黑恶势力犯罪案件中认罪认罚从宽制度的合理适用

蔡 军 潘智源

（1.2.河南大学 犯罪控制与刑事政策研究所，河南 开封475001）

认罪认罚从宽制度的确立可以说是本次《刑事诉讼法》修改最引人注目的地方，不少学者围绕着其立法目的、实践中的具体适用以及如何与刑事实体法衔接等问题进行研究。可惜的是，尽管“扫黑除恶”专项斗争正如火如荼地进行，却鲜有学者将认罪认罚从宽制度与专项斗争中存在的问题结合起来进行探讨，即便有，亦只是蜻蜓点水，没有就此展开充分的讨论。于是，认罪认罚从宽制度如何在黑恶势力犯罪案件中发挥作用，成为当前学界研究的一处空白。本文立足于我国黑恶势力犯罪的现状，就认罪认罚从宽制度应不应该在此类案件当中适用、适用后具体的“认罪”“认罚”与自愿性审查怎么操作、从宽的幅度怎么把握等问题进行探讨，以求弥补在此类案件中关于如何正确适用认罪认罚从宽制度的研究空白。

一、黑恶势力犯罪案件中认罪认罚从宽制度适用的必要性

关于认罪认罚从宽制度能否适用于黑恶势力犯罪案件的问题，在学界有不同观点。一种观点认为，鉴于黑恶势力犯罪的特征与危害性，在办理涉黑恶案件时可以对一些罪行较轻的犯罪嫌疑人、被告人适用认罪认罚从宽制度，而对于一些罪行严重的犯罪人则应限制适用。例如，樊崇义教授指出，对黑恶势力犯罪探索适用认罪认罚从宽制度应以初犯、胁从犯、情节和危害性偏小的从犯等为适用对象，而对于主犯、首要分子等原则上不适用认罪认罚从宽制度［1］。刘仁文教授也提倡，在“扫黑除恶”中合理嵌入认罪认罚从宽制度应对其中情节较轻的参加者适用［2］。这种观点立足于罪刑相适应原则，考虑到黑恶势力犯罪组织中不同成员所犯罪行轻重的不同，主张对罪行严重的成员采取严厉的刑罚措施，不适用认罪认罚从宽制度，以使刑罚能全面地回应其所犯下的恶害。诚然，单从对罪行的评价角度去对待这个问题，这样的做法似乎没有什么疑问，犯多大的罪承担多大的责任，理所应当。但该观点只看到了黑恶势力犯罪危害社会的一面，而没有看到我国对黑恶势力犯罪惩治模式存在的问题，缺乏全面性。回顾我国对黑恶势力犯罪治理的三十多年历史，可以发现我国对该类犯罪的态度与上述观点如出一辙，往往强调严打严控，从重处理。但令人疑惑的是，我国的黑恶势力犯罪并没有因此得到有效的遏制，相反，在司法实践中过分强调从快从严，导致在历次专项斗争中存在着侵犯人权和罪刑失衡等问题，重刑主义泛滥［3］。这么看来，严格控制认罪认罚从宽制度的适用范围，对我国黑恶势力犯罪的治理并没有什么帮助，上述观点本质上只是延续了固有的重刑主义思路，这样的犯罪惩治模式只是“斩草”而非“除根”，并没有从根本上解决问题。

其实，自认罪认罚从宽制度试点以来，已有不少刑事诉讼法学者主张扩大其适用范围，不应对罪重者设立不必要的障碍。例如，陈光中教授认为，除了适用认罪认罚后对处理结果无影响的案件，认罪认罚从宽制度应可适用于所有案件，甚至包括可能判处死刑在内的重罪案件［4］。陈卫东教授亦强调：“只有确保无论轻罪、重罪案件都有适用从宽制度的可能性，才能维护法律适用的公平性。”［5］对此，笔者亦持相同的观点。一方面，国家已三令五申地要求扩大认罪认罚从宽制度的适用范围，“认罪认罚从宽制度没有特定的案件范围的限制，不能因为案件罪轻、罪重或者罪名特殊等原因剥夺被追诉者自愿认罪认罚获得从宽处理的机会”［6］，若在黑恶势力犯罪中限制其适用恐怕与相关精神背道而驰。另一方面，既然传统的从重从严思路已经使黑恶势力犯罪的治理陷入困境，我们就应该另辟蹊径，探索一条新的出路。但是，上述学者关于重罪适用的讨论往往集中在刑事诉讼的范畴，“重罪”亦是泛指严重的刑事犯罪，没有紧扣我国黑恶势力犯罪的现状、特征和“扫黑除恶”的需求进行综合分析，缺乏说服力。对“黑老大”与“小喽啰”一视同仁地适用认罪认罚从宽制度是否会助长黑恶势力的嚣张气焰？是否与“扫黑除恶”专项斗争的目标相抵牾？刑事诉讼法领域的学者并没有回答这些问题，实际操作中认罪认罚从宽制度还是难以突破轻罪的桎梏，对于涉及重罪案件尤其是无期徒刑以上案件、涉黑类案件等适用的比例十分有限［7］。其实，认罪认罚从宽制度在追求司法效率的同时也关注被追诉者的权利保障，这也恰恰是我国惩治黑恶势力犯罪的过程中所缺乏的，将其与我国“扫黑除恶”的实践相结合不仅不会与我国打击黑恶势力犯罪的目标相矛盾，还能解决“扫黑除恶”过程中存在的各种疑难杂症。

第一，认罪认罚从宽制度是在“扫黑除恶”中贯彻宽严相济刑事政策的有力保障。“宽严相济的刑事政策不仅更强调和侧重刑事政策中‘宽’的一面，而且也更加强调宽松刑事政策与严格刑事政策之间的‘相济’，即协调运作。”［8］社会本质上并不是渴望严刑峻法，而是良法善治，如果说“扫黑除恶”是当前刑事政策中严厉的一面，那么认罪认罚从宽制度则是其中宽大的一面，两者的结合亦体现了宽和严之间的相互协调。认罪认罚从宽制度注重对犯罪分子人权的司法保障，注重刑事制裁与社会效益的相互统一，为在“扫黑除恶”专项斗争中协调惩罚犯罪与保障人权两者间的矛盾找到了一个平衡点。

第二，认罪认罚从宽制度有利于从内部分化瓦解犯罪组织，与“扫黑除恶”固有的外部打击相结合形成内外合力，对黑恶势力犯罪的打击更为彻底、全面。常年以来，我国对黑恶势力犯罪的治理秉承着“重打击，轻预防”的观念，迷恋于专项斗争带来的表面成果与社会治安的暂时恢复，缺乏未雨绸缪、防范于未然的意识，没有注重对犯罪组织的分化瓦解，也没有注重对犯罪组织成员的教育改造使其尽快回归社会。而认罪认罚从宽制度为正好为黑恶势力的组织成员提供了一条救赎道路：犯罪分子认罪认罚就有机会得到法律上的宽惠处理。有利于破坏犯罪组织的内部凝聚力，特别是对于处在初级阶段的黑恶势力，这种退出机制便具有更大的吸引力，使更多的犯罪组织消解在萌生时期，更符合“打早打小”的战略思想。

第三，认罪认罚从宽制度有利于提高司法效率，减轻公安司法机关的办案压力，从而在一定程度上缓解黑恶势力认定混乱的问题。专项斗争造成相关案件在短时间内大量堆积，在一时间难以结案，而公安司法机关又面临着各项“扫黑除恶”指标考核，在达成指标与结案难的双重压力之下，往往为了达成指标而马虎执行黑恶势力的认定标准，进而造成司法认定上的混乱。认罪认罚从宽制度对案件的繁简分流机制则能有效地缓解此种矛盾。对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件可以适用速裁程序或简易程序。同时，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚本身就是一种难得的证据材料，减少了公安司法机关收集证据的压力，可以实现对一些案情简单的案件快速审结，从而集中力量对复杂案件进行处理，使其在“扫黑除恶”中能够及时、高效、迅猛地打击犯罪。

二、黑恶势力犯罪案件中“认罪”“认罚”标准的把握

（一）不同层级成员“认罪”标准应区别对待

黑恶势力犯罪与一般共同犯罪的首要区别在于其具有组织性特征，以等级制度为主要表现形式。我国的黑社会性质组织的结构一般为科层型的金字塔结构，分为上层领导、中层骨干与下层成员三个层级［9］。有学者针对该类犯罪的层级特点，设计出一种中间切入式的侦查策略：先从中层骨干入手，再分别向上层领导者和下层成员发展调查取证，从而达到一举瓦解整个犯罪组织的目的［10］。笔者认为，认罪认罚从宽制度在“扫黑除恶”专项斗争中的适用亦可以借鉴此种中间切入的思路，以犯罪分子在黑社会性质组织、“恶势力”犯罪中的地位和作用为考量因素，以组织中层骨干为重点突破口，利用认罪认罚从宽制度为犯罪分子设立的退出机制，由里到外对犯罪组织进行瓦解。

根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，“认罪”指的是承认所指控的犯罪事实，对于犯罪嫌疑人、被告人犯数罪的，应承认其所犯的全部罪行。规模庞大的犯罪集团不仅成员众多，而且具有一定的层级制度。此类犯罪组织运行的流程一般是：上层领导者进行决策，交由中层骨干讨论计划，再交与下层成员具体实施。例如，在王英等组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案①参见温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初1274号刑事判决书。中，以王英、赵贺鹏为首的“利民车队”采用堵车插队等方式霸占出租车排队权，非法控制温州市的夜间出租车营运市场，在案发前成员人数已经达到150人以上，在当地出租车行业中具有一定的影响力。该车队以王英、赵贺鹏为领导，以杨东生、杨强、刘林昊、刘爱华等人为骨干成员，成立了“理事会”并设有“利民车队米某分部”和“奥斯卡分部”。在实施违法犯罪活动前，先由王英、赵贺鹏进行决策，再交由“理事会”成员进行讨论安排，最后由“理事会”成员发布至各分部微信群内向一般成员通告违法犯罪计划并具体实施。

从本案可以看出，该组织结构分层明显。其中，中层骨干扮演着一种中间人的角色，不仅对上层领导者的指令进行传达，又负责召集下层成员具体实施犯罪，掌握着该黑社会性质组织的绝大部分信息。与之相比，该组织的上层领导者通常隐藏在幕后进行谋划决策，对组织下层成员的情况并不了解，对实施犯罪时的具体情形也不全部知晓，而组织下层成员往往只是按“理事会”的指令办事，对组织的整体状况亦不熟知。因此，此种黑恶势力犯罪的犯罪分子适用认罪认罚从宽制度应对中层骨干、上层领导者、下层成员根据其掌握犯罪信息的不同，适用阶梯化的的“认罪”标准。比如，中层骨干是否成立“认罪”，应考量其有无供述能反映组织存在的事实、上层领导者所指使实施的违法犯罪活动、有无“保护伞”、下层成员所具体实施的违法犯罪活动等等；上层领导者是否成立“认罪”则主要考量其有无供述能够反映组织存在的事实、其所策划实施的违法犯罪活动、有无“保护伞”以及“保护伞”的情况等等；而对于下层成员“认罪”则不应作过多的要求，其是否成立“认罪”主要考量有无供述其所具体参与实施的违法犯罪活动即可。

当然，我国的黑恶势力总体来讲还处于一种低水平的发展状况，规模较小的犯罪组织占据我国黑恶势力的绝大部分。此类犯罪组织层级分层还不太明显，组织成员之间的联系较为密切也更直接，他们之间往往没有信息断层，成员对组织内部的结构体系、犯罪计划、“保护伞”的状况、以往的活动和各级成员的基本信息都有一定程度的了解。不仅仅是组织的上层领导者、中层骨干需要供述证明该组织存在的事实，组织的下层成员也要供述其所知道的，能够反映该组织存在的事实才能成立“认罪”。因此，对于此种黑恶势力的上层领导者、中层骨干以及下层成员适用的“认罪”标准应该趋向统一：除了供述自身的违法犯罪行为之外，还需要供述能够证明组织存在的事实。

（二）是否供述组织其他成员应作为“认罚”考量的因素

“如果没有作证豁免制度，对付有组织犯罪是不可能的”［11］，大多数学者将认罪认罚从宽制度比喻为“中国式的辩诉交易制度”，但具体运用到黑恶势力犯罪中，这更像是域外污点证人豁免制度在中国的一次探索。污点证人豁免制度是司法机关通过放弃对符合污点证人条件的犯罪分子追诉获取有利的犯罪证据，而该犯罪分子则通过为司法机关提供证言换取法律上的宽大处理［12］。在办理涉黑涉恶犯罪案件中，司法机关通过对被追诉者“认罪”“认罚”内容的审查获取证据达到快速破案的效果，被追诉者则通过真诚“认罪”“认罚”来换取国家的宽恕处理，该制度设计应是国家与被追诉者之间的一纸双赢契约。

然而，根据《指导意见》，“认罪”指的是“如实供述自己的罪行”。换句话说，即使在共同犯罪案件中行为人仅供述自己的罪行也可成立“认罪”，这是该制度与自首制度的区别之一，但这并不利于黑恶势力犯罪案件的侦破。鉴于认罪认罚从宽制度在整个刑事法律体系中有着独立的价值，即使是在社会危害性较大的涉黑涉恶犯罪中也不能过分提高“认罪”的门槛而使其与自首制度过度重合而丧失其独立性，但我们可在“认罚”上作相应的调整，使其更贴合“扫黑除恶”的需求。《指导意见》第七条规定，“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，具体考察被追诉者的悔罪性，通常以有无退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉为主要考量因素。笔者认为，可将是否愿意供述组织其他成员作为“认罚”悔罪性的考量因素之一，若供述了该犯罪组织其他成员的犯罪事实，则看该被追诉者是否成立自首或立功，若成立自首或立功则在该前提的基础下继续适用认罪认罚从宽制度，进一步扩大从宽的幅度，若不成立自首或立功则根据其所供述的内容考量其悔罪性从而确定相当的从宽幅度。

如此处理表面上看是提高了“认罚”的标准，但这并不意味着罪刑的失衡与法律适用的不公。其一，考虑到黑恶势力犯罪是一种社会危害性极大的犯罪类型，对其犯罪分子适用更严苛的“认罚”标准并不为过。其二，犯罪嫌疑人、被告人供述其所知的其他组织成员不仅为公安司法机关提供了重要的证据材料与侦查线索，有利于发现成员的其他犯罪与组织背后“保护伞”的挖掘，而且在一定程度上断绝了其回归组织的后路，在帮派文化浓厚的有组织犯罪中是容不下指证兄弟的“背叛者”的①帮派文化以“义气”为核心，视兄弟、帮会等于甚至高于自身。因此，为换取法律上的宽大处理而供述其它组织成员的行为与帮派文化的价值追求严重冲突。［13］。其三，被追诉者“认罪”是整个认罪认罚从宽制度的起点，若将供述组织其他成员或同案犯作为“认罪”的成立标准，则会大大地提高认罪认罚从宽制度适用的门槛，使该制度在黑恶案件中难以启动，而将之作为“认罚”悔罪性的考虑因素之一，不仅使已经进入到认罪认罚程序里的人即使不供述组织其他成员亦可获得相当程度从宽处理的机会，而且使供述了组织其他成员的人能获取更大程度的从宽，既维护了认罪认罚从宽制度提高司法效率，贯彻宽严相济刑事政策的初衷，又符合“扫黑除恶”分化瓦解黑恶势力犯罪的需求。其四，被追诉者可以供述其所知道的全部同案犯或其他组织成员并在成立自首或立功的前提下再适用认罪认罚从宽制度从而换取法律上更加宽惠的处理，因此不能片面地认为提高了其“认罚”标准就是法律适用的不公，他完全可以选择自首或立功进而认罪认罚来换取更大的从宽幅度。

三、黑恶势力犯罪案件中认罪认罚的自愿性审查

（一）适当引入讯问时律师在场制度①，严格贯彻落实非法证据排除规则

①《刑事诉讼法》中并未规定讯问时律师可以在场，因此，本部分仅从立法论的角度探讨在黑恶势力犯罪案件中侦查阶段认罪认罚的犯罪嫌疑人适用审讯时律师在场制度的意义。

首先，讯问时律师在场有利于保障犯罪嫌疑人认罪认罚的真实性，防止非法取证。鉴于办理黑恶势力犯罪案件证据收集的困难，在“扫黑除恶”专项斗争中可能伴随着大量逼供、诱供、骗供等非法取证情形。虽然《刑事诉讼法》将律师在场见证作为签署认罪认罚具结书的必备条件，但在实践中律师见证可能只是流于形式，仅仅要求签署具结书时律师在场而不是在认罪的全过程中对犯罪嫌疑人的自愿性进行监督，犯罪嫌疑人认罪认罚是否出于真实选择是值得怀疑的［14］。若在黑恶势力犯罪案件中引入讯问时律师在场制度，律师基于在法律方面的专业性，可以对侦查人员在审讯过程中存在的非法取证情形及时发现并制止，进一步规范侦查机关的讯问行为，减少在“扫黑除恶”过程中非法取证的问题，从而保障侦查阶段犯罪嫌疑人认罪认罚的真实性。

其次，讯问时律师在场有利于确保犯罪嫌疑人认罪认罚的明智性，使其在理性经济人的基础上认罪认罚。基于我国职权主义诉讼的特点，在刑事诉讼中被追诉者与追诉机关处于一种不平等的对抗状态，在侦查阶段尤为明显。无辜或罪轻者②这里主要指在“扫黑除恶”中被当作黑恶势力处理的无罪人员、一般共同犯罪人员、一般犯罪集团成员或明明是犯罪组织的下层成员却被认为是上层领导或中层骨干的人员等等。在侦查阶段的认罪认罚既可能出于尽快摆脱诉累的考虑，亦可能是出于对将要到来的刑罚的未知与恐惧而选择“我命由我”的考虑。“绝大多数在侦查阶段的认罪认罚是利益驱使的结果而不是出于自愿”［15］。若讯问时允许律师在场，不仅可以在一定程度上安抚犯罪嫌疑人的心理，还可以弥补其在法律知识方面的欠缺，在一定程度上缓解犯罪嫌疑人和侦查机关之间权利与权力的失衡。当事人在冷静思考的前提下清楚地认识到自己行为的性质与可能面临的法律后果，便可理性地作出是否认罪认罚的决定，真正保障其认罪认罚的明智性。

（二）恪守法定证明标准，谨防替包顶罪的虚假认罪认罚

有的犯罪组织为了维持组织的正常运行，成员间经常相互替包顶罪以换取自己的平安。虚假认罪认罚对黑恶势力犯罪案件侦破的影响尤为明显，因为黑恶势力犯罪在现实中通常以个案为表现形式，侦查机关往往将个案的取证工作纳入到整体案件的侦破思路中来，以个案的证据证明整个犯罪组织的运行结构，形成对该黑恶势力组织性的认定［16］。若当中某个环节存在虚假认罪认罚的情况而又未能发现，就会影响到整个破案的进程。

在实践中防止虚假认罪认罚的干扰，一方面需要公安司法机关在办理案件时严格遵守证据裁判原则，不能因为被追诉者认罪认罚就降低法定证明标准，也不能认为被追诉者认罪认罚就意味着放弃无罪推定的保护。《指导意见》第三条规定，作出有罪裁判应做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，这意味着适用该制度的前提是罪行证据确凿，而不是“和稀泥”。另一方面，还可以结合该成员在犯罪组织中的利益分配来判断其是否存在替包顶罪而虚假认罪认罚的情形。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，犯罪利益分配的多少往往是反映该成员在组织内部地位的重要信息，通常来说，越是层级低的成员犯罪利益分配得越少，越是核心的成员犯罪利益分配得越多。在自愿性审查的过程中，如果根据掌握的已有信息显示该被追诉者处于犯罪组织利益分配链条的底层，并且人身危险性一般，在黑恶势力中大概率扮演着“小弟”的角色，但其认罪认罚的内容却反映其罪行恶劣，与身份地位不完全匹配，或与其他成员的口供难以相互印证，这时候则可能存在着替包顶罪的虚假认罪认罚情形，应提高警惕。

四、黑恶势力犯罪案件中认罪认罚后“从宽”的几个问题

（一）审慎适用非羁押性强制措施与速裁程序

根据《指导意见》第十九条的规定，对罪行较轻、社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人可以适用非羁押性强制措施，主要原因是对此类犯罪分子适用非羁押性强制措施已经可以防止发生《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定的情形。但是，黑恶势力的组织成员通常为职业犯罪人，长期以来从事违法犯罪活动。尽管一些成员罪行较轻、人身危险性较小，但他们熟于应对公安司法机关的侦查询问，甚至了解一些侦查、审问的方式方法并可能以此推断出公安司法机关的破案策略［17］。对其适用非羁押性强制措施无异于放虎归山，对其他组织成员通风报信，不利于国家对黑恶势力的打击。基于其犯罪手段的暴力性、凶狠性、持续性等特点，其还可能存在对举报人、控告人打击报复等情况。因此，在黑恶势力犯罪案件中，非羁押性强制措施的适用应慎之又慎，如非对侦破整个案件有大体把握，尽量不要适用。

此外，黑恶势力犯罪案件涉案人数众多、案情复杂，短时间内难以审结，而根据《刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，适用速裁程序的案件应在受理后10到15日内审结，审判机关在如此短的时间往往难以把握案件的全貌，容易造成冤假错案。“快速审结的前提是保障案件的公平正义，在简化诉讼环节、降低诉讼成本和提高诉讼效率的同时，还应保障最低限度的程序公正要求，避免可能出现的刑事误判和量刑自由裁量权的滥用。”［18］相比于速裁程序，简易程序的审理时限相对延长，对事实清楚、证据充分的黑恶势力犯罪案件进行快速审结的同时还能保证案件的公平正义，应成为审理该类案件中程序从简的主要方式，是协调刑事诉讼追求效率与追求公平之间冲突的一个合理选择。

（二）认罪认罚从宽制度的规定可作为实体从宽的依据

认罪认罚从宽制度与实体法的衔接是当前研究的一个热点问题。有学者认为，我国《刑法》关于犯罪的规定兼具定性与定量的特点，不能仅根据《刑事诉讼法》的规定就直接对被告人减轻处罚，司法实务上可能在认罪认罚从宽制度的背景下冲击量刑的底线［19］。有学者亦指出，认罪认罚实体从宽的依据应遵循刑事实体法的相关规定，具体而言包括《刑法》关于自首、坦白、从轻、减轻、免除处罚的相关规定和司法解释，官方发布的规范文件特别是最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》和地方规范等［20］。以上两种观点的共同之处在于认为，实体从宽的依据只能限制在刑事实体法的范畴。但《指导意见》第九条明确规定，认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。这一规定所包含的逻辑是：对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件，实体从宽的依据既包括刑事实体法的相关规定，也包括刑事程序法中关于认罪认罚从宽制度的规定。

其实，学界关于这一方面的讨论主要争议点在于认罪认罚从宽制度与《刑法》罪刑法定原则之间的冲突。罪刑法定原则要求定罪与量刑均需遵循法律的规定，而《刑事诉讼法》也是我国的一部基本法律，法律地位与《刑法》等同，不能认为罪刑法定原则的“法”仅仅指《刑法》，也不能认为《刑事诉讼法》对我国刑事司法仅仅具有实现程序公正的价值，程序正义与实体正义总体上来说是统一的。“按照大陆法系的通说，‘无论从历史角度还是从理论角度来看，作为实体法的刑法与作为程序法的刑事诉讼法未必有严格区分的性质’。从这个意义上讲，通过程序法来解决部分实体问题，即定罪与量刑的问题，也是《刑事诉讼法》重要功能之一”［21］，根据《刑事诉讼法》认定实体上的从宽并不必然违反罪刑法定原则。退一步来讲，实现认罪认罚从宽制度与《刑法》的衔接固然重要，但这并不是一项简单的一蹴而就的事情，而“扫黑除恶”专项斗争的深入开展刻不容缓，在此背景之下继续诟病认罪认罚从宽制度与刑事实体法的不兼容性反而会使公安司法机关在专项斗争中作茧自缚，从而错失打击犯罪的大好时机。

（三）对实体从宽的理解与适用

以往对于黑恶势力犯罪分子量刑的把握，主要以其在犯罪组织中的地位和作用来考察，对组织的领导者和中层骨干一般不予以从宽处理。例如，在2015年最高人民法院发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中强调，对黑社会性质组织的组织领导者、“保护伞”要从严惩处，而对不属于骨干成员的积极参加者和一般参加者有法定或酌定从宽情节的则要依法从宽处理。可是，对罪行严重的成员不得从宽处理的做法并不妥当，违背刑罚的目的。首先，“根据合并主义原理与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，根据影响责任刑情节裁量责任刑，然后在责任刑的点之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。其中刑量的决定，完全取决于影响预防刑的情节以及对犯罪人再犯罪危险性的评估”［22］，被追诉者认罪认罚主要属于影响预防刑的情节，其是否属于有组织犯罪中的上层领导者、中层骨干或者是下层成员更多反映的是责任刑的大小，自构成犯罪的那一刻已被固定，不随其认罪认罚而减轻，若在裁量预防刑的时候再次考虑这一因素，则有违反禁止重复评价原则之嫌。其次，自首、坦白、认罪、认罚等情节只适用于犯罪组织的下层成员，而不能适用于上层领导者和中层骨干，导致在涉黑涉恶案件中重罪与轻罪的刑罚正当化根据产生差异——对于罪轻者而言，既考虑了罪行较轻的事实也考虑了减少预防刑的事实，对于罪重者而言，只考虑了罪行严重的事实却忽视了减少预防刑的事实，刑罚的正当化根据只剩报应。因此，因为被追诉者是黑恶势力犯罪中的上层领导或中层骨干就剥夺其获得从宽处理的权利是没有明确区分影响责任刑情节与影响预防刑情节的体现。

相对于以前的规定，新颁布的《指导意见》也并非没有疑问。例如，《指导意见》第八条规定：“办理认罪认罚案件，应根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。”适用认罪认罚从宽制度应当在预防刑裁量的限度内实施，只能对被追诉者人身危险性的评价产生影响［23］，而犯罪的事实、性质等是反映责任刑的情节，又怎么能“综合考虑”呢？这样的做法继续延续了将影响责任刑情节与影响预防刑情节“眉毛胡子一把抓”的现象。除此之外，《指导意见》第九条同时强调：“对于初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；累犯、再犯，从宽幅度应从严把握。”但值得注意的是，在许多涉黑涉恶案件中，组织的上层领导者与中层骨干往往不直接参与犯罪，很多情况下就算他们被捉获了也可能因为证据不足而被认定为初犯、偶犯，而大部分下层成员因负责犯罪计划的执行而直接参与违法犯罪活动，往往可能被认定为累犯、再犯等。再者，虽说累犯或再犯是反映特殊预防必要性的重要情节，但也并不是所有累犯或再犯都是出于无视刑罚体验而再次实施犯罪，而是出于其他特殊原因，在情况复杂的黑恶势力犯罪中更是如此①如在杜春雨参加黑社会性质组织罪一案中，被告人杜春雨因犯容留妇女卖淫罪被判刑，刑满释放后由于生活困难，遂找到之前结识的朋友白某求一份工作。虽然知道白某是“道上”的大哥，但为求生活稳定还是选择到他的建材公司上班，最后杜春雨被法院认定为参加黑社会性质组织罪，并构成累犯。参见河南省南阳市宛城区人民法院（2012）南宛刑初字第157号刑事判决书。。仅仅根据犯罪次数来考虑从宽幅度并不能在此类案件中实现真正的公平正义。

如此看来，无论是以往涉及对黑恶势力量刑的相关规定亦或认罪认罚从宽制度的相关规定都无法从单方面构建一个针对此类犯罪的合理的刑罚裁量体系。笔者认为，在黑恶势力犯罪案件中只要被追诉者认罪认罚，原则上都应予以从宽处理。虽司法机关对层级较高的成员不能基于其所犯罪行的严重性而严格把握从宽的幅度，但可以基于特殊预防必要性大的理由而严格把握从宽的幅度。对于各种认罪认罚的量刑情节应结合黑恶势力犯罪的特点予以不同理解从而确定从宽的幅度。第一，在考虑对被告人刑罚处罚上的特殊预防效果时必须将被告人犯罪后的态度作为判断资料［24］，被追诉者基于真诚悔罪而认罪认罚，就应该得到国家宽恕处理的回应。第二，原则上一律予以从宽，但不是毫无限度，没有例外。一些人身危险性特别严重的犯罪分子，认罪认罚不足以让人确信其具有悔罪性，可不予以从宽。如对构成特殊累犯的组织成员，由于前罪的刑罚不足实现社会化改造，后罪的刑罚裁量就应从严把握，无论其是属于哪一层级的成员，特殊累犯的身份都反映了其特殊预防的必要性大，就算认罪认罚也应限制从宽的幅度。第三，在进行从宽的裁量时，除了考察其认罪认罚的及时性、稳定性、彻底性等，还要结合犯罪人的人格、家庭、社会生活环境、犯罪动因等因素进行综合考虑。例如，同样是真诚悔罪而认罪认罚的组织成员，其当初犯罪是因为玩世不恭或是生活所迫，是明知故犯或是不明所以，司法机关应根据犯罪人不同的犯罪背景对其从宽的幅度作适当的调整。基于个别化考虑的差异化判决，更能实现个案中的正义，也更符合司法活动的真相。

五、结语

从“严打”到“扫黑除恶”这三十多年间，我国对黑恶势力犯罪的惩治取得了一定成果，但在这过程中也难免出现一些急于求成的状况。如果将黑恶势力犯罪比作一种慢性疾病，那么快刀斩乱麻式的专项行动则是一剂强力的特效药——虽能及时止痛，但也随之带来了难以察觉的副作用。“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规范告诫其他人不要重蹈覆辙”［25］，对犯罪的惩治不能一味从快从严，还应做到宽严相济，为犯罪分子留下一条救赎道路。认罪认罚从宽制度的正式确立正好为本次“扫黑除恶”专项斗争摆脱犯罪治理困境提供了契机。与犯罪作斗争的同时，社会还需要自我审视，我们誓除黑恶，但坚守刑之谦抑，我们唾弃暴力，但也应心怀恻隐。