论盗窃罪的法益与财产损失定位

马 乐 刘奕禄

（1.2.沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳110034）

一、话语模式的转变与问题的提出

关于财产犯罪法益的界定，国内学界曾围绕所有权说、本权说、占有说以及形态各异的折中说展开过激烈的论争。在这场论争中，所有权说无疑失去了通说地位。正如本权说和占有说的支持者指出的那样，所有权说对财产法益保护不足，与时代需求脱节。以最常见的所有权人从质押权人、租赁人处窃回自己财物的案件为例，根据所有权说，由于该行为没有侵犯所有权，故无法以盗窃罪处罚，同时，由于我国《刑法》未像德国刑法那样在盗窃罪之外单独规定了“取回质物罪”，此类行为最终很可能不构成任何犯罪。这种过分萎缩的处罚态度显然无法为财产表现形式日益多样化的现代经济活动提供充分的刑法保障。此外，所有权说也难以为盗窃违禁品、赃物的可罚性提供令人信服的解释。

面对质疑，坚持所有权说的学者试图补救所有权说的缺陷，但要么说理牵强，要么是“旧瓶装新酒”。例如，有学者主张“不法所有”系所有权的一种，应当得到刑法的保护［1］。然而，为了得出“盗窃违禁品、赃物构成盗窃罪”的预定结论而强行将“不法”与“权利”这两个互斥的要素捏合在一起，无疑是以牺牲常识和逻辑为代价的。又如，有学者为了论证所有权人窃回自己财物同样构成盗窃罪时提出：“按照所有权说的观点，刑法对质权、担保权等他物权以及相关的占有权也是予以保护的。”［2］然而，这一表述已经偏离了所有权说的原初立场，它实际上就是本权说或占有说的主张。

随着所有权说的失势，在相当长的一段时间内，源于日本刑法学的“本权／占有”模式成为了国内学界的流行话语。当下成为有力说的本权说和占有说均肯定对“占有”的保护，至于如何对占有保护加以限定，两派存在分歧。前者强调占有的权源，后者则重视占有的事实状态。近年，部分学者对“本权／占有”这一话语模式表示质疑，并主张借鉴德国刑法教义学关于“财产”概念的学说重塑我国财产犯罪法益的讨论范式。该主张的核心依据在于：从我国司法实践来看，包括盗窃罪在内的财产犯罪的成立通常要求财产损失的存在，因此，理应从“财产损失”入手为财产犯罪的法益提供统一的说明，并由此解析财产犯罪的构成要件，故本文称该主张为“财产损失说”。

的确，“占有”不是对“财产犯罪的法益为何”这一问题的正确回答，因为这种提问方式期待着一个“普适性”的答案。显而易见的是，“占有”绝非在任何一种财产犯罪的认定中都需要考虑的要素。正如有学者批评所有权说和占有说时指出的：“无论所有权（本权）说还是占有说，都是用来说明行为客体为财物（有体物）的财产犯罪的保护法益，对于行为客体为财产性利益的财产犯罪没有任何解释能力。”［3］然而，问题不在于所有权说或占有说能否满足人们对“普适性”的期待，而在于“财产罪的法益为何”这种提问方式是否妥当。“财产犯罪的法益为何”暗含着人们对“统一性”的偏执，预设了所有财产犯罪必然有共通的法益。事实上，即使就盗窃罪一罪而言，由于入罪模式的多元化，似乎也不可理所当然地认为该罪的法益是一元的。如此看来，努力寻求贯穿于盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等所有财产犯罪的共同法益难免有“水中捞月”之嫌。本文只想把问题限定在一个略显狭窄的范围内：就狭义的财物（有体物）而言，占有是不是盗窃罪的法益？以此为基础，本文尝试就以下问题展开讨论：其一，以“财产”替代“占有”界定盗窃罪的法益是否合理？其二，盗窃罪中的“财产损失”要素该如何定位？其三，在现有立法下，对财产损失的数额该如何认定？

二、“占有”是盗窃罪的法益：质疑与回应

原初形态的占有说完全不考虑占有背后是否存在权利基础，以至于所有权人从盗窃犯处窃回自己财物的也可能成立盗窃罪。然而，这种纯粹的占有说已鲜有学者主张，毕竟，当所有权人缺乏自救行为等阻却事由时，为了保护盗窃犯的不法占有而不惜处罚所有权人或本权人未免过分冲击人们的直觉。占有说对占有的保护做出了一定程度的限定，可以说，占有说与本权说在绝大多数案件中的结论并无差异。即便如此，将“占有”视作盗窃罪法益的基本立论还是遭到诸多批评，“占有是盗窃罪的法益”这一命题受到了越来越多国内学者的反对。在本文看来，反对者的理由不足以构成对占有说的有效批驳。

（一）占有说的处罚范围是否过宽

对占有说最常见的批评是占有说会“不当地”扩张盗窃罪的处罚范围，理由在于：如果把“占有”视作盗窃罪的法益，那么，“只要在客观上满足拿走行为的构成要件便足以成立盗窃罪，从而在事实上取消了他人之物要件对于盗窃罪成立的限定作用，过分扩大了盗窃罪的处罚范围。”［4］对此批评，占有说可以从两个方面作出回应：

其一，保护占有的初衷不在于将所有权、本权排除在盗窃罪的保护对象之外，而是为了更有效地保护所有权、本权。虽然占有说较之其他理论有扩张处罚的倾向，但这种扩张是为了更周延地对财产权益予以保护，其根据在于：“无论对于所有权人本人而言，还是对非所有权人而言，占有都是实现其他权能的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然造成财产关系的混乱。”［5］在特殊领域中，刑法适当的提前介入无可厚非，抽象危险犯的规定就是典型。例如，立法者之所以对枪支等危险品采取“持有即违法”的严厉态度，正是为了最大限度地降低危险品造成实际法益损害的风险。反观我国社会经济的现状，权利归属、占有的权源存在复杂争议的情形并不少见，且人们往往会对自己的权利地位产生误判。在此背景下，更应强调刑法在事前为国民确立合理行为模式的行动指引功能，有必要对作为权利外观的占有状态予以保护，尽可能压缩个人逾越正当程序行使所谓权利救济的空间，否则会削弱公众对财产秩序的信赖，从而导致经济参与者的安全保障成本的增加，造成经济活动的萎缩。从表面看来，这种回应似乎是在跨过具体的财产保护，把盗窃罪的法益“上升”到财产秩序。批评者也常指出：将盗窃罪的法益理解为“占有”，盗窃罪就不再是财产犯罪，而变成公共秩序犯罪了［6］。事实上，对财产秩序的维护是扩大占有保护的衍生效果，而稳定、健康的财产秩序终归是为具体财产利益的实现服务的。例如，根据占有说，无关的第三人从盗窃犯手中窃取赃物的，同样侵犯了盗窃罪的法益，成立盗窃罪。这貌似在保护不法占有，实际上却是为了防止财物的非法流转增加财产灭失的风险和所有权人恢复权利的难度。简言之，占有说虽给人强调财产秩序的印象，但它不过是在主张刑罚权介入时点的适当提前，并非把盗窃罪的法益偷偷转换成“秩序”。

其二，许多批评者之所以认为占有说会导致盗窃罪处罚范围过宽，是因为忽视了侵害法益不等同于成立犯罪。批评者指出：“占有论者在证明占有法益的优越性的论证过程中，又往往将是否侵害了占有法益与是否成立犯罪的结论直接划上了等号，基本上架空了犯罪论体系的审查过程，导致法益判断成为社会危害性的实质判断的升级版，这值得反思。”［7］然而，即使部分占有论者在论证中以法益判断替代构成要件判断，也不意味着这是占有说的本意。按照占有说，是否成立盗窃罪仍要经过构成要件、违法性和有责性几个层面的判断。批评者试图以不可罚的盗用为例反驳占有说：“占有受到侵害，但却不构成犯罪，这足以证明占有根本不可能成为一个独立的保护对象。”［8］这一批评暗含的前提是：占有说必然会得出盗用可罚的结论。事实上，“占有是盗窃罪的法益”与“盗用不可罚”并无本质冲突，只不过占有说无需通过否定盗用侵害了盗窃罪的法益来排除其可罚性。如果我们仍将“非法占有目的”视作盗窃罪的要件，某些盗用行为就会因缺乏非法占有目的而无罪。同理，在对特定物享有债权的债权人从债务人处窃取特定物的场合，该行为侵犯了占有而符合盗窃罪的客观构成，但“非法占有目的”是否存在则可能存在争议。此外，在所有权人从盗窃犯处窃回自己财物的场合，即使站在纯粹占有说的立场，也有在违法阻却层面排除犯罪成立的空间［9］。

（二）占有说是在以法益思考替代构成要件判断吗？

在批评者看来，盗窃罪的成立当然以占有的破坏为前提，但占有说想当然地把“占有”这一构成要件要素与盗窃罪的法益混为一谈了［10］。首先，如果说这种批评是有效的，恐怕它也同样适用于所有权说、本权说以及批评者主张的财产损失说。其次，占有说并非无视法益与构成要件的界分，而是重视法益对构成要件解释的指引功能。批评者认为：“所有权者乙从盗窃犯甲处窃回自己的财物是否构成盗窃罪，这应当放在盗窃罪的构成要件中加以检验后得出结论，而不是按照盗窃罪的保护法益是什么来加以判断。”［11］这一批评似乎在假定我们可以离开盗窃罪的法益确定盗窃罪构成要件的内容，批评者忘记了盗窃罪法益之争的落脚点正是“该如何理解盗窃罪的构成要件”。盗窃罪的对象是他人占有下的财物，但占有说并非由此推论盗窃罪的法益是“占有”的，恰恰相反，占有说之所以认为“处于他人占有下”这一特征足以使某物成为盗窃罪的对象，正是因为它把占有理解为盗窃罪的法益。换言之，如果占有是盗窃罪的法益，就理应将盗窃罪中的“公私财物”解释为“他人占有下的财物”。相反，如果所有权才是盗窃罪的法益，“公私财物”的内涵就应当被限定为“他人占有且由他人所有之物”。

批评者在提及盗窃违禁品案件时指出：“盗窃违禁品之所以成立盗窃罪不是因为保护的究竟是所有权还是占有，而是因为这种行为符合盗窃罪的构成要件。……无论是对违禁品的所有权有何争议，该违禁品都不属于行为人所有，对于行为人而言，该财物具有‘他人性’。”［12］在此处，批评者太轻易地把问题打发了。如果说国家依法没收前的违禁品谈不上有“所有权人”，那么，所谓该财物具有“他人性”，其意思无非是指违禁品处于“他人占有”下。然而，除非我们把占有理解为盗窃罪的法益，否则没道理认为对“他人占有下”财物的盗窃就是符合盗窃罪构成要件的。批评者眼中的理所当然之事——“符合盗窃罪的构成”，恰恰暗含了对占有说立场的承诺。值得指出的是，把盗窃罪对象的“他人性”扩张到“他人占有”的立场被多数国家的刑法所采：日本刑法第242条特别将“自己所有但由他人占有”的财物纳入盗窃罪的保护之下；英美判例同样把盗窃罪中的“属于他人之物”解读为“他人占有之物”。例如，在特纳（Turner）案中，英国上诉法院所采取的立场就与占有说无异，强调无需考虑财物的占有是否存在权利基础①See William Wilson，Criminal Law （6th ed.），Pearson Education Limited，2017，p.432.应当指出的是，即使在英国法中，在行为人从占有者处取回自己所有财物时，也可视情况排除“不诚实”要素而得出无罪结论。。德国刑法虽将盗窃罪的对象限定在“他人所有之物”，但同时规定了取回质物罪来规制对合法占有的侵犯，以弥补盗窃罪的处罚不足。

（三）占有说与司法实践的“不合”

许多批评者指出，“占有是盗窃罪的法益”这一命题与我国司法实务的态度不符。批评者以所有权人擅自从公权力机关窃回自己被扣押、查封之物的案件为例说明占有说并未得到司法机关的认同。例如，在陆惠忠非法处置扣押的财产案中，被告人所有的车辆被法院依法扣押，之后被告人乘法院停车场无人之机，擅自将被扣押的车辆开走后藏匿。在该案中，法院否定了盗窃罪的成立，而以非法处置扣押的财产罪追究被告人的刑事责任［13］。此外，在被告人以暴力手段取回公权力机关扣押下的本人财物时，法院最终也没有以抢劫罪等财产犯罪定罪处罚［14］。

在本文看来，此类判例不足以证明实务见解对占有说的反对。理由在于：其一，在上述案件中，法院否定财产犯罪成立的根据无一例外是被告人不具备“非法占有目的”，以最常被提及的叶文言、叶文语案为例，被告人用于非法运营的车辆被交通管理所扣押，之后，被告人叶文言等人趁夜将车辆盗回并以该车被盗为由向交管部门索赔，法院肯定了盗窃罪的成立［15］。在该案中，法院以被告人事后“索赔”为由推定其在盗窃时具备非法占有目的。不论这种推定是否妥当，法院并没有否定被告人的行为在客观上侵害了盗窃罪的法益且符合盗窃罪的构成。其二，从司法实务的现实立场来看，在所有权人窃回公权力机关扣押下财物的案件中，法院认定行为成立盗窃罪的情形不在少数。尤其在扣押机关系行政机关而非司法机关的场合，由于不存在适用非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的空间，被告人被判处盗窃罪的案件比例很高［16］。批评者对司法见解的“归纳”显然是断章取义式的。总之，以个别的判例为依据反对“占有是盗窃罪的法益”缺乏说服力。

值得一提的是，批评者认为如果将占有视作盗窃罪的法益，就意味着占有人将成为盗窃罪的被害人，然而，在占有人并非所有权人的场合（如占有人A为所有权人B看管财物时该财物被盗），将刑法规定的被害人权利赋予占有人而非所有权人，这在现实中是行不通的［17］。在本文看来，我们大可不必只在“法益受损者”的意义上理解“被害人”，在占有人和所有权人并不一致的情形中，如果从赔偿损失、返还财产的意义上讲，所有权人同样可以被视作“被害人”。简言之，无论是占有人还是所有权人，都属于广义的“被害人”，这样就可以避免因占有人怠于告诉而影响所有权人的利益［18］。

三、财产损失说的疑问与财产损失的定位

近年，越来越多的国内学者主张将包括盗窃罪在内的财产犯罪的法益归为“财产”并以“财产损失”作为盗窃罪法益受损的标志。财产损失说的核心命题是：无财产损失即无盗窃罪的违法。与此同时，借鉴德国的法律—经济财产说去定义“财产”的见解日益成为主流。财产损失说之所以备受推崇，大体有以下几个原因：其一，如前文提及的，国内学者热衷于对财产犯罪的法益进行“统一”的说明，“财产”较之“占有”似乎有着更强的“通用性”。以针对财产性利益的犯罪为例，“占有”的解释力不足，而“财产”则可以毫不困难地将财产性利益囊括在内。又如，侵占罪并不涉及“占有”的破环，但无疑是对“财产”的侵害。其二，从我国刑法规定和司法实践来看，盗窃罪等财产犯罪均有数额规定，这意味着单纯对占有的侵害不足以说明盗窃罪的违法性，“财产损失”才是违法判断的核心，司法判例也常常以占有者财产损失风险的有无为依据评价行为是否属于盗窃［19］。有学者指出：“司法实践在判断取回所有物行为可罚性时有一以贯之的标准，即行为是否造成了他人的财产损害。”［20］且不论我们是否能够在司法实践中发现“一以贯之的标准”，即使这种惯例存在，其合理与否也另当别论。在本文看来，以“财产”替代“占有”去理解盗窃罪的法益会引来解释困难，使盗窃罪丧失个别财产犯罪的属性，在形式和实质层面均缺乏合理性。

（一）盗窃违禁品和赃物的定性

从“财产损失”的视角来看，似乎只有纯粹的经济财产说才能说明盗窃违禁品的“财产损失”何在，因为法律—经济财产说强调财产的“法律认可”，违禁品显然不符合这一条件。然而，司法解释却明确否定了盗窃违禁品有所谓“数额”的计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑”，这一规定恰恰与纯粹的经济财产说相冲突。有人或许会提出，在盗窃违禁品的场合，不必纠结于财产犯罪的认定，可以考虑按持有违禁品的犯罪或其他犯罪（如非法侵入住宅等）追究责任［21］。然而，行为人在盗窃违禁品后不必然会有贩卖、持有等行为（如盗窃毒品后自己吸食），对违禁品的持有也不一定会触犯刑法（如持有淫秽物品），上述观点难免导致处罚漏洞。在立法者没有制定特别罪名禁止此类行为的背景下，以保护占有的盗窃罪予以处罚确属权宜之计，有将盗窃罪用于维护社会管理秩序的嫌疑，但这毕竟有助于减少违禁品的流通，填补处罚漏洞。值得指出的是，我国司法解释关于盗窃违禁品的规定与其他国家的立法及司法判例的通行立场是一致的。

（二）不可罚的事后行为与重复评价问题

财产损失说难以解释盗窃财物后又故意毁坏该财物的为何不构成故意毁坏财物罪。盗窃行为虽然侵犯了权利人对物的占有和收益，权利人仍有恢复财产利益的可能，而事后的毁坏财物行为彻底消灭了这种可能，使财产损失变得不可逆，从质上扩大了财产损失，按照财产损失说的逻辑，理应对事后的毁坏财物行为进行单独评价。

与此同时，财产损失说难以解释为什么第三人从盗窃犯手中窃取赃物同样构成盗窃罪。根据占有说，至少相对于第三人，盗窃者对赃物的占有状态同样值得保护，或者说这时存在所谓的“未经法定程序不得没收的利益”［22］。于是，盗窃赃物行为的可罚性很容易得到证成。相反，根据财产损失说，在财物并未灭失的情形下，对赃物的占有转移并不意味着财产损失的扩大。因此，认为第三人的盗窃行为同样造成了财产损失实际上是在对盗窃犯已经造成的法益侵害进行了重复评价，并不合理。

（三）将盗窃罪视作整体财产犯罪的疑问

根据财产损失说，盗窃罪将不再是个别财产犯罪，而是整体财产犯罪［23］。对于个别财产犯罪，立法者关心的是占有者对个别财产的支配状态是否遭到不当妨碍，而不关心这种支配状态的破坏是否造成了占有者经济利益总量的减损。对于整体财产犯罪，针对财物的占有甚至所有权的侵犯都不必然意味着财产利益受损，因为只有对利益的损失与取得进行整体的加减，方能确定是否存在财产损失。例如，在作为整体财产犯罪的诈骗罪的认定中，按照通行的观点，若甲使用欺骗手段使乙误将A物品当作B物品购买的，如果A物与B物经济价值相当，且购买A物不至使乙的交易目的完全落空，该行为就没有造成乙财产损失，因此不构成诈骗罪。若盗窃罪被定位为整体财产犯罪，那么，甲从乙处盗窃乙所有的笔记本电脑并留下价值相当的金钱的，就难以认定造成了财产损失，也不应成立盗窃罪。类似地，如果债权人甲从债务人乙处偷偷拿走与债权价值相当的财物抵债的，财产损失说也会倾向于得出债务人无财产损失的结论。当然，占有说的支持者也可能会以行为人缺乏“非法占有目的”为由得出无罪结论，但并不会否定该行为的违法性。然而，财产损失说因为否定了法益侵害的存在，甚至会得出该行为连违法性都不具备的结论，相应地，债务人对债权人的行为也没有防卫的权利。在上述场合下，财产损失说的态度无异于对“丛林法则”的默许，它会使最基本的财产秩序都无从谈起。盗窃罪的立法目的在于强化人们对他人财产支配状态的尊重，以避免财产秩序的混乱对个人财产受损的风险提升，这也是德日等国都将盗窃罪定位为个别财产犯罪的原因。如有学者指出的：“就当下各国情形来看，盗窃罪的法益保护方向是权利人对财产事实上的支配关系，刑法就是要宣示禁止主动侵入他人支配领域的行为，这是立法论上的共识。”［24］将盗窃罪与诈骗罪“同质化”的尝试会抹杀盗窃罪的独特价值，也与我国《刑法》对盗窃罪的规定不符。我国《刑法修正案（八）》特意取消了入户盗窃、扒窃等盗窃样态的数额要求，正是考虑到对占有的特别保护，被害人的财产总量是否遭受了较大程度的减损并不是立法者所关心的。

在本文看来，财产损失说的最致命缺陷正在于它导致盗窃罪滑向整体财产犯罪。无论盗窃行为是否造成被盗者财产总量的减损，其规范违反性、对公众财产安全感的破坏以及对财产秩序的扰乱都没有质的差异。在我国，盗窃罪的规定之所以通过“数额”这一量化要素强调财产损失的重要性，是出于刑罚报应的考量。通常情况下，如果对占有的破坏没有伴随着财产损失，就有理由否定该行为具有可罚程度的违法性，因此无须刑法干预。然而，如果盗窃行为的可罚性能够得到其他刑罚目的的说明，财产损失这一要素就不再是必需的。例如，立法者对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃取消了数额要求，这些特殊形态的盗窃行为要么对占有的侵害程度更高或同时损害其他法益（如扒窃、入户盗窃），要么暗含的间接危害更高（如携带凶器盗窃），要么反映出行为人更大的预防必要性（如多次盗窃），这些因素足以在财产损失缺失的情况下为刑法的发动提供正当根据。

总之，在盗窃罪中，财产损失作为通常附随于占有破坏的间接恶害，其真实机能在于限缩盗窃罪的处罚范围，这一点类似于客观处罚条件。从刑事政策上看，只有侵害占有的同时造成了较大财产损失的盗窃行为，才有处罚的必要。如此看来，“财产”或物所承载的“经济价值”并不是盗窃罪指向的法益。对此，有两点需要说明：其一，由于盗窃罪的成立以“非法占有目的”为前提，即使将“财产损失”视作客观处罚条件，当行为人缺乏对财产损失的认识时，也同样不能成立盗窃罪。其二，数额外的其他因素同样会对财产损失大小的判断产生影响。例如，《关于办理盗窃刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第二条规定，当盗窃行为具备特殊的违法情节时，如盗窃残疾人、孤寡老人的，可以降低“数额较大”的认定标准，这表面上是关于“数额”的特殊规定，实际上是在对财产损失做更加实质的判断。

四、财产损失认定的三重限定

本文认为，在我国《刑法》将“数额”视作盗窃罪定罪与量刑的重要因素的背景下，盗窃罪数额的认定要受到以下三方面的制约：其一，“数额”不单由违法层面的损失所决定，它同样受到有责性判断的制约，“非法占有目的”对于财产损失数额的认定也发挥着限定作用。如此一来，与司法实践中的通行做法不同，盗窃数额的认定将不再是纯粹客观的判断，而要同时考察行为人是否对所盗物品的价值存在认识。其二，盗窃数额只与实际财产损失相关，与盗窃者的获利数额无关，且盗窃数额以财物本身的价值为上限。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。”这里的“损失”是指超出物本身所具有的经济价值之外的“间接性”的利益损失，这种利益损失既包括财产性的，也包括非财产性的。前者如汽车租赁商因车辆被盗而损失了被盗期间的租金，后者如病患因钱款被盗而错过了最佳的手术时机。此类“损失”不应被记入盗窃数额。其三，损失的数额不是“整体”计量的结果，而是“个别”计量的结果，只需考虑被盗物的丧失所导致的利益损失，否则盗窃罪就会滑向整体财产犯罪。例如，甲盗窃乙所有的价值1万元的财物并同时留下1万元现金，该盗窃行为造成的财产损失就是1万元，故盗窃数额为1万元。当然，甲留下现金的行为可在量刑中予以考虑。针对司法实践中的争议性案件，前两个限定显得尤其重要，下文将分别予以论述：

（一）“非法占有目的”的必要性与盗窃数额的认定

为说明“非法占有目的”是如何在盗窃数额的认定中发挥限定作用的，首先要为“非法占有目的”系盗窃罪的必要构成提供辩护。如前文所述，将盗窃罪法益理解为占有并不会导致盗窃罪处罚范围的过分扩张，批评者的质疑常常出于这样的误解：“既然只要侵害占有就可以成立盗窃罪，不法领得意思对于盗窃罪的成立就是没有必要的。”［25］然而，法益只与指示违法性的构成要件要素的解释相关，与责任要素的理解无内在关联。违法判断宣布的是行为的边界，即什么是被禁止的、什么是被允许的，但突破规范边界的行为并不必然具有可责性，“非法占有目的”正是作为盗窃罪的责任要素存在的。简言之，一方面将盗窃罪的法益理解为“占有”，另一方面肯定盗窃罪的成立以“非法占有目的”为前提，并不存在矛盾。如日本学者所言，“就是站在占有说的立场上，也可能会出现盗窃罪可在什么范围之内处罚占有侵害行为这一个别问题，在这一意义上就有必要探讨是否需要不法领得的意思及其内容。”［26］

1.“非法占有目的”的必要性。在本文看来，为使盗窃罪边界的划定符合谦抑性原则，有必要在盗窃罪的构成中保留“非法占有目的”。在此基础上，有两方面的问题需要澄清：其一，依据通行的见解，“非法占有目的”对于区分盗窃与不可罚的盗用是不可或缺的。反对者则认为通过考察行为对权利人的妨害程度、价值减损和对占有的侵害时长等客观要素足以区分二者，因此无需引入“非法占有目的”承担出罪机能［27］。设想行为人盗窃财物后当场被抓获的情形下，被害人对财物的占有也只是被短暂的剥夺，同样没有造成财物价值的实质减损。从对占有的妨害程度和价值减损来看，这种盗窃行为与短暂的盗用行为在客观上是不可区分的。这时，“非法占有目的”作为责任要素的限制处罚机能就发挥作用了：在一般的盗用场合，行为人的排除占有意思或对财物价值的消耗意思过于微弱，缺乏严格意义上的“非法占有目的”，因此，不值得启动刑罚加以惩戒。必须指出的是，盗用行为并非当然不可罚，由于盗用行为确实侵害了占有，如果其在客观上造成了被盗者相当程度的财产损失且行为人具有值得非难的不法获利意思，就理应成立可罚的使用盗窃。按此理解，“非法占有目的”的认定“不需要要求行为人对财物具有永久或长久占有的意思，具有对物的特殊内在价值占有的意思即以为足”［28］。需要强调的是，由于盗窃罪是个别财产犯罪，故“补偿”意思的存在并不排除“非法占有目的”。

其二，“非法占有目的”中的“非法”二字是其核心，即使行为人对占有的破坏存在认识，但如果他真诚地（即便是错误地）相信他有权剥夺占有者对财物的占有，就可以否定其目的的非法性。这一点也得到了司法解释的印证。最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条中规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。”正如最高人民法院的工作人员所指出的，该解释的根本考量在于：“仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，行为人主观上对于赌资的性质毕竟不像抢劫罪中对‘他人财物’的性质认识得那样清楚。”［29］有学者认为上述规定的理由在于：“如果是自己享有所有权的财产，则不应当包含在‘他人财物’之列，也就不构成抢劫罪等侵犯财产犯罪。”［30］然而，这种见解把违法层面的评价和有责层面的评价混同了。抢劫自己所输赌资或所赢赌资的，并不因为欠缺抢劫罪的违法性而不构成抢劫罪，只是因为“非法占有目的”难以认定而被排除财产犯罪的成立。司法判例也是以“非法占有目的”的缺失为由否定该行为成立抢劫罪的［31］。在本文看来，盗窃自己所输赌资或所赢赌资的，原则上也因欠缺“非法占有目的”而不构成盗窃罪，但这不影响对该行为作出“违法”评价。同理，行为人采取盗窃方式讨回合法债务的，即使可以排除其具有“非法占有目的”，也不可否定被盗者有权采取正当防卫。值得一提的是，上述规定恰好与《刑法》第二百三十八条第二款的规定相呼应。根据第二百三十八条第二款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，不构成敲诈勒索罪或侵犯双重法益的绑架罪追究刑事责任。与此同时，最高人民法院在《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中指出该条款同样适用于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务的情形。上述立法规定和司法解释正是考虑到索债案件中行为人的“非法占有目的”难以认定。不可否认的是，行为人并无权采取非法拘禁等激烈手段要求他人偿还债务，在索取非法债务的场合，行为人甚至没有要求他人偿还债务的权利基础。即使站在所有权说的立场，债务人的所有权也无疑被侵犯了，而不像某些学者所说的那样属于“取回自有财产”［32］。然而，在日常生活中，人们一般不会视行为人具有“非法”获利意思，故有必要对此类行为的处罚采取克制态度。如果行为人索取的是不确定的、未到期的债务，或者索取的财物超出债权数额，则不能排除财产犯罪的成立。如果财物的所有权人并不对占有者享有债权且占有者对财物的占有具有显而易见的权利基础时，例如所有权人从质押权人处窃回财物，盗窃者目的的“非法性”是不容置疑的。

2.“非法占有目的”与盗窃数额的认定。如前所述，“非法占有目的”在盗窃罪数额的认定中具有限定功能。在行为人对客观财产损失的认识存在“质”的偏差时，依本文的见解，盗窃数额的认定不能超出“非法占有目的”的内容。例如，甲误将乙所有的价值不菲的宝石（数额特别巨大）当作廉价玻璃制品（数额较大）偷走的，由于甲仅具备非法占有数额较大财物的目的，故本案属于盗窃“数额较大”，而非“数额特别巨大”。有观点提出：在此类情形下，仍以被盗物的客观价值认定盗窃数额，即数额特别巨大，但根据责任主义原理，只适用数额较大的法定刑［33］。就结论而言，这一解决方案与本文的观点可谓殊途同归。本文之所以主张在盗窃数额中一并考察主客观两方面的因素，出于两方面的考虑：一是最大限度降低司法实务中的客观归罪风险，二是有助于使用盗窃案件的处理。对于可罚的使用盗窃，考虑到行为人的“非法占有目的”指向的是盗用物的使用价值，而非财物本身，盗窃数额的认定要考察行为人的获利意思的内容，这正是数额认定受到“非法占有目的”制约的体现。例如，行为人盗用他人汽车造成他人较大财产损失的（如汽车所有人本可通过出租汽车得到的租金或汽车的折旧费），该行为成立盗窃罪。然而，由于行为人的“非法占有目的”指向的是盗用期间汽车的经济价值，而非汽车本身的价值，因此，以行为人所利用的经济价值计算盗窃数额才是妥当的。

（二）“实际损失”与盗窃数额的认定

在使用盗窃案件中，有学者认为：“行为人所利用的经济价值，就是被害人的财产损失。”［34］这种观点有以“获利”替代“损失”计算数额的倾向，难免在特殊情形下得出不合理的结论。以常被提及的耕牛案为例，被告人因无耕牛而先后多次盗用邻居耕牛用于春耕和晚稻抢插，总计盗用13天，经查，耕牛价值为750元，而按照当地租牛价计算，13天的租牛价格约为760余元［35］。本文赞同法院以盗窃罪追究被告人的刑事责任。问题在于：盗窃数额是以耕牛价格计算，还是以13天的租牛价格计算？根据前述论者的观点，由于行为人确实有相应的获利意思，就很可能超出耕牛本身的价值以行为人实际利用的经济价值（租牛价格760元）认定盗窃数额。然而，若行为人盗窃耕牛后直接将耕牛宰杀食用的，显然只能以牛的价值（750元）认定盗窃数额，如此一来，相对于使用后又归还耕牛的盗用行为，对耕牛所有权人侵害更严重的行为反倒犯罪数额更低，这明显不公平。

依本文的见解，由于盗窃数额指的是损失数额（而非获利数额），且损失数额以被盗财物本身的价值为上限，因此，在耕牛案中，即使可以肯定权利人的财产损失是760元，盗窃数额也只能以750元为限。值得一提的是，最高人民法院在已被废止的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第七项曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。”该《解释》显然是在以“获利”取代“损失”，这会使数额的认定取决于盗窃者事后销赃情况这一不确定的因素，难免导致盗窃相同价值财物的案件，“善于营销”的被告人要比“笨嘴拙舌”的被告人受到更重的处罚。不难想见，这种裁判模式必将成为调侃的对象。这也解释了为什么类似的规定没有出现在新的司法解释中。

在所有权人从有权占有者处窃回自己所有财物的案件中，由于“数额”是就被盗者的损失而言的，因此，盗窃数额的认定常常会低于被盗财物的价值。例如，所有权人甲从质押权人乙处窃取价值5万元的质押物的，如果该质押物所担保的债权是1万元，该盗窃行为造成的损失就是1万元。如果无关的第三人丙从乙处窃取该质押物，该行为同时造成了甲的所有权受损（5万元）和乙的质押权（1万元）受损，但由于数额的计算要以财物本身的价值为限，故财产损失仍应以5万元计算。此外，在所有权人从公权力机关窃回扣押物的场合，“如果公权力机关对扣押物的合法占有并不涉及任何经济利益，如司法机关根据民事诉讼法律为了证据保全或财产保全扣押的财物，对于扣押机关而言就没有经济利益，所有权人非法取回扣押物的行为就不会给扣押机关造成任何财产损失，不成立财产犯罪”［36］。

3.财物“本身”价值的含义。在通常情况下，盗窃案件中的财产损失即是财物本身的价值，但财物本身的价值并不限于财物的物理形态所承载的经济价值。例如，为逃避债务而盗窃作为唯一债权凭证的借条、欠条的，是否成立盗窃罪？有学者认为借条、欠条只是债权凭证，不等于债权本身，两者是可以剥离开的，因此，以逃避债务为目的盗窃借条、欠条的，由于借条、欠条本身的价值可忽略不计，不成立盗窃罪［37］。相反的观点则主张：“既然欠条是唯一的债权凭证，而且盗窃欠条的行为事实上给被害人造成了财产损失，行为人的主观目的不只是占有欠条本身，而是为了占有欠条所体现的经济价值，就可以按欠条本身的经济价值（行为人取得的经济价值和被害人丧失的经济价值）计算盗窃数额。”［38］依本文立场，有罪结论是可取的。以借条、欠条为对象的盗窃案件中，盗窃数额的计算同样要受到财物本身价值、财产损失和非法占有目的这三个方面的制约。然而，以借条、欠条载明的债权数额作为盗窃数额并没有超出财物本身的价值这一限定，也不是在以行为人的“获利”替代被盗者的“损失”作为数额认定的依据，借条与欠条的本身价值不是就一张纸的价值而言的，当借条或欠条作为唯一的或重要的债权凭证时，它们“本身”的价值就是其所记载的债权。

五、结语

关于盗窃罪的法益，无论在学界还是在司法实务中，远谈不上有统一的见解。争论的各方都能够找到印证己方立场的判例和司法解释。以所有权人从有权占有者处窃回自己所有财物的案件为例，相互冲突的判决比比皆是①有学者通过梳理分析我国132份裁判文书发现，无论所有权说、本权说还是占有说，都能在司法判决中找到例证。参见黎宏、王琦：《财产犯罪保护法益的实务选择》，《国家检察官学院学报》2018年第2期，第4页。。实际上，强求一套既要保持逻辑一贯又要合理解释司法实践全部做法的法益理论本就是“不可能的任务”，会导致诸多含糊其辞、首尾不一的论断。近年得到众多国内学者青睐的财产损失说将盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪一同视作整体财产犯罪，它将盗窃罪的违法性理解为行为对财产利益的损害，以“财产损失”取代“占有”“所有权”作为盗窃罪认定的核心。与此同时，国内学者几乎无例外地主张采取德国的法律—经济财产说界定“财产”的内涵，只有给他人的合法经济利益造成损失的窃取行为才侵犯了盗窃罪的法益，才有可能符合盗窃罪的构成。

本文旨在分析占有、财产损失、非法占有目的这三个要素的定位和彼此关联的重要面向。在本文看来，至少就狭义的财物而言，占有说对我国盗窃罪法益的理解是基本妥当的，财产损失与盗窃行为的规范违反性与法益侵害性无关。以“财产”替代“占有”界定盗窃罪的法益的新近主张在论理上存在诸多疑问，它使盗窃罪演变成与诈骗罪同质的整体财产犯罪，不当限缩了盗窃罪的处罚范围，使盗窃罪保护财物支配利益的立法目的落空，缺乏实质的合理性。财产损失说错误定位了“财产损失”这一要素并忽视了作为责任要素的“非法占有目的”的出罪机能，它对占有说的批评大多出于误解。具体而言，就狭义的财物而言，“占有”是盗窃罪的法益，而“财产损失”与“非法占有目的”则在法益是否受损的判断外独立地发挥着限缩处罚机能。表征盗窃行为恶害程度的“财产损失”类似于客观处罚条件，“非法占有目的”对可非难性的要求将某些不值得处罚的“私力救济”、轻微盗用排除在外。财物本身的价值、非法占有目的的指向与个别计量这三重要素共同制约着盗窃数额的认定。这能够保障在坚持“占有”是盗窃罪法益的同时，最大程度地实现罪刑均衡并迎合民众的正义直觉。