人性标准与见义勇为的行为构造

冯 源

（天津师范大学 法学院，天津300387）

见义勇为处于法律与道德的交叉地带，是一个非常复杂的命题。道德的“内在性”与法律的“外在性”相对应［1］，道德通常是多层次的、不确定的、非普适性的，这成为与法律进行区隔的较强理由。但在个别领域，道德的义务性要求与法律的强行性规定水乳交融，使得条文本身呈现浓厚的道德色彩，称为“法律的道德化”，譬如见义勇为的行为构造问题。博登海默认为，“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质；这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将他们转化为法律规则而实现的”［2］。见义勇为行为属于基本的交往道德，与“友善、诚信”的社会主义核心价值观若合符契，体现了法律对道德价值的需要［3］，使法治现代化河流保持奔腾不息的生命力，不至于陷入不合目的性、滞后性、不周延性的怪圈。即便如此，道德总有一张普罗透斯的多样面孔，使得见义勇为行为在构造时总被纯粹化。过多的情感期待成为见义勇为行为体系化构造的不能承受之重，没有义务来源的简单要求、动机的绝对利他性、类型非此即彼的截然二分为见义勇为行为的实践认定带来很大困难。同时，《民法总则》的实施，为见义勇为行为的认定确立基调，本文试从见义勇为的人性标准出发，廓清实践中适用的疑难问题，厘定见义勇为的认定标准。

一、好撒玛利亚人与坏撒玛利亚人不同人性标准

救助义务是见义勇为行为的“核心区域”，是一种“利他主义”的行为模式。利他主义并不排除人与人之间更慷慨、更高尚的交往，但法律框架下救助义务出发点主要在于“互惠式的利他主义”。大卫·休谟认为，利他主义在私人之间体现为“承诺”，源于交往中“对利己之心感到不便”；在更大的范围，仅仅承诺不足以维持“有教养的社会”，故在共同体的范围内“正义得到更严格的执行”［4］。前者勾勒出利己与利他相统一典型的市民形象，后者将高度利他的义务归因于共同体的维护，好撒玛利亚人和坏撒玛利亚人的典型形象呼之欲出。

（一）救助义务的法律哲学基础

撒玛利亚人即救助他人于危难之中的人，从20世纪60年代起，“好撒玛利亚人”成为一个法律术语［5］。救助义务是撒玛利亚人法的核心问题，也体现了立法不同的人性标准设定。若由好撒玛利亚人立法，《元照英美法词典》称为“行善人（保护）法”［6］，着重于救助行为的可选择性，选择救助即受到立法肯定或赞赏，由此涉及自愿施救过程中由于过错致损的责任豁免问题；若由坏撒玛利亚人立法，强调了救助义务的强制性，见危不助需承担法律责任，而同时既然不是可选择的行为，那么也同时涉及由于过错致损的责任豁免问题。可见，撒玛利亚人立法的差异性并不在于正向的好撒玛利亚人立法，这是一个自由的选择问题；差别主要在于反向的坏撒玛利亚人立法，是否对人的选择进行限制。

撒玛利亚人立法的差异性始于对于人性的不同理解，呈现偏“自由主义”或者“保护主义”的不同风格［7］，说明对立法造成绝对影响的是法律的道德化理论。一方面，“保护主义”的立法对人的行为提出更高的道德要求，法律、道德不分，尤其强调约束“恶行”，见义勇为的强制性便获得了哲学支撑，同时对自由的限制通过履行义务而实现。另一方面，“自由主义”的立法按照一般人、普通人、平凡人的标准规制人的行为，较多关注意思自治作为保障自由的手段，故不强迫救助尤其重要，是否救助取决于一个人的良心。部分学者认为，“一般人认为法律是道德的反映，所以理性人的标准必须包含多数人的道德立场”；也有学者赞同，“法律不仅能反映一般人的观念，而且还能积极鼓励更好的行为”［8］。

立法是否强制救助、真正将人的行为道德化落到实处，还存在一些经济学中利益衡量与社会学中个人互动的考虑。功利主义理论是一个较为现实的出发点，救助义务的强制性有助于实现最大多数人的最大幸福，这样的立法对人行为的深远影响在于与其他可替代的手段相比，效用被最大化了①从耶林开始，法不再诉诸逻辑学和心理学的倾向较为明显，而是倾向于社会学—功利主义。耶林把社会视作真正的立法者，他认为社会是一个“为了共同目的的合作，在合作中，每一个人是这样行为的，在他服务于他人时，也在服务于自己，在他服务于自己时，也在服务于他人”。参见［德］阿图尔·考夫曼、温佛里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第166页。。经济学理论的出发点与功利主义相似，因为社会资源被有效率地配置了［9］。从个人互动的角度考虑，强制救助的落脚点在于协助他人的必要性。洛克（John Locke）的社会契约论提出了权利让渡②“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法，是同其他人协议联合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。”参见［英］约翰·洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第59页。的思想，作为脱离自然状态组成政府的个人牺牲，以求实现对生命、自由和财产的共同保护，如果说社会契约对是否强制他人履行救助义务不甚清晰，社群主义理论则显得更加明了。受洛克社会契约的启发，兼之吸收康德和黑格尔政治哲学的影响，海曼（Steven Heyman）认为，“国家有保护公民权利和福利的义务，这就是紧急状态下救助义务的来源；为了共同的幸福必须提供必要的服务包括在政府及其代表人缺位时救助他人”［10］，这是社会契约题中之义。

综上，法律的道德性成为见义勇为强制性要求的起点，而社会契约和社会团结方面的考虑则为其提供了现实支持。现实的考虑多基于权宜的变通，因此大多数学者的反对意见也主要从破除法律的道德性作为起始点。其一，对海曼的质疑，“政府的成立主要在于帮助公民防止暴力，作为回报公民有义务协助政府执行防止暴力的法律”，有学者质疑这样的出发点仅仅能证成报警的消极义务，但无法证成协助警察的积极义务［11］。其二，史密斯（Pat Smith）认为，“一个人被救助的权利与他不被伤害的权利同属于一个人的内在价值。如果不能提供简单的救助，那就是违背自由主义传统，暗示受害者的生命毫无价值”，有学者质疑不选择救助仅仅意味着对施救人极大不便，并未意味着他同时否认了危困之人的人格价值［12］。其三，范伯格（Joel Feinberg）与魏因瑞伯（Ernest weinrib）认为，“在紧急状态下提供简单救助是我们为有需要的人提供服务的社会责任的一部分”，同样有较多学者认为刑法主要惩罚某些作为，而救助义务却天然惩罚不作为，有害于自由［13］。从不同的角度出发，学者对救助义务态度徘徊、莫衷一是。

（二）立法中对救助义务的扬弃

救助义务的强制性与法律道德化属于互为表里的关系。因此，透过学者对救助义务的支持与反对观点，立法对救助义务的扬弃有两条明显的线索：其一，选择德法两分，古典英美法向来拒绝把道德义务转化为法律义务；其二，选择德法不分，大陆法系较多国家将见危不救定义为刑法中的罪行［14］。大体线索如此，细节令人深思，诸多问题依然疑云密布：第一，在反对将道德义务转化为法律义务的国家，出现对这种立法传统的反思与局部纠正；第二，将违反救助义务纳入刑事法律的部分成文法国家，见义勇为的规制几乎实现公法化，建立好、坏撒玛利亚人法的统一规制模式；同时，不规定强制救助义务的部分成文法国家，见义勇为的规制被改头换面，从人法悄无声息地转入财产法，由私法进行规制，仅考虑好撒玛利亚人立法。由此，两条线索往三个方向并行。

在自由主义的传统之下，对人性的善恶是放任的。在自由主义的传统之下，即便公共福利优先于个人权利，个人权利的让渡也是不得已的选择，是最少的让渡，政府对个人也是最小的约束［15］。早期普通法的判例明显体现出对道德入法的排斥性，无论对人身还是财产都是如此。布克诉艾默里工厂案［16］（Buck v.Amory Manufacturing，1898）中，8岁男孩去13岁哥哥工作的工厂时受到工厂机器的伤害，即使被告工厂知情，也不存在救助义务或者赔偿责任；格伦诉萨维奇案［17］（Glenn v.Savage，1887）中，萨维奇大量的价值不菲的木材掉入加伦比亚河中，格伦抢救财产的行为并不使他获得对价支付的请求权。总体而言，普通法“不救助规则”在接下来超过半个世纪几乎被奉为圭臬，极少松动。真正为“不救助规则”造成冲击的首先是对不作为侵权的认知。弗朗西斯教授（Francis H.Bohlen）于1908年提出作为与不作为侵权的二元分野，“行为特征和损害本质上都存在差别”，进而指出“作为是消极义务的创造，违反作为导致新的伤害或者状况变得更糟，不作为就是不施救，意味着应当积极行为而不为”［18］。不作为可通过场景假设进行论证：A场景，汽车司机（被告）未能及时踩刹车，行人（原告）因此受伤；B场景，一个人（被告）看到另一个（原告）溺水，拒绝将身边之绳扔给他救助之。在A场景中，原告受损与被告行为之间存在不可辩驳的因果关系；而B场景中如果不是（but for）被告不救助，原告通常不会溺死，但这样的因果关系是可以接受的吗？毕竟原告遇难的险境不由被告导致。至少，不作为与损害之间因果关系的可思考性成为不救助规则松动的一个理由，再则就是极端悲惨的个案发生刺痛了自由主义者的神经。1964年发生在美国纽约城的一个案例，由于他人作壁上观，基蒂·珍诺维斯被刺惨死①38个人看着、听着28岁的意大利裔女工卡特林娜·杰洛维塞在他们的住宅楼外被杀，无人干预、无人及时报警。参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第335页。。当人性的恶被无限放大之时，即亦挑战了社会承受之底线，近些年对此规则缓和的判例增多，例如标志性的苏丹诺诉奥丹尼尔斯一案［19］（Soldano v.O’Daniels，1983），拒绝救助引发责任②在酒吧，一人要求使用电话被被告拒绝，他随即在试图报警的过程中被杀害，法官认为被告对此负责。。

以刑法课加救助义务，成为大陆法系部分国家的选择。坏撒玛利亚人法公法色彩浓厚，有学者从海曼的观点③增加私人救助他人的积极义务不符合私法的结构，但从社会契约论的观点出发，公民对共同体及其成员负有救助义务。出发论证见义勇为立法属公法［20］。坏撒玛利亚人法落实于惩罚，本质上以较高的“公民”作为人性标准出发点，这样的公民责任体现为对他人、集体、国家利益的服从，甚至牺牲；同样地，正因为较高的人性标准，正当性易受质疑。黑格尔在市民社会——政治国家二元分立的角度架构市民与公民的概念，公民作为伦理的实体参加普遍活动［21］，即“国家为目的，以自己为手段的人”；市民社会既然是“个人私利的战场”［22］，市民作为经济人的形象便毋庸置疑④通说经济人的形象，“经济人是理性的，他能根据市场情况、自身处境和自身利益之所在做出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中学到的东西，从而使所追求的利益尽可能最大化”。参见杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店·上海人民出版社1998年版，第11-12页。经济学分析法学的代表人物波斯纳认为，“经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——我们将称他为‘自利的’”。参见［美］理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。。《俄国刑法典》在1845年较早规定不救助、不作为之人的“坏撒玛利亚人”的责任条款，意大利、比利时、德国、法国等效仿［23］。其中，在法国在19世纪末之后过错的不作为才逐步被犯罪化［24］，这和对不作为逐渐被准确认知的时间相一致；《1941年10月25日法律》引入了三个不作为犯罪，即不告发特定犯罪、不阻止这些犯罪以及见危不救；即使此法后被废除，这三个不作为犯罪也被《法国刑法典》（1945）第63条第1、2款所接受，最新的规定为《法国刑法典》（1992）第223-6条［25］。另一方面，好撒玛利亚人法以“市民”作为人性标准，将见义勇为行为引发之债纳入私法范畴，思维模式变成“以见义勇为之人的付出，受益人应该承担何种对价”的模式。温德沙伊德认为，“任何人介入他人事务之事实，就足以为他自己，也为事务所属之该他人创造义务，即使原本没有任何义务关系存在”［26］，德国《德国民法典》第677条、日本《日本民法典》第698条、我国台湾地区“民法”第一百七十二条一脉相承地将见义勇为处理为无因管理行为。

二、行为构造的基础与见义勇为行为的义务来源

在见义勇为的行为构造中，义务来源是首先考察的要件。《民法总则》对见义勇为的宏观涵射，体现了对《民法通则》以来相关立法的延续式进化，见义勇为被作为私法上的无因管理之债，“没有原因”作为义务来源问题的基调；对于“无因”之具体含义，根据对公安部《见义勇为人员奖励和保障条例》（草案公开征求意见稿）以及各省见义勇为地方性立法的大数据统计情况显示，较多采用三重否定模式，即“没有法定义务、没有法定职责、没有约定义务”。

（一）以《民法总则》一百八十三、一百八十四条为基础构造

救助义务的存在与否是一个令不同国家觉得沉重、痛苦的问题，自由主义与市民人性标准的连接使得救助完全出于自愿，好撒玛利亚人存在于私法领域，行为服从于意思自治，只有极端个案才能撼动不救助规则，此类个案往往意味着对救助人的最小损失但却是被救助人的最大需要。坏撒玛利亚人法存在于公法尤其是刑法领域，规制挑战社会底线的不救助行为。坏撒玛利亚人法虽然在人性标准上向公民标准靠拢，刑法的谦抑性仍表明这种规制是底线的、最基本的、不得已为之的，以形而上的合道德性证成公民向社会履行最起码的义务。职是之故，坏撒玛利亚人法并未破坏自由主义，英美法对不救助规则的松动属于个案，大陆法强制救助义务限定狭窄范围，自由以及对自由谨慎的限制成为他们共同的交合点，这样的谨慎是将救助义务与直接危险不做绝对连接。在临界点上的制度，例如强制犯罪报告受到明显的欢迎。丹宁勋爵认为知情不报的罪行在英美普通法上存在，美国州法层面虽然多数倾向于不构成犯罪，但俄亥俄州、马萨诸塞州和华盛顿州这三个州已经制定了犯罪强制报告法［27］。大陆法系国家，在见危不助普遍刑事化的情况下，强制报告反而要求不高，法国、西班牙仍有明文规定［28］。

在我国，救助他人的行为也分别和私法、公法做了连接，这种连接方式具有特色、值得关注：在私法上，见义勇为的规范群以《民法总则》为核心构筑，见义勇为是特殊无因管理之债的发生原因，这种财产法的处理模式与大陆法系较多国家立法惯例保持一致；在公法上，见义勇为不受刑法的规制，却被纳入行政协助行为，将见义勇为和危险做了直接、毫不犹豫的连接，生生地把行为的人性标准拔高好几个层次！以刑法反向规制，惩罚不救助之人，基准较低；以行政法奖励、保护救助之人，危险便对应勇气，正向强化规制的人性标准如此之高！对此，有学者对利他行为对应奖励机制时，曾断定“只有那些称得上‘见义勇为’的救助行为才有机会获得奖励……希望政府奖励所有救助行为是不现实的，除了预算限制之外，更重要的原因是多数救助行为很难被确认”［29］。

《民法总则》对见义勇为行为的宏观涵射效应。无疑地，《民法总则》第一百八十三条、一百八十四条属于好撒玛利亚人立法，救助可能导致自己受到损害（“自损”），也可能造成受助人损害（“损人”）。第一百八十三条属于“自损”产生的赔偿请求权，涉及侵害人承担民事责任，或者受害人承担补偿责任，这基本延续了《民法通则》以及关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（以下简称“民通意见”，1988）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”，2003）、《侵权责任法》（2009）的责任处理方式，具体内容规范之间有所差别。第一百八十三条所反映的人性标准非常矛盾：一方面，基于好撒玛利亚人法的私法性，《民法总则》将行为目的表述为“保护他人民事权益”，范畴限定于私人主体之间的权利—义务关系，和侵权责任法的表述方式较为一致，而《民法通则》以及“民通意见”、“人损解释”都是泛化的利益，包括国家、集体和他人的利益，对国家和集体利益的义务毋宁说是一种公法义务，并非市民责任；另一方面，在受害人救助中自损情况下的法律责任，《民法总则》体现了往“公民”人性标准靠近的立法努力，即“没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任”，受益人基于受害人的请求应当适当补偿。首要责任主体自然是侵害人，立法并未试图突破私主体之间的相对责任；而当前提被满足之后，受害人也应当承担责任，却体现了公平与社会团结，是一种真诚谨慎的利他式立法；谨慎体现为“适当”二字，赋予了法官对受益范围等多种相关因素的裁量权。相比较，《民法总则》和《侵权责任法》立法保持一致，后者第二十三条也规定“被侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”。而在此之前，立法趋势倾向于限制受益人的责任，《民法通则》第一百零九条规定“受益人可以给予适当的补偿”，“民通意见”第一百四十二条规定在此基础上加上“受害人请求”以及“侵害人无力赔偿或者没有侵害人”等适用条件，“人损解释”第十五条又加上“受益范围内”作为条件，但“人损解释”司法强制力较为明显［30］。第一百八十四条属于“损人”产生的赔偿请求权，与第一百八十三条相似，也是企图以“市民”之人性标准作为基本出发点，但在细节部分又体现了对人性标准的拔高。通说，见义勇为属于紧急的无因管理行为①见义勇为属于民法上的紧急无因管理行为，见义勇为行为的救助人对被救助人不存在危难救助义务，这是构成见义勇为行为的前提条件，也是构成要件的核心。参见王雷：《见义勇为行为中的民法学问题研究》，《法学家》2012年第5期，第68页。，也有学者反对，认为无因管理和见义勇为属于交叉关系，无因管理仅在于私法领域［31］。无因管理存在于私法领域的观点有道理，但见义勇为作为特殊的、紧急的无因管理，并不能陷入传统无因管理的概念窠臼，紧急体现为“危险性”，而特殊便是“公法性”。学者认为见义勇为中救助者所涉及他人事务的多重主观归属性是见义勇为行为法律性质多元性的根本原因［32］，即属于公私混合行为，行为所采用标准不同也主要基于处理事务性质的差异。至于侵害防止行为［33］的理解，侧重于行为表现与效果，非着重行为属性。见义勇为致损，发生无因管理作为债权请求权，属于人与人之间互助的模式，采“市民标准”；而救助人责任的完全豁免则体现了国家层面的鼓励、引导，采“公民标准”。

《民法总则》的微观留白，涉及见义勇为的行政保护、奖励，由各省、较大市地方性立法规制。之前的论证，以行政法规制见义勇为较以刑法规制见义勇为，人性标准要高。已有学者关注见义勇为的公法属性，即行政协助行为，属于“公民主动协助国家行政管理的行为”［34］。见义勇为的行为若进行分解，除了为了“他人利益”之外，还有相当一部分属于为了集体、国家利益，而“维护社会秩序，是政府及其职能部门的职责和义务”［35］。甚至有学者更进一步指出，“由国家、社会来负担救助行为致人损害的风险，无疑是更好的选择”，“救助者的高尚动机并非将损害风险转嫁给被救助者的充分理由，国家对遭受损害的见义勇为者提供补偿，才是更妥当的解决方案”［36］。具体言之，与犯罪作斗争的见义勇为，既有利于受害人，又协助国家打击犯罪，具有公私混合性；而抢险救灾的见义勇为，集体主义感更加强烈。正基于此，见义勇为行为的确认属于具体行政行为［37］。

（二）“三重否定”式的义务来源

见义勇为本质上属于无因管理，故一般的无因管理与见义勇为在行为起点上趋于一致，既无法定义务，也无约定义务。根据对我国见义勇为地方性立法的考察，见义勇为的行为起点通常还包括无法定职责。见义勇为采用三重否定式表达，几乎将义务来源的范围做了最严格的排除，见义勇为的义务来源只能是道德义务。无约定义务指无合同义务，通常在私法范畴；法定义务主要是由家庭身份产生的义务，也包括公民对国家应尽的基本义务，涵盖私法义务、公法义务；法定职责与管理职能相连接，一般指行政主体依法依规应承担的责任。相对于法定义务、约定义务，法定职责较好判断，例如《人民警察法》（1995）第二条②《中华人民共和国人民警察法》第二条：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”的规定。在我国，以行政确认、保护、奖励的方式规制见义勇为，超越一般无因管理，即“好人好事”的行为模式。本该由专门机构完成的事务，普通人代为处理；即使在人与人之间互助的范畴，救助人至少面临风险。

对于法定义务的理解，应该具象化。在抽象的范围理解法定义务，宪法和法律是倡导公民对国家、社会和他人履行义务，这样的公民意识的投射只会令见义勇为成为必须，《宪法》第五十三条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”毋宁说，公共利益是个人自由行使的边界，而非积极维护公共利益作为强行规范。

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若以公法强行性义务的角度理解义务来源，则见义勇为的范围十分狭窄也不合理。见义勇为法定义务应多从冒着风险、为他人利益的私法范畴解读，身份往往成为法定义务最主要的连接点。身份包括职业身份和家庭身份，家庭身份所产生的救助义务是相对牢固的，而职业身份所产生的救助义务较为脆弱，有可讨论的余地。学者通常将具有夫妻、父母、子女等亲属关系的当事人基于伦理道德负有的作为义务，纳入特殊关系的行列［38］。他们之间既不产生无因管理，遑论见义勇为，身份为行为提供了理由。在普通法上，不救助规则的缓和很多与特殊关系所创造的例外有关，除了劳动关系和亲子关系，特殊关系主要包括责任承运人、客栈老板和企业主与客户、监护人、教师与学生［39］。普通法上的特殊关系涵盖了部分职业身份，这是一个更加复杂的命题。职业身份所导致的救助义务可能基于社会交往理论，“产生一种缺乏债权和缺乏相对应的给付义务的债的关系，尤其是当介入交往的主体所处的地位或所从事的活动类型能够使与之交往的人产生某种信赖”［40］。也可以从反面限制与其他人的交往机会理解，“特殊关系起源于一些场景，在这些场景中，救助者通过邀请使他人进入一个不公开领域，如自己的货架、旅馆、土地，限制了受害者的救助权，导致受害人丧失了被其他人采取措施加以救助的机会”［41］。美国判例中，有些州强制医生医疗协助；同样的，在布克诉艾默里工厂案审理中，法官举例铁路工人对二岁孩童见危不救没有责任［42］。可见，职业身份作为义务来源的争议性主要在于行为是否与职业技能有关，兼顾职业特点、偶然性、危险性、环境等其他因素综合判定，否则以特殊的职业作为拔高人性标准的理由缺乏正当性。地震发生后，教师不顾安危、舍己救人不能解读到职业要求中；同理，当警察在打击犯罪之外、救援当事人之时具有好撒玛利亚人的地位［43］。职是之故，职业身份作为法定义务之来源，在某些语境下需要法官自由裁量、审慎权衡。在无法定义务而为之的情况下，构成见义勇为；有法定义务而不为的情况下，义务便触发责任［44］，在一些大陆法系国家触发刑事责任（坏撒玛利亚人法），而我国主要体现为民事责任。

有合同义务也不应该构成见义勇为，但这样的合同义务应该在私法的范畴内进行理解。若创设的合同义务带有较为强烈的公法色彩，此时私法的人性标准和公法的人性标准发生冲突，缺乏正当性。因为，这样的义务并不是真正的义务，而属于职责，职责仅能通过行政法授予。可参考德国处理协警的做法理解这样的问题，协警在履行危险职责发生伤害的场合适用好撒玛利亚人法，“可以认为警察代表其城市与协警人订立了一个委任合同，其中包括赔偿他们一切可预见的损害的条款，如此，实际地扩张了费用的外延”［45］。同理，行政法所确立的职责应该避免泛化理解，避免加重并不具备行政管理的普通人的义务，造成一些行为由于具备职责来源而不构成见义勇为。职责主要由行政法授予，而非通过与一般私主体合同约定的方式轻易获得，如消防①我国《消防法》第五条：“任何单位和个人都有维护消防安全保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务；任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。”、协警、保安等义务。

三、行为构造的动机与见义勇为行为的价值期待

在追究见义勇为行为动机时，易对救助人产生高尚的、纯粹的要求，非为了个人利益而行为成为见义勇为行为构造的要件。无论如何，当行为人有义务来源时，行为和利益本属一致，此时行为对利益的追求体现为义务履行的满足。非为个人利益而行为则体现了行为的道德格局，如此个人利益和非个人利益完全不能兼容吗？同时，人的内心世界极其复杂，心灵是有纹路的大理石，如果动机较为模糊，则应推定为了个人利益而行为吗？应厘定动机对构造影响。

（一）作为行为目的的“混合动机”

见义勇为所为的利益往往被概括为“他人利益、集体利益、国家利益”，作为见义勇为的行为目的。排除为了个人利益的可能性，体现了见义勇为行为较高的人性标准，即“利他主义”。典型的利他主义，便是公民标准的人。利他行为作为孔德提出的概念，指“自愿地、不期望回报地帮助他人的行为”；斯宾塞沿用，涉及多学科领域的研究［46］，相关因素涉及利他者、情境、受助者等不同层面［47］。而市民标准的理性人，往往追求利己主义与利他主义的统一，即所谓的“社会人”。这个肇始于托马斯·阿奎那的定义，不仅意味着最初对政治人的反对，也体现了近代对经济人形象的不满［48］，“人所做出的选择，并不仅仅以他的内在的效用函数为基础，而且还要建立在他个人的社会经验、不断的学习过程以及构成其日常生活组成部分的个人之间相互作用的基础之上”［49］。职是之故，在司法实践中，如果将见义勇为的行为目的纯粹化，将排除个别本应该认定为见义勇为的行为；毕竟作为社会人，目的不必单纯、行为却也复杂：其一，以见义勇为的私法特性作为出发点，既为了个人利益，又为了他人利益的行为，是否构成见义勇为；其二，以见义勇为行政协助的公法性出发，既为了个人利益，又为了公共利益的行为，是否构成见义勇为。这两种行为，都具备混合动机。

见义勇为行为可否具备同时为个人利益和他人利益的混合动机，可从见义勇为和无因管理关系的角度解决。有两个基本推断：推断一，无因管理可以具备混合动机，见义勇为属于特殊的无因管理，则见义勇为可以具备混合动机。推断二，无因管理可以具备混合动机，见义勇为的人性标准高于无因管理，则见义勇为应排除混合动机的情况。前提相同，推断的过程不同，则得出迥然相异的结论。无因管理可具备混合动机属于通说，例如史尚宽先生认为，“无因管理无须专为本人利益，不妨同时为管理人自己之利益；修理邻地有倾倒危险之房屋，自己亦得因此免去危险，仍为无因管理”［50］。这样的通说也为司法实践所接受，“按无因管理固须有为他人管理之意思，唯为他人之意思与为自己意思不妨并存，故为图自己之利益，若同时具有为他人利益之意思，仍不妨成立无因管理”［51］。推断过程的差别在于见义勇为在行为动机上，服从无因管理的一般性，还是服从见义勇为的特殊性。见义勇为区别于无因管理的两个方面前面已有论证，在于“公法性”和“危险性”，这才是见义勇为行为人性标准略高的根本理由，所以推断二的过程并不能够得出推断二的结论。则见义勇为在行为动机上，服从无因管理的一般性，混合动机没有问题。通过上位概念的寻找，有效地解决了见义勇为确认中的难题：据访谈所得一则疑难案例，救助人冲向即将爆炸的汽车，汽车停于高速公路之侧，来往车呼啸而过，存在二次事故的不确定风险，救助人的近亲属在汽车里侧，他先是不顾危险救出了外侧的陌生人打开了通道，里面近亲属得救后不过三分钟，汽车爆炸。救助人的行为应该按照见义勇为处理。此外，通说在误信管理中，误将自己事务作他人事务而管理不成立无因管理［52］。若在下河救人的情境下，以为自己救的是陌生人，结果发现是自己近亲属不成立见义勇为，此时见义勇为的认定受无因管理一般特征的涵射。

见义勇为行为可否具备为个人利益和公共利益（集体、国家）的混合动机，公私利益的重合是见义勇为另一个疑难问题。集体利益并非是个人利益的简单相加，而是“组成集体的各个个人的共同利益或根本利益”［53］；涉及行为选择的时候，集体利益优先于个人利益。此处主要讨论见义勇为行为所触发的利益重合问题，不同利益之间并非对立而是并列的关系。见义勇为同时为了个人利益和公共利益，并不影响见义勇为的成立，大多数情况下，个人利益可以被公共利益吸收；但在个别的情况下，私力救济偶然符合公共利益的期待，不能构成见义勇为，此处公共利益的发生与个人利益有先后次序并且存在因果牵连的关系，并不构成并列的利益重合现象。例如，自己丢失物品之后动用各方力量协助抓获嫌疑人，虽客观上帮助公安机关打击了违法犯罪，应不属见义勇为行为。

（二）法律家长主义与“行为动机”

行为动机的“利他性”与法律家长主义①法律为了当事人利益而不管、不顾其意志行事乃至限制其自由的一种干预模式。参见郭春镇：《论法律父爱主义的正当性》，《浙江社会科学》2013年第6期，第75页。或“为了保护行为人的利益而干预行为人的行为”。参见黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，《法学研究》2010年第5期，第3页。有密切的关联，法律家长主义支持强制利他主义。职是之故，法律家长主义认可坏撒玛利亚人法的合理性，但可量化执行的救助义务同时为立法带来困难；自由主义者认为这样的干预在道德上非正当，甚至较极端论者为自由加诸神圣色彩与主权连接，“主权是一个全部或任何一个概念。一个人有权对一个领域内的任何东西拥有绝对控制权，无论它多么微不足道”［54］。严格的法律家长主义，对救助者进行较强的干预，无形拔高了救助者的人性标准，即他人利益与公共利益处于无可辩驳的优势地位；与此相对，绝对的自由主义将人禁锢于自私自利的城堡中，自我利益优先。毋宁从温和的角度理解“法律家长主义”，这样的有限干预，“行为动机”上体现为利己和利他的统一，意在为自主自治确定合理界限。

坏撒玛利亚人法中有限度的利他主义体现为：其一，坏撒玛利亚人法的执行标准，应对合理的人施以简单救助，“简单”意味着最低限度的负担（最小损害）。但由于术语的模糊性，例如对合理的人、简单救助、最小损害等，法官的自由裁量权较大。其二，对风险——负担的评估应该秉持多元化的立场①假如我们采用越低的风险评估标准，那么越少的人将成为坏的撒玛利亚人，尽管小风险导致大伤亡的情况也会出现；假如我们采用越高的风险评估标准，那么可能越多无辜的人就会牺牲。如果我们采用合理的风险评估标准，那么这也是一个进退两难的问题。，涵盖身体、情感、心理等多个角度，一个具体的人，风险大于利益，他即可选择不救助。但当偶然情况出现，即小风险导致大伤害需进行个案衡平。救助人与犯罪直接作斗争是直面风险，选择报警则是一种不确定的风险，不排除侵害人将来报复的可能性。其三，允许混合动机的存在。利他之时，同样可以兼顾自己的利益。利他主义不是无私的，而是经过计算与规划，在自己和他人之间做出的利益平衡。

四、行为构造的类型与见义勇为行为的情节认定

没有义务来源是见义勇为行为构造的基础（前提），主要非为个人利益是见义勇为行为构造的目的（动机），见义勇为行为构造完整还欠缺逻辑连贯的具体情节。以地方性立法为观察对象，我国见义勇为行为构造的情节较有特色，不同省市情节要求有所差别，也体现出对见义勇为行为人性标准的不同理解；同时，情节和类型体现出高度的牵连关系，可做具体分析。

（一）类型—情节的结构

见义勇为的类型与情节之间存在紧密关系，情节多少与见义勇为的人性标准呈现正相关，即越多的情节意味着对见义勇为越高的要求。情节可以分为过程情节和结果情节，以公安部《见义勇为人员奖励和保障条例》（草案公开征求意见稿）（以下简称“公安部条例”）为例，“本条例所称见义勇为人员，是指不负有法定职责、法定义务或约定义务，为保护国家利益、社会公共利益或者他人的人身财产安全，挺身而出，同正在实施的违法犯罪行为作斗争，或者抢险、救灾、救人，事迹突出的公民”。“挺身而出”属于对行为过程的要求，与行为构造的类型相关；“事迹突出”属于对行为结果的要求，呼应了见义勇为的类型构造。在公安部条例中，以“挺身而出”的行为标准对应了“与犯罪作斗争型”与“抢险救灾型”两个类型。总而言之，类型—情节的结构在地方性法规中呈现不同特色：

第一，“不顾个人安危”的高标准，且对应所有的见义勇为类型。例如吉林、内蒙古、四川、浙江等省份。不顾个人安危体现了较高的人性标准，提倡为了他人利益和公共利益，将个人伤害和生死置之度外，具有个人英雄主义的情怀。这不仅是公民标准，而且是公民中的小部分人才能达到，毋宁称之为“好公民”标准。这样的理想主义根植于孟子性善论，符合见义勇为的传统理解，“一再强调人性善的一面，把同情、合作而不是贪婪、暴力看作人性的根本，将政治社群成员的美德树立为政治与法律制度追求的重要目标，认为国家的政治与法律制度正当性的基础在于对人类至善的追求”［57］。正义和勇气的传统连接，便是将以勇气克服危难作为实践正义的手段，《礼记·聘义》：“有义之谓勇敢”，则“见义不为，无勇也”［58］，有了孔子的杀身成仁、孟子的舍生取义，见义勇为的场景便成为《宋史·欧阳修传》所述“天资刚劲，见义勇为，虽机陷在前，触发之，不顾”。

第二，“挺身而出”的中等标准，且对应所有见义勇为类型。例如天津市、福建省等较多省市采取的标准。“挺身而出”毋宁说是规定了好撒玛利亚人行为的下限，即积极行为。同时由于挺身而出的模糊性，上限无从体现，所以挺身而出的标准并不排斥危险发生，但没有要求好撒玛利亚人向着炮火、向着敌人前进。如果说不顾个人安危是追求克服危险、迎难而上的完美主义标准，那么挺身而出至少对危险的指向并不明确，要求相对就低了。“挺身而出”是一个与时俱进的概念，体现了近代以来对人性务实的态度；同时，由于危险的模糊性，“见义勇为”的勇气便被淡化了，“挺身而出”对“见义智为”有更高的包容度，鼓励行为人选择更加恰当合理的手段实现救助目的。再则，更为务实的标准对应人性存在多元化、多层次的状态，人的选择并不总体现为绝对的利他，而是利己与利他的统一。民事主体是个体性和社会性的统一［59］，“道德性是人区别于其他动物所特有的和高出其他动物的属性”［60］，而法存在于人性的社会层次［61］。

第三，以“不顾个人安危”与“挺身而出”，对应不同见义勇为类型。公安部条例第九九规定，“具有下列情形之一，且事迹突出，可以确认为见义勇为行为：（一）同正在实施危害国家安全、公共安全或者妨害社会管理秩序的违法犯罪行为作斗争的；（二）同正在实施侵害国家、集体财产和他人人身财产安全的违法犯罪行为作斗争的；（三）主动协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人、破获重大刑事犯罪案件的；（四）为保护国家、集体财产或者他人人身财产安全抢险、救灾、救人的；（五）其他见义勇为的。”第（一）、（二）项对应无因管理型见义勇为，第（三）项对应行政协助型见义勇为。无论管理或者协助，不同人有不同的方法与手段，勇为可以是智为。即便如此，很难说第（四）项抢险救灾型的见义勇为不面临危险，狭路相逢除了对抗危险，救助者没有别的选择。个别省市的地方性立法注意到了类型的差别，例如北京、甘肃、江苏等省市，抢险救灾型见义勇为要求不顾个人安危。这种类型的见义勇为受到苏俄民法理论影响较大，“抢救社会主义组织的财产使其脱离危险（火灾、盗窃等等）免受毁灭或损害的可以产生债，此种债的主体是公民和社会主义组织”［62］。职是之故，抢险救灾意味着保护自己，尽公民之义务，人性标准要求之高便不足为奇。

除此之外，还有个别省市对见义勇为行为无情节要求，主要是采用了宜粗不宜细的立法技术。综上，不顾个人安危代表了见义勇为的传统类型，而挺身而出意味着见义勇为立法受现代化冲击，人性标准略有降低。在个别类型中，抢救社会主义之债的高人性标准，与我国历史上的法律移植轨迹紧密相连。

（二）情节—结果的结构

行为结果常见的表达方式是“重要贡献”、“事迹突出”、“表现突出”等，地方性立法对行为结果的情节要求有三种处理方式：个别省份没有结果情节的要求，例如安徽、广西；或者没有明确与见义勇为类型进行连接，只是抽象地表达见义勇为应该具备这些结果情节，例如辽宁省、西藏自治区，体现了对见义勇为是否要求有效率的结果持有模糊的态度；也有部分省份，例如河北、河南的地方性立法，将结果情节甚至和行为类型做了连接，犯罪斗争型见义勇为要求重要贡献，抢险救灾型见义勇为要求表现突出。

对见义勇为行为有结果情节的要求，大多由于见义勇为被确认之后所涉及诸多行政保护和奖励。围绕见义勇为的行政保障，学理和立法有充分认知。学者将见义勇为的支出分为实际损失、费用、奖金和抚恤等诸多形式①见义勇为者支出的费用应由国家财政负担，见义勇为者在见义勇为中的实际损失也应由国家财政负担。参见谭和平、陈红国：《见义勇为行为的法理透视》，《法学杂志》2009年第7期，第66页。。立法对见义勇为之人有荣誉称号、奖励金以及其他抚恤、优惠措施。但见义勇为重在“行为”非“结果”，“贡献突出”不属于核心要素，不宜以成败论英雄。客观上善的行为不一定与被救者主观愿望相一致，例如下河救助陌生的自杀者；而客观上善的行为不一定会导致善的结果，结果具有不确定性，对结果强加要求只会让施救者再三犹豫，故救助方式合理即可，不合理的法律责任由好撒玛利亚人法调整。

五、结语：见义勇为行为的体系化构造

见义勇为行为的体系化构造是见义勇为行为认定的基础，包括义务来源、行为目的、情节要求、行为类型四个环环相扣的要素。见义勇为立法既然体现为对法律道德化的开放与包容，同时默认了对人行为自由的有限干预，是为“法律家长主义”。道德多层次性隐含止于至善的完美主义人性标准，法律作为行为底线却是最务实的市民要求，不论好撒玛利亚人法和坏撒玛利亚人法都企图统合、解决这个矛盾。具体到行为构造上，结合我国《民法总则》所奠定好撒玛利亚人法的基调，应当采用自利与利他相结合，多层次的构造体系。从义务来源上，《民法总则》与《民法通则》对见义勇为的立场一脉相承，既然已经作为私法上的无因管理之债，行为便是“无因”的；《民法总则》的微观留白之处，涉及地方性法规对见义勇为的奖励与保护。职是之故，见义勇为自始调整方式便具有公私混合色彩，无因具体言之便成了无法定义务、法定职责和约定义务。法定职责较好把握，而法定义务与约定义务则不宜过于严格，其中职业身份产生的法定义务应具体情况具体分析，而约定义务中当事人不宜创设公法色彩较强的义务，如保安和协警的行为一般可视为见义勇为。从行为目的上，以市民标准的理性人出发，应该允许见义勇为之人追求利己主义与利他主义的统一，这也是将见义勇为涵射于无因管理之中所能得出的必然结论，同时需注意区分见义勇为与私力救济。从情节要求上，挺身而出的中等程度标准相对合适，既能够体现近代以来对人性务实的态度，同时在信息化时代此标准对“见义智为”存在更高包容度；但在见义勇为类型化的过程中，抢险救灾型的见义勇为中面临危险属于必然，事实上采用了不顾个人安危的标准。最后，结果情节是需要立法予以排斥的，见义勇为重在“行为”非“结果”，“贡献突出”不属于核心要素，不宜以成败论英雄。