险影响较大，对其风险必须通过措施予以调整。

在供应链模式下，调整风险的手段除了常规的引进差额支付承诺人对资金安全提供差额支付承诺，其引入保理公司作为资产专项计划的原始权益人②《商业银行保理业务管理暂行办法》中称“保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。”的特点也使得其风险进一步大大降低，通过使资产服务机构从债务人处取得应收账款的债权成为原始权益人，并且签订融资保理合同对应收资金进行保理，在款项不能回收的情况下提供担保，以保证应收债权的稳定性，增强证券的安全性。

3.专利许可授权模式

专利许可授权模式的核心在于由专利权人作为许可方，以独占许可专利的方式将特定专利授予资产服务机构，以其作为被许可方实施专利，资产服务机构相应取得特定专利的约定权益及再许可权利。资产服务机构作为许可方基于第一次专利许可合同而取得的对特定专利享有的权益及再许可权利，以独占许可专利的方式，将特定专利授予原专利权人作为被许可方实施专利，原专利权人根据第二次专利许可合同的约定，向资产服务机构支付第二次专利许可对应的专利许可使用费。

专利许可授权模式与融资租赁模式存在结构上的相似性，均为原始权利人通过交易方式转移权利构建现金流以实现证券化目的。但是，专利许可授权模式下不存在融资租赁模式中对于专利价值利用程度不高的问题，因为该模式下的现金流来源于对专利权使用的二次许可。但是这也随之带来了对于作为证券化基础的专利商业价值要求较高的问题，从一些实践经验，如耶鲁大学药品Zerit的专利证券化融资案件①2000年7月，耶鲁大学为了进行项目融资，与Royalty Pharma公司签订了专利许可收费权转让协议。将2000年9月6日至2006年6月6日期间的“Zerit”药品专利许可费的70%，以1亿美元转让给Royalty Pharma公司。为了支付这笔转让费，Royalty Pharma公司对“Zerit”专利许可收费权，进行了证券化处理，最终由于该药品的市场份额与价格的下降，该信托计划被迫提前清偿，证券化项目宣告失败。中我们看到，专利资产的商业性价值具有不稳定的风险［3］，必须通过专利组合形成资产池以降低其风险。此外，专利许可授权模式通过一次性的专利许可即可解决原权利企业的融资问题，没有后续交易所带来的长期风险，也是该模式殊值考虑的重要优势。

4.信托模式

知识产权证券化的信托模式广泛应用于日本与欧美的证券化领域，是信托业务在证券化领域的适用［7］。信托模式一大优势是将知识产权的权利人与管理人相区分，存在能够更好地实现社会分工和知识产权市场化的优势。知识产权准物权的产生与运行是两个区分较为明晰的领域，以专利权为代表的知识产权在产生上有较强的专业性，要求专利权人有一定的科研和实践能力，但是专利权人却并不见得一定有将专利权市场化运行的能力，而这种市场运行正是知识产权在价值实现上的关键。信托制度使得部分专精的知识产权人能够不必专注于研究权利结构和实现商业化的路径，通过信托计划他们可以实现知识产权的价值，而仅仅交付知识产权的权能，就可以获得资金收益。信托财产的权利主体与利益主体的分离，使受益人在无须承担财产管理责任的情况下享受到财产的利益，这正是信托制度的本质和先进性所在［8］。这种优势使得专利信托模式在专利证券化市场上备受关注。

（二）不同专利证券化模式间的比较分析

从现有法律规范的角度来看，依循大陆法系制度变迁的传统，制度变迁必须有法律规则的变更在先以提供合法性支持。目前，融资租赁模式与信托模式在我国的实践并没有相对完备的法律规范的支持，具体表现为：一方面，融资租赁是否适用于无形资产的问题至今未在即将颁行的中国内地的民法典中得到解答；另一方面，在信托模式下，由于我国与传统英美法系国家对于财产权概念的不同理解，我国信托法上对于作为信托财产的知识产权权属不甚明确的问题，并未予以任何规范，而且，信托登记制度作为大陆法系国家移植英美法系信托制度后做出的适应性增加制度［9］，也并未从我国法律文本中真正走入法律实践，诸如此类的问题也亟待解决。因此，在我国的专利证券化的实践中，融资租赁模式和信托模式这两种优质的专利证券化模式的可能性自然地小于其他种类的资产证券化方式。

从专利证券化的融资优势角度来看，专利许可模式与供应链模式是最符合传统资产证券化流程的模式。在这两种模式下，稳定的资金流产生于专利权的应用过程，后续资金风险也因为资产池组合和外部增信手段而极大降低。比较而言，融资租赁模式对于作为基础资产的专利权的利用度可能偏低而风险较高。其根源在于，专利许可模式与供应链模式下是一个三方交易结构，专利权人向原始权益人出让基础知识产权的收益权后，受让方直接与专利被许可人建立交易关系从而受让后续的稳定资产收益。而融资租赁模式下，仅存在一个专利权人与融资租赁公司之间的双方结构，在市场监管不到位的情况下完全可能被作为借贷手段而抛弃基础资产收益的保障性质。并且在专利权的使用过程中，最大的收益部分往往是许可使用费，售后回租模式下回租人也能许可他人使用，但是该模式对知识产权的后续许可使用没有一个稳定的要求，因此带来的风险也必然上升。

从适合的场景来看，前文所述的这些实践模式对于不同的社会经济活动均有自己的适用优势。融资租赁模式最适合的是中小型科技企业，这类企业往往资金相对紧张，且需投入较大的研发费用，研发结果往往也归属于专利权的范畴［10］。中小型科技企业通过融资租赁模式将本身需要使用的专利权进行售后回租，再获得新的资金支持，成本优势较为明显，因此融资租赁模式是这类企业需要注意的重要新型融资手段［11］。

专利许可模式在融资租赁公司的参与下，形成一个拥有三方交易结构的融资租赁模式，由专利权人作为许可方，以独占许可专利的方式，将特定专利授予融资租赁公司作为被许可方实施专利，使其相应取得特定专利的约定权益及再许可权利。融资租赁公司作为许可方基于其根据第一次专利许可合同而取得的对特定专利享有的权益及再许可权利，以独占许可专利的方式，将特定专利授予专利客户作为被许可方实施专利。同时也应当看到该种模式下，融资租赁公司其实实际上起到了管理专利权的实际职能，与信托公司在信托模式中的作用非常相似，也吸收了信托模式的除资产天然隔离以外的其他优势。这种模式同样适用于科技型中小企业，且对于企业来说风险性与管理复杂性更低，更适用于那些研发出的专利不适合自身管理使用的科技型公司。

供应链模式引入保理公司，为原始权益人的收益提供了保证，又常规性地加入了差额支付承诺，可以看出，该模式对于知识产权应收账款的稳定性要求较高。从可复制性而言，如果某个企业对上游供应商垫在大量长期应付的版权许可费、专利许可费或商标许可费，如实践中拥有较好资信的一些在线视频平台公司，再提供适当的增信，就可通过供应链模式将该等基于知识产权许可使用的应付账款作为基础资产发行ABS产品。这种模式在国外同类型的视频网站或是电影巨头公司中也多有应用，如梦工厂和Netflix的大额ABS①梦工厂曾自1997年至2002年年间三次大规模发行电影版权支持证券，总额达到将近20亿美元。Netflix在2017年至2018年间更是以自己的原创内容发行了将近70亿美元的债券。［12］，国内同类型公司可以考虑这个融资路径。

二、我国专利证券化的制度缺陷

经过多年的资产证券化探索，我国关于专利证券化的法律基础仍然较为薄弱，存在诸多结构性缺陷。我国专利证券化法律制度的构建工作极为繁杂，其中涉及专利法、合同法、信托法、证券法等法律部门，需要协调诸多监管机构，要毕其功于一役尚存在较大困难。专利证券化属于新类型的资产证券化操作，也是全新的融资方式，通过对我国可能采用的专利证券化模式，以及现有法律基础的全面检视，发现存在较多的立法空白或难以协调之处，显然难以满足专利证券化规范发展的需求。

（一）专利证券化缺乏法律确认

对于专利证券化而言，首当其冲的是其法律定性上的难题：

第一，专利权未纳入融资租赁标的范围。融资租赁的对象是否包括无形资产，在政策或者学说上皆无定论，这对于实践是一种巨大的阻碍。我国《合同法》第二百三十七条规定，“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”2014年中国银行业监督管理委员会颁布的《金融租赁公司管理办法》第四条规定，融资租赁交易的交易物为固定资产，而根据会计法的规定，不具有实物形态、以隐形形式体现的专利权、商标权等无形资产应不属于固定资产的范围。由此可见，我国现行法律对知识产权作为融资租赁物存在排斥态度［13］。这种现实状况下，融资租赁模式在资产证券化领域的推广存在法律阻碍。但是，在知识产权证券化的融资租赁模式的实践中，市场探索的脚步已经突破前述法律法规的框架。如果法律不能与当下的经济发展形势相适应，阻碍了市场经济的发展，则法律极有可能被束之高阁，权威性受到损坏。

第二，信托法中财产权的含义不清晰。专利证券化的信托模式是广受成熟资本市场欢迎、经得住国际考验的一种有效融资方式，但是在我国却受到信托权利法律规范不明晰的限制，导致市场反响平平。由于我国目前对资产证券化过程中资产转让的“真实销售”的认定以及SPV机构的地位缺乏法律规定［14］，使得资产证券化的一大优势即风险隔离在实践上可能存在难以实现的危险。但是由于信托制度中对于信托财产的独立规定，信托计划天然地可以实现资产证券化隔离破产风险的优势。另一个问题是，信托财产权属不明确。我国《信托法》第二条中将信托定义为一种财产的“委托”①《信托法》第二条：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”，这样一种语义不甚明确的说法与信托财产必须实现从原知识产权权利人向信托机构的所有权转移的信托机制是违背的，导致知识产权信托融资机制运行中信托财产权属不明，信托机构的对信托财产处分权受到限制②且由于我国《信托法》并未实质上认可受托人对受托财产法律意义上的所有权，因此并不具有真实销售的意义。［15］。由于英国传统信托制度有普通法与平衡法调整的双重所有权存在，其财产所有理念与我国明显不同。在普通法上，信托的所有权的内容首先表现为受托人对信托财产的占有，虽然这是一种不完全的占有，但也能够保证受托人在法律上对于财产的完全处分。在衡平法上，所有权则表现为对受益人信托财产的受益权。衡平法上的所有权这种说法，大陆法系则以“受益权”取而代之，这种“所有权”赋予信托受益人对信托财产的追及权，即衡平法上的追踪权，其权能更为完整，更像是大陆法系意义上的“所有权”。而我国《信托法》所赋予信托财产的委托性质，使得其对于财产的所有权根本没有涉及，即使信托法规定了信托的登记问题，也不能直接得出信托法确认了信托财产权转移的结论。我国《信托法》对信托财产的所有权问题既没有明确的规定，也找不到可以推定其所有权归属的相关条文，这样就使得信托机构对于财产的处理的合法性受到质疑。这种质疑给实务中的信托业务带来了消极影响［16］，其处理没有合法性来源自然也难以确认信托机构对于财产的处分地位。

第三，专利证券化过程中关于债权转让通知的制度障碍。这里所谓的障碍，主要是指在专利证券化过程中，当出现作为配套措施的保理业务时，传统的债权转让风险制度的缺陷——特别是债权转让通知的制度设计缺陷——会暴露出来，导致专利证券化模式的失败。一般而言，基于合同法关于债权转让通知的规定，债权转让未经通知的，对债务人不发生效力。但是，在保理纠纷实践中，保理人在未通知债务人的情况下，通常起诉的是原债权人，导致保理等同于借款，继而无法真正发挥保理的作用。这一缺陷亦对专利证券化发展造成严重阻碍，专利权人在融资后仍然面临被追索的风险。同时保理人则一方面因承受通知的负担而不予通知，另一方面保理人并不关心债务人的偿债能力和基础法律关系的真实性，在无法实现其权利之时径直向专利权人主张补偿，这一状况与保理本身债权让与的本质相违背，也使得专利权利人不但无法实现融资的目的，而且极易陷入诉讼的风险之中，同时造成专利资源的浪费。

（二）专利证券化配套制度的缺位

由于专利证券化的实现途径不稳定性较强，容易受到市场风险和专利自身价值波动的冲击［17］，为了防止市场对这种新形式的融资手段的不当或者错误利用，有必要将专利证券化放在资产证券化的大框架下做出一些具体的规范，以提高知识产权市场化、法治化程度，促进相关市场健康发展。比较我国当下的证券化实践和国外发达市场的成功经验，我国目前的专利证券化存在着以下监管问题：

第一，没有统一的基础资产评估制度。专利资产评估是专利证券化过程中的重要环节之一，不仅影响到投资人购买证券时的选择，还涉及资产销售的认定以及资产专项计划的后续实现［18］。但是当前我国的基础资产评估尚未形成市场和官方共同认可的统一标准，2001年9月颁布实施的《资产评估准则一无形资产》也没有实施细则［19］。专利权价值评估具有其特殊性，其规定的成本法、收益法和市场法三大评估方法也不乏其局限性，导致无形资产评估无法得到客观准确的数据，不同的评估机构的评估结果误差很大。

第二，缺乏配套的信息披露机制。专利证券化中的信息披露是专利证券化风险防范的重要制度，对于保障投资者权益而言极为必要，此外还有利于监督管理部门对相关事务进行有效的证券监管。目前我国对相关行业的监管规范主要源于《证券法》，但是，在现行《证券法》之下专利证券化的相关业务仍然缺乏具体的、明确的法律依据与指导［20］。

第三，证券信用评级与增级系统的权威性需要增强。在证券化过程中，专利证券信用评级制度除了上述的基础资产评估方法上已经存在的问题，还存在评级利益牵扯大、社会公信力不足的问题，而这是阻碍专利证券投资者投资信心的关键。而现有的增信手段中，大多数资产专项计划所采用的也都是由发起人关联方提供担保的外部增信手段，可靠性较差。综合提高专利证券信用评级与增级权威性迫在眉睫。

第四，缺乏证券化专利权利状况的公示制度。由于专利权利的使用主体可能具有复合性，有多方授权的可能，也涉及担保、转让等交易问题，因此权利公示对于其价值的实现具有重要辅助作用。授权合同双方间的合同不存在公示的要求，存在一定的秘密性，因此第三人对于专利权的权利状态判断便只能依据权利公示制度，但是当前我国专利权利的公示制度仅有《专利法实施细则》中的一项规定，即专利许可合同应当在签订后去专利局进行备案①根据《专利法实施细则》第十五条和国家知识产权局第十八号局长令，专利实施许可合同中的当事人应当在合同生效日起3个月内到国家知识产权局或地方知识产权局办理备案。，这种备案制度起到的公示作用仍然有限。

三、我国专利证券化法律制度的初步构建

应因前文论及的专利证券化的高度专业性和高度市场化，以及我国可能采取的专利证券化模式对我国当下法律基础提出的挑战，从市场准入、信用体系，以及监管等方面，提出初步的构建方案。

（一）承认无形资产作为融资租赁客体的法律地位

在立法上确认无形资产作为融资租赁物的适格性，是专利证券化发展的需要，且已有立法例可资借鉴。目前我国专利在数量上存在巨大优势，但是专利的转化率和利用率较低，导致专利运营困境重重，专利权人的融资渠确认道受阻，融资租赁作为专利证券化的重要方式，亟须以立法形式予以确认，形成有效的约束和激励机制。在这方面，日本资产证券化的发展历史对我国很有启发。日本资产证券化立法最早开始于1993年实施的《信托业特别规制法》，但是根据这部法律，知识产权不属于可以进行证券化的资产。2000年，日本修订《资产证券化法》，将可以证券化的资产从特定的金钱债券和不动产扩展到一般财产权［21］，这极大地鼓励了市场进行探索，也收到了良好的成效。日本的立法例表明，法律的演进应当符合社会物质生活条件的要求。无形资产作为融资租赁客体符合融资租赁交易中增强租赁物利用率、促进资金流转的本质要求，也符合以知识产权为主的无形资产实现财产权价值的市场需要。法律应当及时回应市场的需求，将这些需求纳入规范的射程范围之内。

当然，否定无形资产作为融资租赁客体的理由，也并非不值一驳。否定的主要理由就是物的有体性要求使得无形资产难以被认定为租赁物，而将有体性作为物的必要性质的主要依据是罗马法中关于物的定义，以《德国民法典》为代表的民法体系继承了这一观点，将物定义为有体物。有学者指出，这种规定是《德国民法典》制定时代的产物，并不能符合复杂的现代经济社会要求［22］，有形物与无形物应当被统一纳入物的范畴以适应当代无形物实现价值的经济需求。日本、法国和奥地利等传统大陆法系国家已经承认无形物作为物以及租赁物的资格，因此无形资产融资租赁是顺应国际社会扩大租赁物界限的发展趋势，将有形性作为租赁物的基本要素的思维方式应予以摒弃。

2015年9月13日《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》发布，明确将著作权、专利权、商标权等无形文化资产融资租赁业务纳入北京市服务业扩大开放试点政策范围。随后，北京市国有文化资产监督管理办公室牵头设立了北京市文化科技融资租赁股份有限公司体，已经在市场上成功完成多项知识产权证券化与知识产权融资租赁业务。这也体现了国家对相关模式的支持，对于无形资产融资租赁与知识产权证券化的发展具有重要指导意义。对无形资产的合理利用的逐步合法化，是我国在知识产权发展战略方面的必由之路。

虽然学界对上述问题仍有争议，但是为了实现专利权的最大化利用，发掘专利权被隐匿的价值，我国需要在法律上承认专利证券化以及融资租赁适用的法律地位。而辅之以合理的配套监管制度，无形资产作为租赁物所增加的少量风险也可以得到规制。

（二）明确信托法律制度中财产权的性质

设立信托形式的SPV机构是资产证券化过程中最为常见的操作办法，信托机构的加入能够促成实现SPV机构破产隔离的功能，同时依托信托公司的稳定性与专业性，也能够进一步实现市场分工，降低专利证券化的实务风险。虽然我国《信托法》实施已近二十年，但是制度规范不完善，尤其是信托财产权的性质界定方面，导致行业发展受到较大影响。根据我国《物权法》，若将信托机构所获得的权利理解为物权中的所有权，显然不符合我国物权体系下“一物一权”原则的要求，而将其归属为债权则更加难以清楚区分信托与普通委托，且不符合信托财产的独立性要求，

因此，难以简单地用我国民法体系现有的权利类型概括之。也因此，一些学者认为信托财产的权利应归属于“信托财产权”，这是一种包含了物权性质与债权性质的新型民事权利［23］［24］。

正如《美国信托法重述（第二版）》指出，一个人只要享有利益，则无论他是为了自己或他人的好处，他都对这些利益拥有权利（title），而所有权则可以确定持有人为了自己的利益，以此区分了title、owner以及ownership［25］。以经济价值为考察标准，形成以产权为要素构建的多元线性结构的财产法体系，因应当代社会经济发展和科学技术进步的态势［26］。若我国未来的《信托法》修改有效吸收上述观点，创设兼具物权和债权性质的新型的信托财产权，明确该项权利的性质和范围，同时不断完善受托人的信义义务，依循双财团理论，为信托财产与受托人的一般责任财产相区分，以及物权归属等长期悬而不决的问题的解决，提供合法化路径。

（三）完善保理的裁判规则

商业保理业务与供应链模式结合是市场发展出的一种新型证券化模式。在该模式下，商业保理公司加入供应链闭环，接收专利权人的应收债权，并为专利权人提供其缺乏的资金。与信托业务相似，保理公司出于对保理业务的安全性考虑，必须对应收债权的稳定性加以考察，由于保理公司对该方面业务较为熟悉，对该专项计划的风险考量具有权威性。同时，在商业保理业务与供应链模式结合的新模式下，专利权人应收账款的风险已经转移至保理公司，因此可以提高专利权人获得融资的效率，加速其资金周转。然而，该模式所带来的新的风险问题——通常表现为债权转让风险——也值得关注。商业保理过程其实正是应收账款的债权转让过程，需要通过立法进一步予以规范。

正在制定中的中国内地的民法典的合同编分则最新草案中，加入了一个备受瞩目的有名合同，即保理合同。民法典正式出台后，将给保理业务带来新的制度规范，但是囿于条文所限，民法典中的保理合同部分似有不足，仍需在转让通知规则、追索权的行使、权利登记等方面加以完善。为保理业务效率计，建议无论是否通知，均应对债务人发生法律效力，否则关于追索权的约定将受到合同法关于债权通知的限制而变得毫无意义，而专利权人承担的权利瑕疵担保责任范围也将随之扩大，对专利权人不利。至于因债权人或保理人未及时通知导致的不利后果，由其自行承担，即该通知产生的权利优先效力和对抗效力，并非债权转移的成立要件。关于通知的法律规范应属单纯的自治规范，其目的仅在于减少交易纠纷，与公共政策无关。若否定该规范的性质，仍适用未通知而对债务人不生效的规定，无疑是对自治机制的斫伤［27］；在追索权行使方面，有追索权的保理可采用一般保证的规则，保理人应首先向债务人追索，在债务人不能履行义务前提下，再向专利权人追索。以上的制度设计，不唯可以提高保理合同和供应链模式结合后的证券化市场融资效率，亦可保障专利权人和保理人双方的利益，充分激发其参与证券化的积极性，亦可使保理合同的法律规范与交易社会的脉动实现同步，防止被民间造法而取而代之。

（四）制定资产支持专项计划的监管制度

资产支持专项计划SPV（Special Purpose Vehicle）是专利证券化监管的重要环节。根据比利时于1993年制定的关于应收款投资机构的皇家法令，将知识产权作为资产类别转让给受监管的SPV不但相关法律手续简便，而且不会因证券化期限结束之时知识产权转让导致的额外成本。受监管的SPV可以采取以下形式：（1）由管理公司代表投资者管理的合同证券化基金，或（2）公司。法人实体目标必须限于证券化交易。公司实体具有独立的法人资格，其最低股本为61500欧元，必须全部缴足。在破产情况下，投资人和债权人被视为一个单独的实体。基金没有独立的法人资格，不需要最低股本。受监管的SPV必须有具有必要专业资格和经验的董事会，才能执行其职能。SPV必须任命一名审计师，该审计师必须在比利时银行金融和保险委员会（CBFI）注册。SPV必须将其资产存放在CBFI批准的托管人手中，其管理由能够管理知识产权资产组合的经理担任。在公开发行的情况下，必须任命一个监督公司［28］。在我国SPV主要通过证监会所发布的《证券公司及资产管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（以下称《业务规定》）这一部门规章进行调整，该《业务规定》主要内容涉及专项计划的设立和备案，并且将资产支持专项计划的控制权基本都限定在管理人即证券公司及基金管理公司子公司手中①《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中第四条第二款将特殊目的载体认定为”证券公司、基金管理公司子公司为开展资产证券化业务专门设立的资产支持专项计划）或者中国证监会认可的其他特殊目的载体”。而其第六条则将管理人界定为”为资产支持证券持有人之利益对专项计划进行管理及履行其他法定及约定职责的证券公司、基金管理公司子公司。”，并且《管理规定》在第二章中对管理对SPV的管理事项进行了具体规定，但全篇并未涉及资产支持专项计划任何实际性的操作要求。。目前的资产支持专项计划通常以更加类似公司的形式运行，其缺陷在于作为公司形式的SPV有着证券业务的特殊性，而不能仅仅依照我国《公司法》的规定加以规范。因此我国应当制定知识产权证券化中SPV相关立法，借鉴以上比利时关于SPV监管的法律制度，将资产支持专项计划的独立人格和资产性质以及归属规定，并将其与发起人、投资者之间的法律关系确定在效力位阶更高的法律上。其次亦可通过法律补充规定对SPV机构的限制，明确其设立的条件、终止的处理和相关的退出机制，其实际业务应当仅限于满足证券化操作。当SPV面临破产问题时，也要避免其利用《破产法》的条款获取不正当利益，增加规定其与一般公司破产的区别。通过对《证券法》《公司法》《破产法》等现有法律缺失部分的补充和冲突部分的调整，促进对SPV运行的良好监督的实现。

（五）完善专利证券化资产评估、评级增级、信息披露制度及统一公示制度建设

从知识产权自身的定价机理、评估参数、风险加权、收益和变现能力等多方面全面客观评估其价值［29］。首先，在创新专利估值技术方面，除成本方法、市场价值方法和收入方法外，其方法须着眼于专利的未来（价值和风险，以足够灵活适应不同的可能性，如在金融期权市场使用的期权定价理论应用于专利评估之中。与此同时，引入与专利价值相关的外部数据，例如，特定公司拥有的专利数量、专利引用次数（正向引用和反向引用）、专利的维权费用以及续费作为专利价值的判断指标［30］。

其次，在知识产权资产支持证券信用评级和增信方面，应当综合考量知识产权未来的市场空间和溢价能力，突破对当前知识产权价值体系静止和单一的评级思路，增加专利证券化产生的现金流量、专利的寿命和市场、偿付能力、可执行性等动态评分［31］，构建符合定量分析的客观评估标准体系，加强监管制度以实现评级过程的透明度和评级公司的独立性，同时大力推行投资者付费制度，形成知识产权证券化交易各方的利益回避机制，提升知识产权证券信用评级的公信力。在增信措施方面，应当充分考虑知识产权的特殊性，将超额利差账户、担保金账户、银行备付信用证、第三方担保、保险等增信措施，灵活运用到知识产权证券化中，改变单项的由发起人（原始权益人）关联方偿付担保的外部增信模式，创新担保公司和保险机构的业务类型和模式。

再次，在信息披露方面应当以完善、细致、及时、缜密的信息披露制度形成对投资者利益的实时保护网络，进一步细化信息披露内容，提高信息披露质量和效率，强化信息披露的及时性和真实性，严格信息披露责任追究［32］。因此政府应采取措施鼓励权利人自愿披露专利信息，使证券市场能够正确评估各个公司如何识别与其业务相关的知识产权。

最后，在专利权利统一公示系统的构建方面，由于知识产权是一组权利束，不同权利人之间享有不同权利，从而形成各方之间的权利划分，导致权利的分散，这种情况在一定程度上阻碍知识产权证券化。因此所有权利的集中将成为知识产权证券化的必然要求，权利归属信息的披露亦显得尤为重要，以消除专利权人与投资者之间的信息鸿沟。此外，将涉及专利权的授权、转让、担保等交易公示信息通过信息技术统一整合起来，使得第三方可以及时清楚地了解专利权的交易情况，减少信息搜寻成本。只要专利权人及时登记专利权未来收益权转让的事项，法律就对该未来收益权转让的对世性加以确认，原债权人就不能以不知情为由对未来债权的转让提出无效或可撤销的主张，使得证券化专利的资产风险得以控制。但是我国知识产权权属的登记机构复杂繁多，造成全社会登记成本的增加和登记效率较低，也不易进行统一管理。有鉴于此，建议针对作为证券化基础资产的知识产权，单独建立一元化的公示机构，在资产证券化制度的框架下，实行包括专利在内的统一的知识产权证券化登记体制。

四、我国专利证券化的立法路径选择

前文论及的关于融资租赁的客体、信托财产的属性、SPV的性质与监管以及资产评估、信息披露等内容，均属于专利证券化的制度构建的微观层面，采取怎样的立法模式以确立各项制度要素的有机联系，进而实现立法目的，则内含立法者的基本法律逻辑与价值取向。专利证券化立法模式的选择，不仅仅解决了市场的需求问题，更多是企业出于成本收益分析而做出的市场化行为，也是对专利证券化的市场和商业本质属性的回应。而从根本上解决专利证券化问题的关键还在于构建有关的法律体系。法律制度的构建通常包含立法模式与实现路径这两个面向，而立法体系的构建也受到社会制度、法律文化、大陆法系／英美法系、社会实践等方面不同程度的影响。

（一）专利证券化域外立法模式考察

1.分散立法模式

该模式以美国、英国为代表，在这种模式下并不存在统一的专利证券化的立法，也并不存在单一的证券化监管机构。

美国是最早开展知识产权资产证券化的国家，其拥有全球较先进的证券化法律制度和最为发达、活跃的资本市场［33］。美国专利资产证券化的法律规制和调整主要通过资本市场各个层面的立法来完成，从专利法、公司法、证券法、破产法、财产法、税收法等角度进行规制，同时又有州立法与联邦立法的不同层级的立法，以及2008年金融危机后的新监管制度等新进标准进行具体的调整。美国资产证券化法律规制的发展分为两个阶段：第一阶段是早期的基础法律时期，包括1933年《联邦证券法》、1934年《证券交易法》和1939年的《信托法》，与此同时还有与之相关的《破产法》《萨班斯法》《州蓝天法》等［34］；第二阶段则是2008年金融危机之后，经过更新加强规范的法律体系，主要有《巴萨尔资本协议Ⅲ》《多德·弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》，美国证监会（SEC）为强化信息披露监管所颁布的《Regulation AB修正案》、FDIC①Federal Deposit Insurance Corporation，简称FDIC，美国联邦储蓄保险公司。新颁布的《安全港规则Safe Harbor》，此外还有 FASB②Financial Accounting Standards Board，简称FASB，美国财务会计准则委员会。发布的FAS166和167等新规［35］，以增强对证券化的交易、评级、发行过程中的参与度与监督。在成文法案之外，美国资产证券化制度体系也吸收了诸多案例所确认的规则。从鲍伊债券、耶鲁大学Zerit专利资产证券化以及后来的Royalty Pharma公司专利证券化［36］等。

英国的专利证券化法律制度呈现出三个重要的面向：市场导向的制度创设、高效的监督和风险隔离机制，以及对本土传统的信托法的改造，成功将专利证券化嫁接到信托法的体系中，其最重要特点在于，金融市场的自发调整占据市场的主动地位，并不通过政府的调整作为主要推动力。英国基于一系列商事立法以规范证券化市场，其中最重要的是1989年公司法和会计标准委员会（ASC）《披露草案42》、《1989年公司法》与《披露草案49》。《披露草案42》主要对于特设机构和监管机构在证券化风险防范上的权力做出了规定，而《披露草案49》则对其进行了修改和补充，还增加了证券化会计操作方面的规定。在2008年金融危机之后英国也更加增强了对证券领域的监管，但是市场的自我调节仍然是证券行业的主要调整方式［37］。

2.集中立法模式

采用此种模式的代表性国家有日本和法国，这些国家通常会制定知识产权证券化的专门法典，与此相对应的是，出于对证券化产品的高市场化和低风险的要求，在知识产权证券化的监管上存在时宽时紧的摇摆倾向，以此影响本国其专利证券化的规模化发展。

基于引导与规范理念的日本专利证券化法律制度最早可以追溯到1931年颁布实施的《抵押证券法》，该法令开启了日本不动产证券化之门，但由于流程复杂、成本过高及债权流动性不足等原因，并未被市场大规模采用，直到1988年日本为摆脱金融危机的影响进行了金融改革，“降低投资门槛、放松管制，资产证券化才逐步被人接受”［38］。1998年日本制定《特殊目的公司法》，统一立法模式，进一步放宽管制，在一定程度上激发了资产证券化的活力和动力。2000年日本政府修订《特殊目的公司法》，增设了特定目的信托章节，对诸多交易环节进行了更加细致的规范，并由此将该部法律整体变更修改为沿用至今的《资产流动化法》（又名《资产证券化法》）［39］。该项法律允许将包含专利在内的知识产权作为底层资产来实施证券化，并且同年修改的《证券化法》删除了可证券化范围的相关规定，意味着商标等知识产权转化为有价证券成为可能［40］。在特定目的机构设立方面，日本为确保其独立性，创设了“慈善信托、一般社团法人所控制的特定目的公司”。总体来看，日本知识产权证券化立法分为明显两个时期［35］：第一个时期政府政策倾向于保守，对于资产证券化进行较多的限制和监管，阻碍着资产证券化的推进。而在第二个时期通过统一立法进行细节规制，逐步放宽限制，充分肯定知识产权等无形资产的可证券化地位，激发市场活力并推动资产证券化市场的发展［41］。

基于防范风险和市场公平理念的法国专利证券化法律制度是通过对证券化的集中立法来体现的。1988年，法国通过《资产证券化法》这一特别立法，将资产证券化引入法国市场。根据法国资产证券化法律，投资者可以设立一种新的经济实体 FCC（le fonds commun de creances），即证券化基金，该基金可以起到类似SPV的作用。在最初的立法下，FCC只可以发行一次证券，而且必须是股票类证券而不能是债券，具有一定的保守性，适用上并不灵活。历经多次修法，这些规定逐渐被修改为推动市场高效发展的法律，其中1998年的新法令最为重要，该法令明确了资产证券化可适用于由任何公司资产所发行的债券。在此之前，资产证券化一直被限制在信贷和保险机构之内，而通过新的法令，知识产权证券化的合法性得到了承认，交易条件也得以放宽。与欧洲证券化规范领域的传统不同的是，法国鼓励监管机构对知识产权证券化进行干预。

（二）我国专利证券化法律制度构建的路径选择

我国专利证券化市场存在不同的模式，以满足专利证券化的强烈市场需求。但是，与此极不相称的是，从专利证券化主体、客体、权利，到配套制度等方方面面，专利证券化都存在结构性的制度缺陷，无法适应证券化专利资产的设立、运行等方面的现实要求，同时专利证券化中对于无形资产证券化的定义、统一公示方面的配套制度等均亟待立法加以规范和调整。我国专利证券化立法路径的选择应根基于我国经济发展水平与社会主要矛盾，明晰立法的功能定位。基于前文分析，专利证券化分散立法模式的逻辑起点是金融自由，并经历从金融自由到适度监管的演变，此模式以相对完善和成熟的资产证券化法律制度为基本保障，针对证券化风险的监管更多倾向于采取信息披露、会计制度等市场化手段，其追求效率和自由的价值取向彰显无遗。而集中立法模式则通过统一立法的形式细节性规定专利证券化各项行为，在内容上更加强调风险防范与市场监管，在此基础和前提下规范引导证券化的全过程，实现专利证券市场主体的实质公平。

综合考量我国专利证券化制度建设尚处于起步阶段的特点，以及维护金融稳定与安全的基本政策和价值取向，当前我国专利证券化法律较适宜采用基于引导和规范原则的集中立法模式：第一，从防范风险的角度出发，集中立法模式符合我国的金融市场发展水平。我国当前资本市场发展尚不成熟，社会信用基础薄弱，市场主体利用新型金融工具非法套利的可能性较大。以监管而言，专利证券化存在着复杂多变的交易类型，风险要远高于一般资产的证券化，对其进行专门的监管符合其复杂性的特点。在我国证券市场机制和法律制度不健全的情况下，若采取分散立法模式，则无疑使得专利证券化在发展初期即面对无法预测的风险。相比之下，集中立法模式通过确立专利证券化相关的基本制度，规范其主要的证券化行为，有助于提高专利证券化业务的基础信用，促使专利证券化在发展的初期即被纳入良性发展的轨道；第二，从激发市场活力的目的出发，专利证券化与我国当前的国民经济政策息息相关，对缓解企业融资难题，实现科技强国目标等具有重要促进作用，政府可以依循法律适度引导专利证券化产业发展，以推动社会投资稳健增长。正如日本通过统一立法，针对特定目的机构的设立、承认无形资产的可证券化、管制手段的适度化等方面加以系统化的调整，对专利证券化的发展起到鼓励和保障的作用。法国的专利证券化立法亦逐步取消关于发行次数、证券品种等较为保守的规范，以充分释放市场活力，但监管从未放松。上述国家对于专利证券化立法的共同之处，即在防范风险和适度监管之下，促进专利证券化市场的发展，这一立法理念恰好符合我国鼓励和引导专利证券化稳步推进的发展方向；第三，法律规范体系的本质要求是协调统一。集中立法具有用最高效的手段协调一系列法律冲突的优势，这也契合我国法律部门的调整传统，兼具适用明晰、有机协调的功能。在具体的立法模式构建中，本文所分析的融资租赁、信托、供应链、专利授权式的专利证券化模式适用诸多法律部门和具体制度，其中相关内容散见于不同的法律部门，这些法律部门互不统驭，相互平行，但从专利证券化的结构体系角度，集中立法更有利于系统呈现专利证券化从主体到客体、从行为到监管的脉络，以形成规范专利乃至知识产权证券化市场的统一的基本法，并在该基本法之下构建相关配套制度。

同时，我国也应当吸收欧美法律中诸如有关SPV性质规定、信息披露、税收规定有关的独立条款，以及实践案例带来的具体经验，如Zerit药品专利证券化案例所指明的专利池组合建设的重要性；Royalty Pharma公司专利证券化所体现的专利实质审查以及外部信用评级、增级的价值。通过对以上相关制度的安排，专利证券化市场在以鼓励与规范为宗旨的集中立法模式下稳步推进，以有力推动科技型企业资本和技术市场繁荣发展，并促进实现我国科技型企业向“中国智造”战略转型的发展目标。

五、结论

专利证券化是我国当下立法政策与资本市场实务上的热点问题。证券化市场的丰富实践，包括专利证券化的融资租赁模式、供应链模式、专利许可模式以及信托模式，在适应中国资本市场土壤的过程中，显示出各自的优劣势，这不仅仅是各种模式之间的博弈，也是各种法律制度之间的制度竞争，诸如无形资产融资，保理业务和供应链结合中的困境等，根本上是法律制度的困境。当前我国远远落后于市场监管需求的证券化监管制度，诸如资产评估、信息披露等重点领域的缺陷，需要通过建立资产评估准则体系、形成统一的无形资产评估标准，建立证券化专利权利统一公示系统等具体措施来填补。专利证券化法律制度构建的另一个重要面向，即从立法模式的角度，将具体制度要素连接成有机的法律制度整体，这一点也同样不容忽视。比较美国、英国、日本、法国等资产证券化发展较早、市场经验丰富的国家的证券化法律制度，结合我国的专利证券化实践，庶几可知，我国应采用法国、日本式的集中立法模式，以较小的立法成本，为行业发展提供合法合规保障。水到方能渠成，在全面考察证券化模式、法律资源、监管路径的基础上，俾可实现我国专利证券化法律体系的初步构建。