《民法典》规定的自甘风险规则及其适用

杨立新 佘孟卿

（1.2.中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京100872）

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”这是我国立法上第一次规定自甘风险作为免责事由，具有重要的行为规范和裁判规范价值。对自甘风险及其规则应当如何理解，本文说明笔者的看法。

一、问题的提出

我国《民法典》通过对既往民事规范、司法实践的重新梳理和系统编纂，最终呈现出一个规范化、逻辑化的法律体系。庞大冗杂的立法作业已完成，留给解释学的任务却任重道远。尤其是针对《民法典》确立的新规则而言，如何对其进行正确的理解和适用，将影响到未来司法裁判的妥当性与统一性。

对新近“网红坠亡案”①北京互联网法院（2018）京0491民初2386号民事判决书；北京市第四中级人民法院（2019）京04民终139号民事判决书。，两审法院分别从安全保障义务和过错责任一般条款入手确定直播平台的侵权责任，然而，在被告上诉理由以及二审法院审理意见中，关于自甘风险的部分却颇值得思考。本文以此案为切入点，探讨《民法典》第一千一百七十六条规定的自甘风险及其法律适用规则。

（一）基本案情

涉案人吴某系原告何某之独生子，号称国内高空挑战“第一人”；“花椒直播”为被告北京密境公司运营的视频网络平台。吴某于2017年7月25日在该网络平台上注册账号后，多次上传高空危险性表演视频。2017年11月8日，吴某在花椒平台直播攀爬某大楼时，不慎坠落身亡。

原告何某认为，被告明知吴某拍摄过程中很可能会发生意外导致生命危险，但是，被告为了提高其网络平台的知名度、美誉度、用户的参与度、活跃度等从而获取更大的盈利，不仅不对吴某的行为予以告诫和制止，而且予以鼓励和推动。该行为实质上是以吴某的生命危险为代价而获取更大的自身利益。作为直播平台的管理者，被告应当对吴某发布的系列危险动作视频不予以审核通过，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。被告未尽到上述义务，侵犯了吴某的权益，构成侵权行为。因而，原告以此为由，诉请法院判令被告赔偿损失。

一审法院认为，花椒直播平台的注册和使用是面向社会大众开放的，参与人员具有不特定性，是具有社会活动性的虚拟空间。网民在该网络空间中可以进行浏览、发布、评论、转发、点赞各种视频、图片和文字等活动，网民之间的行为具有互动性、公共性、群众性。故该平台具有公共场所的社会属性，由此，被告作为该平台经营者应负担一定安全保障义务。被告在明知吴某的高空攀爬活动具有危险性的情况下，未对吴某尽到审查、删除等安全保障义务，导致吴某坠亡，主观上具有过错，应该承担侵权责任。同时，一审法院还认为，应当减轻被告的责任，理由是，吴某是完全民事行为能力人，应当认识到所进行的冒险活动的高度危险性。其自愿拍摄、上传相关危险动作视频导致坠亡，应当承担主要责任，被告则承担次要且轻微的责任。

被告不服一审判决，以吴某自甘风险为由提起上诉。首先，吴某进行的高空极限挑战运动属于具有异常风险的特殊活动，吴某敢于参与这种运动，恰恰是体现了这类运动的冒险精神。其次，吴某作为一名专业的高空极限挑战运动人员，对于其中蕴藏的异常风险及风险可能产生的实际损害及大小是明知的，若其选择不进行该项运动，则损害后果原本是不能发生的。再次，吴某自愿进行高空极限挑战运动，对于一旦产生的损害后果是愿意接受的。最后，北京密境公司作为仅提供存储空间的网络服务提供者不具有故意或重大过失，也不具有一般过失或轻微过失。北京密境公司除了审查视频内容是否含有不健康或法律禁止传播内容外，没有义务和能力保障吴某的人身安全，所以北京密境公司不具有任何过失。

对此，二审法院认为，吴某从事的高空建筑物的攀爬活动并非一项具有普通风险的文体活动，且《侵权责任法》并未规定自甘风险规则，被告亦非活动的参加者，故无法援引自甘风险规则免除责任。对于吴某明知风险自愿进行此类危险活动的情况，应当适用《侵权责任法》第二十六条“与有过错”条款，减轻被告的赔偿责任。

（二）本案引发的思考

可以看出，尽管网红坠亡案判决时自甘风险规则还未正式确立，但其已经在司法实践中得到了关注并且在一些法院的判决中予以适用，这一基本法理可以适用于司法实践，作为裁判依据。《民法典》第一千一百七十六条已经确立了自甘风险规则，不再存在“无法可依”的障碍。在这样的基础上，继续探讨本案是否可以适用自甘风险规则，若能够适用自甘风险规则，其适用的条件以及法律效果又如何，不仅能够为将来类似案件的裁判提供一个全新的视角，也有助于对《民法典》第一千一百七十六条的理解与适用。

有鉴于此，本文以上述案例为基础，依次探讨自甘风险规则的适用范围、构成要件及法律效果，实现“目光在事实与法律规范间来回穿梭”［1］的目的。

二、自甘风险的适用范围

一般认为，自甘风险是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害［2］。《民法典》侵权责任编（草案·二次审议稿）第九百五十四条之一以此为基础，首次规定了自甘风险规则，即“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条的规定”。有意见提出，“自甘风险”规则的适用范围不宜过宽，应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动［3］。立法机关采纳了这一意见，对草案进行了修改，形成了《民法典侵权责任编（草案·三次审议稿）》第九百五十四条之一，即“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条至第九百七十六条的规定”。2019年12月28日，民法典总则与各分编草案第一次合体，形成了《民法典（草案）》，其第一千一百七十六条①《民法典（草案）》第一千一百七十六规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”保留了这样的改动，继续规定自甘风险规则仅适用于有一定风险的文体活动。2020年5月22日《民法典（送审稿）》②《民法典（送审稿）》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”以及最终通过的《民法典》，也都对此作出了同样的规定。

从文义上来说，从“危险性的活动”修改为“具有一定风险的文体活动”，显然是限缩了自甘风险规则的适用范围。《民法典》出台后，解释论上的适用也应当以此为核心。基于此，本文对以往司法裁判案件进行类型化分析，总结应当适用和应当排除适用自甘风险规则的案件类型。

（一）适用范围判断的核心

类型化的前提是要确定区分标准。立足于《民法典》第一千一百七十六条限定的“具有一定风险的文体活动”，我们认为，适用范围判断的核心为两方面，一是“一定风险”，二是“文体活动”。

在日常生活中，风险无处不在，特别是随着信息化、科技化以及城镇化的迅速发展，以风险为特征的社会已然形成。不过，并非任何的风险，都属于自甘风险的范畴。自甘风险中的“风险”必须满足“一定”的要求。“一定”作为风险的限定词，可以分为两个方面：第一，质的方面，主要指的是风险内容上的“一定”，也就是说自甘风险必须是特定的风险，而非抽象的风险。比如，乘坐网约车存在着发生交通事故的风险，然而此种风险是人们出行所无法消除的，属于人们日常观念中一般抽象的风险，但若存在驾驶员醉酒、吸毒后驾驶等情形，则该种风险较一般标准已然升高，属于特定的风险。第二，量的方面，主要指的是风险程度上的“一定”，应当介于社会生活中人们应当承受的一般风险与高度危险之间。一方面，自甘风险中的风险应当超出人们应当承受的一般风险。有法院狭义地认为篮球运动等体育竞赛虽然有受伤的可能，但与一般的野外探险等存在明确危险状态相比具有质的不同，因而不适用自甘风险规则。③济源中级人民法院（2019）豫96民终1215号民事判决书。这种认识并不正确。不可否认，探险活动具有较高的风险性，但是，体育比赛中受到伤害的风险已然超过了社会生活中人们应当承受的一般风险，应当由自甘风险规则予以规制。另一方面，自甘风险中的风险应当将高度危险排除在外。《民法典》侵权责任编第九章已经对高度危险活动或者高度危险物致害责任作出了特别规定。因而，对于这类的高度危险应当适用特别规定。简言之，作为自甘冒险的风险，应当是超出社会生活中人们应当承受的一般的抽象风险之外的升高的特定危险［4］，但是却未达到高度危险责任中的高度危险。

“文体活动”指的是与文化、体育有关的各类活动。按照《民法典》第一千一百七十六条的规范意旨，只有文化、体育类的活动才能适用自甘风险规则，其余未涉及文化或体育方面的活动不在本条规制范围内。一方面，文体活动能够丰富人们的日常生活，不属于法律应当禁止的范畴；另一方面，文体活动又存在一定的风险。尤其是体育竞赛，根据优胜劣汰的规则进行个人或集体的体力、技艺的角逐，往往观赏性与对抗性相伴而行，极易造成伤害。因而，法律在鼓励人们参与此类文体活动的同时，也要求参与者对于其中蕴含的高风险有充分的认识，从而维护行为人的行为自由与受害人权益保障的平衡。这与比较法上的经验大体一致。比如，美国法的自甘风险主要是用来解决体育损害纠纷。《埃塞俄比亚民法典》第2068条第2款也明确规定了自甘风险规则适用于体育活动，即“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任”［5］。

（二）适用自甘风险规则的情形

第一类是文化娱乐活动类案型。这类所涉及的活动项目对抗性大大减少，风险系数也相对较小，并且活动往往都是具有商业运营性质的。例如，在张迎春、云南雄风汽车摩托车运动俱乐部有限公司生命权、健康权、身体权纠纷④昆明市中级人民法院（2018）云01民终268号民事判决书。一案中，原告在雄风运动文化生态园赛车场参加了具有高风险性的全地形车驾驶体验，且雄风公司在越野赛道驾驶开始前已通过书面方式将该项运动的风险予以告知，因此法院认定：“张迎春作为完全民事行为能力人，在知晓可能存在风险的情况下仍然从事该项运动，符合自甘风险的行为特征。”再如，在王某某与李某某生命权、健康权、身体权纠纷①依安县人民法院（2018）黑0223民初1406号民事判决书。一案中，法院认为“原告作为完全民事行为能力人，自愿参加轮滑运动，其对此项活动所可能产生的伤害有充分的、客观的认识”，因而适用自甘风险规则。

第二类是对抗性竞赛活动类案型，这是自甘风险主要规制的对象。此种案型的案情可概括为受害人参加足球、篮球赛等激烈的对抗性运动比赛，因共同参与人的行为或场地、设备等原因而导致遭受身体上的损害。例如，在尹某与龙游县桥下小学生命权、健康权、身体权纠纷②浙江省高级人民法院（2016）浙民申1241号民事裁定书。一案中，法院指出“篮球比赛是一项对抗性较强的激烈体育活动，具有一定的人身危险性，再审申请人尹某自愿参加，应视为自甘风险行为，本人及其监护人对损害结果应承担相应的责任”。再如，在郎同星、临清市体育局生命权、健康权、身体权纠纷③聊城市中级人民法院（2016）鲁15民终1747号民事判决书。一案中，法院认为“足球比赛是一项激烈的对抗性体育比赛，也是一项高风险的比赛项目，被上诉人陈硕作为完全民事行为能力人，自愿参加由上诉人临清市体育局组织的比赛活动，其对此项活动可能产生的伤害应当有充分的、客观的认识，应视为其明知具体危险状态的存在仍自愿承担风险，故在比赛中即使因对方球队队员的原因受到非恶意加害的人身损害，也应由其自担风险”。需要注意的是，自甘风险通常适用于正式的比赛或活动，而排除培训、教学、排练等活动。因为事前培训或者模拟排练活动毕竟不同于最后的正式比赛，其风险往往是可控的，允许相关组织者主张自甘风险而免除责任实际上是降低了对于他们注意义务的要求［6］。

第三类是冒险活动类案型，此类案型不同于休闲娱乐活动，也不同于对抗性竞赛，往往与挑战、刺激相关，包括探险、极限运动等。冒险活动所蕴含的风险等级也是最高的，必须重点考察受害人参与其中的主观状态和意志自由。例如，在李蓓、王慈枫等与王兴江、岳良荣等生命权、健康权、身体权纠纷④苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初14546号民事判决书。一案中，王形彪参加被告组织的户外探险活动并负责为活动团队探路，在岩降过程中仅使用一根用于探路的绳索且未另行佩戴安全绳最终导致坠亡结果，法院认为“王形彪作为一名完全民事行为能力人，此前也曾参加户外活动，应当对于野外岩降活动较高的风险性有清晰的认知”，却仍旧参与，属于自甘风险。

（三）排除自甘风险适用的情形

由于自甘风险规则此前并未被法律所规定，因而法院在各个类型案件中均会涉及，用“自甘风险”来描述行为人事实上对于损害的发生存在过错，并运用受害人故意或过失相抵规则进行责任的确定。《民法典》出台后，规范意义上的自甘风险适用范围应受到严格限制，以防止减责或免责之效果的滥用。本文通过类型化分析，整理了排除自甘风险规则适用的情形。

第一，工伤事故领域。最初，美国法上将自甘风险作为完全的独立抗辩事由，适用于工伤事故案件类型，以免除雇主责任。主要是考虑到，在雇员因工伤向雇主提起索赔的案件中，如果令雇主承担损害赔偿责任会过分加重其负担，不利于工商业的发展。因而，将工人明知存在风险却仍接受工作的行为视为积极地处分自身合法权益，放弃法律上的保护。然而，随着社会的发展，这种对于受害人过分严苛的规则招致不少质疑。随着雇主严格责任的确立，自甘风险规则不再适用于工伤事故领域。据此，当工人明知可能存在风险却依旧参与其中的，排除自甘风险规则的适用。

第二，交通事故领域。不少法院将“好意同乘”行为中的受害人认定为自甘风险，例如在中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司与北京和谐圆通速递有限公司等机动车交通事故责任纠纷案⑤北京市高级人民法院（2019）京民再177号民事判决书。中，法院认为：“王进与崔丽峰为同事关系，崔丽峰为饮酒后驾驶机动车，王进在明知崔丽峰酒驾的情况下仍自愿乘坐事故车辆，故王进的行为属于自甘风险，其对自身损害结果亦负有一定程度的过错。”机动车使用人存在饮酒后驾驶车辆的，此种风险已然超出了一般理性人观念中出行的风险，属于“一定风险”范畴，但是，乘坐机动车的行为不属于“文体活动”，因此不得适用自甘风险规则，而应当适用《民法典》第一千二百一十七条首次规定的好意同乘的责任条款。

第三，经济性行为领域。有些法院将一些经济性行为作为自甘风险规制的范畴。例如在明知对方公司负有外债，股东无权吞并公司资产转让所得款以及土地使用权的解封、过户存在障碍的情况下，仍签订《股权转让协议书》来受让土地使用权。①浙江省高级人民法院（2019）浙民终833号民事判决书。明知涉案工程未经消防验收合格、未经消防安全检查合格而擅自开业，被公安消防部门查封与罚款、责令停产与停业等损失。②北京市高级人民法院（2018）京民申4998号民事裁定书。此种商业上或经济上的冒进行为最终导致的后果是经济利益的损失，而《民法典》第一千一百七十六条规定的自甘风险规则强调的损害后果更多是文体活动带来的人身伤害，因此适用过失相抵规则即可。

三、自甘风险的构成要件

自甘风险作为一项抗辩事由，其构成要件包括两个方面：在主观方面受害人必须满足知情与自愿要素，在客观方面必须满足损害系固有风险现实化的结果。

（一）主观要件：受害人的知情与自愿

受害人自甘风险的主观构成应当满足知情与自愿要素。

1.知情要素

“对风险的认知是自甘风险的标志。”［7］知情要素包含两个方面：一个方面是，要求受害人知悉特定的风险，即要求受害人对于自己参加的活动可能导致的危害结果是明知的，并且能够合理评价此种危害的性质。例如，若单纯的知道参加篮球比赛有可能会受伤，而不知道比赛设备存在安全隐患的，最终的确是因为设备原因受到损害，则不属于自甘风险，因其对设备安全隐患并不知情。另一个方面是，要求受害人知悉风险现实化的可能性。这一点，主要是与受害人同意相区别。在受害人同意场合，其认识到了损害结果的程度以及发生的必然性；而在自甘风险场合，受害人只是认识到了风险现实化的可能性，但是对于风险可能会造成多大的损害以及发生损害的概率为多少均是模糊、抽象的。

在受害人主观上是否满足知情要素的要求，需要作出准确的判断。一般认为，并不能以一个社会理性人的角度来判断［8］。这是因为，受害人的年龄、精神状况、职业等都会影响到受害人主观的认知。因而，受害人在做出选择时的年龄、精神状况等，均应当作为知情要素的考量范围。此外，随着社会分工的不断加深，对所涉及领域富有经验的那些专家来说，其对于危害的了解程度往往被推定为较高。因而，受害人的特殊身份也影响着对其知情要素的判断。

2.自愿要素

“受害人自甘风险是其自由意思抉择的结果。”［9］仅仅满足知情要素，并不意味着受害人对于行为人的疏忽大意表示同意，在主观上仍应满足自愿要素。

自愿要素，指的是受害人在认知到特定危险的情况下，自愿地趋近危险。自愿要素也包括两个方面：一是积极方面，受害人作出了自愿接受风险的意思表示。受害人可以通过明示或者默示的方式作出自愿承担风险的意思表示。受害人未以这两种方式表达自愿接受风险意愿的，禁止根据某种事实推定受害人作出了自甘风险的意思表示。二是消极方面，自愿参与某种特定的风险并非是基于法律或者道德上的原因。比如，医生救治传染病人、消防员灭火、警察抓捕犯罪嫌疑人，都属于法律上应当履行的职责，不属于自甘风险的范畴。再比如，见义勇为救助他人遭受损害，是出于道义行为实施救助，也不属于自甘风险。需要注意的是，尽管受害人自愿参与风险，但并不意味着受害人希望或者放任损害结果的发生。也就是说，受害人尽管意识到了风险的存在，但其主观上或者过于自信认为可以避免，或者认为即使发生损害也会有法律提供救济，总之，损害结果的发生是与其意愿相违背的。

在判断自愿要素时，必须特别强调受害人的意志自由度。有学者创新性地指出，在可以适用自甘风险规则的情境中，行为人应当有两种选择，其一是有不参加此项活动的自由；其二是有参加其他风险程度较低的活动的选择机会。将原告是否存在可替代选择，也可以作为认定受害人自愿接受风险的证明标准，由此对其主观状态进行更加客观的检验［10］。据此，若行为人使用胁迫等手段时，使得受害人违背真实意思表示参与风险活动中，则不能认为受害人自愿参与活动可能发生的内在风险。此外如果受害人受到足够的压力，同意要素也将无法得到满足。例如受害人面临经济或其他压力，同意要素就不太可能得到满足。尤其是对于工人而言，在面临雇主的强势地位时，往往不存在可替代选择。这也从侧面说明为何工伤事故领域排除自甘风险规则的适用。

（二）客观要件：损害系固有风险现实化的结果

构成自甘风险的客观要件，为损害系固有风险现实化的结果。

所谓固有风险，是按照客观规律以及规则设置客观合理存在着的风险。从一般理性人角度看来，风险系该种活动较有可能导致的即可认定为固有风险。在客观层面上，受害人所认识到、所愿意承受的风险应当是活动所固有的、内在的风险。受害人在知情且自愿的情况下参与此种风险，所承受的损害后果也应当是这种固有风险现实化的结果。

第一，受害人的损害必须是固有风险现实化的结果。自甘风险的受害人的损害，必须是具有一定风险的文体活动固有风险转化为现实，成为其实际的损害。这是自甘风险客观要件的必然要求。如果其他参加者故意实施攻击行为，已经超出了固有风险的范畴，此类损害应当由加害人承担相应的责任。也就是说，当其他参加者是故意实施不法行为时，损害并非是因固有风险而造成，而是人为介入导致损害的发生。此时，固有风险只是行为人利用的条件，而非导致损害发生的原因。因而，其他参加者不得以自甘风险作为抗辩事由。乌尔比安《论告示》第18卷中就提到：“然而如果人们在投掷标枪时扎死一个奴隶，即得适用《阿奎利亚法》。不过，如果几个人在练习场上投标枪时这个奴隶由此经过，则不适用《阿奎利亚法》，因为他不应这时从练习场走过。当然如果有人故意地向他投掷标枪，那么该投掷人则理所当然地要依《阿奎利亚法》负责。”［11］这样的论述非常明确。

第二，受害人的损害必须是受害人接受的固有风险现实化的结果。自甘风险的受害人的损害，不仅是具有一定风险的文体活动固有风险的现实化结果，而且还必须是受害人愿意接受的该活动固有风险现实化结果。只有这样，才成其为自甘风险。受害人自愿承受风险，只表明其愿意承担在规则范围内的合理行为所造成的损害。如果超出了合理的范围，同样不属于受害人接受的固有风险范畴。这就要求，行为人履行相应的注意义务。换言之，受害人接受固有风险的同时，并未免除他人所负有的注意义务。正如Barwick法官在Rootes v.Shelton一案［12］判决书中所说：“通过参与一项运动，……参与者可能被认为已经接受了该项运动固有的风险，……但这并不能消除一方对另一方的所有照顾义务。”这样的说明也非常明确。

符合受害人的损害必须是固有风险现实化的结果，以及受害人的损害必须是受害人接受的固有风险现实化的结果这两个要求，构成自甘风险的客观要件。

四、自甘风险规则的法律效果

关于自甘风险规则的法律效果，有不同见解。有学者指出，受害人自甘风险应当适用过失相抵规则，对行为人的责任进行相应的免除或者减轻［13］。对此，我们认为，自甘风险应当作为完全独立的抗辩事由，免除行为人的责任，而不是适用过失相抵规则来对行为人的责任进行免除或者减轻。这是因为，第一，受害人自甘风险，并不等同于受害人存在过错，不能直接以受害人自甘风险为由主张适用过失相抵规则。第二，受害人自甘风险，也未免除行为人所负有的注意义务。如果行为人履行了相应的义务，损害结果仍旧发生，才落入自甘风险规则的涵射范围之内。如果行为人未履行相应的义务导致损害结果发生，不属于受害人接受的风险的范畴，不受自甘风险的规制。在这样的情形下，才能够适用过失相抵规则确定行为人与受害人之间的责任分担。

简言之，“只有在保护义务射程之外，才涉及风险自担的问题”［14］。因而，只要行为人履行了相应的注意义务，就可以援引自甘风险作为独立抗辩事由，请求免除责任。不过，基于活动参加者与活动组织者对于风险控制能力的强弱差别，其请求援引自甘风险作为独立抗辩事由时，有不同程度的限制。

我国《民法典》第一千一百七十六条规定自甘风险，采取的是二元制方法，即活动参与者的自甘风险与活动组织者的自甘风险，自甘风险免责或者承担责任的规则并不相同。

（一）活动参加者的免责及例外

活动参加者与受害人共同参加某项具有一定风险的文体活动时，不可避免地会发生行为的冲突等。为了保障文体活动的顺利开展，受害人自甘风险时，需要免除其他参加者部分注意义务。

若其他参加者存在一般过失，属于合理范围内的行为冲突，产生免责的法律效果。活动参加者在参加具有一定危险的文体活动时，难免与受害人发生行为冲突，例如身体的冲撞、肢体的纠缠、控制的运动器材的打击等。因而，受害人对活动参加者的行为负有必要的容忍义务。即使其他参加者主观上具有一般过失时，也属于法律允许范围内的行为冲突，仍是受害人自甘风险的范畴，应当免除其他参加者的责任。

其他参加者的行为在主观上超出了一般过失的范围，而是基于故意或重大过失造成的，则超出了受害人自甘风险的范围，其他参加者应当承担侵权责任。其他参加者故意实施不法行为使受害人遭受损害，属于人为故意致损，不在受害人自甘风险的范畴内，例如泰森在拳击赛中不利的情势下咬伤对手，其他参加者因而应当对所造成的损害承担侵权责任。重大过失是一种独立的过错形态，指的是行为人未尽到一般人的注意义务，表明了对生命和财产毫不顾及、对权利极不尊重的状态，这种对其负有的法定义务处于漠视的心理状态，与故意极为相似［15］。因而，对于行为人重大过失致受害人损害的，同样超过了受害人接受的固有风险的范畴，行为人不得以受害人自甘风险为由主张免责。

至于主观上具有故意或者重大过失是其他参加者承担责任的范围，应当在具体的案件中适用过失相抵制度，依照受害人与参加者的过错程度确定责任的分担。

（二）活动组织者免责的适用规则

组织，通常是指人们为实现一定的目标，相互协作，结合而成的集体或者团体。从管理学的角度而言，组织是具有明确的目标导向和精心设计的结构与有意识协调的活动系统，同时又同外部环境保持密切的联系。可以说，组织是由人组成的具有一定的活动目标，相应的结构，有意识协调的活动系统。

活动组织者，主要就是指活动的发起者、指导者。组织者应当是对组织的管理负有责任，制定活动的目标、战略，掌握组织的总体方针并评价组织的效益，对活动有明确的目标，拥有资源，保持相当的权责结构的一方。当具有一定风险的文体活动的一方当事人，具有发起者、指导者的地位，负有管理职责，拥有资源，按照活动目标进行管理，就属于组织者。

可见，不同于活动的参加者，活动组织者具有更强的风险控制能力，且控制风险现实化的成本较低，因而受害人在自愿承担风险时，不免除活动组织者的任何注意义务。

《民法典》规定具有一定风险的文体活动组织者的自甘风险，采用是否违反安全保障义务的标准确定责任的免除或者承担。该法第一千一百七十六条第二款规定的“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定”，就是指具有一定风险的文体活动的组织者应当适用违反安全保障义务侵权责任和教育机构损害责任规则确定其责任的规定。这分为两种情况：第一，对于社会性的文体活动，按照《民法典》第一千一百九十八条规定，组织者未尽到安全保障义务造成受害人损害的，应当承担侵权责任；组织者违反安全保障义务致使第三人造成受害人损害的，承担相应的补充责任，承担责任后可以向第三人追偿。第二，对于教育机构组织的文体活动，按照《民法典》第一千一百九十九条至第一千二百零一条规定的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的侵权责任规则，这些教育机构未尽教育管理职责的，适用过错推定原则（无民事行为能力人）或者过错责任原则（限制民事行为能力人）确定应当承担的侵权责任；第三人造成损害的，第三人承担责任，承担责任不足的，教育机构承担补充责任。教育机构承担补充责任后也享有追偿权。

据此，对于具有一定风险的文体活动的组织者对自甘风险的应用，应当按照上述规则确定。如果活动组织者履行了相应的义务，即可援引自甘风险作为抗辩。例如，在周慧蓉、四川省宜宾军分区幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷一案①（2017）川15民终770号民事判决书。中，法院认定“受害人自身存在多种疾病体质较弱不宜参加拔河运动，经被告幼儿园再三提醒，不顾身体状况选择参与，属于明知有可能发生损伤而自甘风险的行为”后，免除了幼儿园的责任。如果活动组织者未尽到相应的安全保障义务，属于加大了风险，对于参加该项活动受到损害的人，应当承担侵权责任。

至于活动组织者应当承担的责任范围，应当适用过失相抵规则确定其责任份额。

五、对本案适用自甘风险规则的探讨

（一）本案属于自甘风险规则的适用范围

在“网红坠亡案”中，吴某所进行的是在未穿戴任何安全设备的情况下攀爬高空民用建筑的危险运动，其内含的风险等级显然远远超过了社会中一般人的想象，应当属于冒险活动类案型，从而落入自甘风险规则的规制范围。二审法院关于本案涉及的活动不属于一项具有普通风险的文体活动的观点，存在值得商榷的余地。举轻以明重，既然普通风险的文体活动中受害人自愿参加可导致相对人的免责，那么，在具有异常风险的冒险活动中而受害人自愿参加，更应该受到法律上的不利益。

（二）吴某的行为属于自甘风险

吴某明知高空攀爬运动存在极大的风险，仍采用高空表演的形式完成与花椒直播达成的推广协议，符合自甘风险的主观要件；在高空攀爬中，吴某坠亡，符合自甘风险的客观要件。因而，吴某的行为构成自甘风险。

第一，吴某主观知情且自愿。首先，吴某知悉高空极限挑战运动的风险。吴某是一个完全民事行为能力人，应当知晓高空极限挑战运动所存在的危险性。而且，吴某还是一名较为专业的高空极限挑战运动人员，多次在平台上发布极限挑战视频。作为一名经验丰富的人士，吴某对高空攀爬行为可能导致坠亡危害的知悉程度明显高于普通人。其次，吴某实施高空极限挑战运动的行为是自愿。主播与直播平台之间的合同关系，存在劳动关系说和合作关系说［16］。主播与直播平台之间形成何种法律关系，取决于网络主播的类型以及相应合同条款的规定，应当在个案中予以认定。吴某在花椒直播平台上传视频，平台按比例从用户打赏的金额中收取服务费，吴某发生坠亡事故时进行的推广活动系平台与吴某签订的合作协议，由此可认定两者之间是合作关系而非劳动关系。基于此，吴某完全可以选择更为安全的形式进行宣传或提供适当保护措施，但是吴某仍然选择以高空攀登民用建筑的方式进行商业宣传。可见，吴某并没有受到来自被告方的压迫，而是自愿选择高空极限挑战运动。

第二，吴某坠亡是固有风险现实化的结果。攀爬各种办公楼、铁塔、烟囱等高空建筑或在上述高空建筑顶端或边缘处表演行走、跳跃、翻转、悬空身体等高空危险性表演，蕴含着运动者自身坠落而伤亡的风险，且该风险等级非常高。吴某在攀爬过程中坠亡，就是该固有风险现实化的结果。

（三）花椒直播平台应当承担侵权责任

花椒直播平台与吴某之间通过合作推广协议，设定了徒手攀爬高层建筑的挑战极限运动，进行具有营利目的的高风险活动。可见，双方基本的结构是合作。同时，花椒直播平台与吴某通过运动和直播的方式，进行有意识的协调，获得利益。因而，认定为他们相互之间成为比较松散的组织形式，是能够成立的。于此之中，花椒直播平台为吴某提供平台资源，对活动进行指导，应当认为其法律地位是组织者，适用《民法典》第一千一百七十六条第二款的规定。

花椒直播平台为不特定的数以亿计的用户提供服务，兼具着公共产品和私人产品的混合属性，负有对直播内容进行管理的义务。花椒直播平台明知吴某的行为存在极大危险，仍借助吴某的知名度开展推广活动，对吴某上传的视频通过审核，对吴某持续进行该危险活动起到了一定的诱导和鼓励作用，加大了其活动的风险。花椒直播平台已知上传视频的内容，但未尽到安全保障义务，主观上存在过失，应当对吴某的坠亡承担侵权责任，不得以自甘风险为由主张免除其组织者的责任。

不过，花椒直播平台承担的责任是次要责任。作为网络服务提供者的花椒平台无法提供物理空间的保障措施，其起到的是加大吴某坠亡风险的作用。吴某作为完全民事行为能力人，长期进行高空极限挑战运动，但是，未采取足够的安全措施保障自身人身安全，致使坠亡结果发生，主观上存在重大过错。依照过失相抵的规则，吴某承担主要责任，花椒直播平台承担次要责任。

六、结语

《民法典》确立自甘风险制度，有利于保障民事主体的行为自由，鼓励人们积极参加各类文体活动，而不必为可能招致的侵权责任烦恼。与此同时，《民法典》规定了严格的适用范围与构成要件，也是对受害人权益的保障。对于超出受害人自甘风险范畴的损害，仍然应当由行为人承担侵权责任，实现对受害人的救济。可以相信，未来对《民法典》第一千一百七十六条关于自甘风险规定的适用，将充分发挥调节行为自由与权益保障平衡的作用。