论专利恶意诉讼识别标准及其规制进路

聂 鑫

(南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094)

一、引 言

近年来，随着我国着力营造尊重知识价值的环境，全面强化知识产权保护，全社会的知识产权意识得到显著提升。知识产权侵权诉讼已成为权利人维权的重要方式。然而，在知识产权侵权诉讼数量呈逐年上升趋势的同时，知识产权恶意诉讼也频频出现。特别是在专利领域，恶意诉讼问题表现得更为突出，原因如下：一是根据我国《专利法》第40条的规定，虽然专利的申请授权需要经过国务院专利行政部门的审查，但是对于实用新型、外观设计专利实行的是初步审查制度，即对于实用新型或外观设计专利仅需要通过初步的形式审查，就可以授予实用新型专利或者外观设计专利。恶意诉讼的发动者很有可能故意利用存有权利缺陷的专利权为基础提起侵权诉讼；二是专利权相对于其他类型的知识产权，基于技术复杂性特点，面对大量的专利申请以及海量的现有技术文献信息，专利审查员很难保证在对专利申请的创造性、新颖性以及实用性审查中，不出现漏检问题。专利申请人很可能故意违反法定披露义务，骗取专利授权，并据此提起专利侵权诉讼。故此，在专利领域，恶意诉讼更易披上合法外衣，更具隐蔽性，从而更加难以识别。专利恶意诉讼的存在不仅与专利法授予专利权的本旨背道而驰，而且还会损害诉讼相对人的利益，浪费有限的司法资源。面对日益凸显的专利恶意诉讼问题，虽然我国在立法层面有所回应，如2011年我国修订的《民事案件案由规定》中将“知识产权恶意诉讼”作为一项独立的新增民事案由，并且在2012年修订的《民事诉讼法》中，新增了第112条，增加了对于恶意诉讼的程序法规制路径，但是由于以上立法的规定过于原则，且其他相关立法对专利恶意诉讼问题也欠缺配套规定，目前理论界与实务界对于专利恶意诉讼中“恶意”的认定，违法性行为的识别、规制进路的选择适用，仍存在较大争议，也间接导致了司法实践中，法院在审理相关案件时出现了对于专利恶意诉讼认定依据采用各异、识别方法引据不同、规制尺度把握不一等问题。因此，急需在总结、梳理相关理论和实务争议问题的基础上，对相关问题进行深入挖掘和探讨，以廓清专利恶意诉讼的基础性理论问题，从而裨益于司法实践。

二、“恶意”的认定

根据目前我国现有立法，对于因提起专利恶意诉讼致害的纠纷是以规制民事侵权行为的进路予以规制，而构成侵权责任的分析，通常遵循的是主观过错、行为违法性、损害事实、因果关系的“四要件”分析框架，因此，认定诉讼发起方的主观心态有无存在“恶意”是识别是否构成专利恶意诉讼的关键所在。

“恶意”作为主观心态的类型之一，常见于英美法系国家的侵权责任法之中。在大陆法系国家侵权责任法之中，区分主观过错程度，一般仅划分为“故意”与“过失”。所谓“故意”是指“认识自己之行为发生或可发生一定之后果，而容任之心理状态。”[1]如果行为人对于违法后果，明知并有意使其发生是为“直接故意”，而如果行为人对于违法后果是预见其发生，且发生并不违背其本意的，就是“间接故意”。[2]“直接故意”与“间接故意”在认知因素方面，都表现为行为人对于后果的明知，区分两者的关键在于意志因素的差异，“直接故意”行为人是追求违法后果的发生，而“间接故意”是行为人放任违法结果的发生。“过失”则是指行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意，或对于构成侵权行为的事实，虽预见其发生，而确信其不发生。过失按照行为人未尽注意义务程度的大小，可区分为“重大过失”与“轻过失”。

将恶意诉讼纳入法律规制范畴之中，首先面临的问题就是在现有分析框架下如何对“恶意”这一主观心态认定进行“适配”的问题。围绕此问题，目前在学界争议较大的几种观点表现为：有学者认为，“恶意”应与“故意”等同。另有学者认为，虽原则上“恶意”不包括重大过失，但在符合特定条件的情况下，如未尽基本的注意义务，也可将“重大过失”等同于恶意。还有学者认为，应将“恶意”作为过错程度明显高于“故意”的一种特殊主观心态，予以单列，不能简单地与“故意”或“过失”划等号。笔者认为，宜将“恶意”作为比“故意”更为严重的主观过错心态的特殊类型，其构成仅包括“直接故意”，甚至相较于“直接故意”，还应要求行为人具备损害他人合法利益、违反禁止性法律的“不良居心或用意”，换言之，对于专利恶意诉讼之“恶意”的认定，必须要求行为人在认知因素方面，明知专利诉讼缺少法律和实施依据状态，并且意志因素方面，要求行为人存在意欲通过诉讼损害诉讼相对人利益的目的。笔者秉持这一观点的原因在于：对于“恶意”这一主观过错心态的标准把握，直接涉及到规制专利恶意诉讼过程中一对价值的平衡：一方面，要彰显司法权威，对恶意诉讼实施严厉打击和惩罚，从而给潜在专利恶意诉讼的行为人形成威慑；另一方面，也要特别注意对于专利权人合法维权的鼓励，不能增加权利人合法维权的成本或负担。如果将“恶意”的标准降低，特别是将“重大过失”视为“恶意”，虽然能够尽可能对潜在专利恶意诉讼行为人造成威慑，但势必会过大拓宽了专利恶意诉讼的外延，可能将很多没有损害故意，只是未尽足够注意义务的专利权人也纳入规制的对象，从而挫伤正当权利人维权的积极性。此外，还有学者提出，应将“非专利实施主体”发起的专利侵权诉讼直接认定为“恶意”，原因在于“非专利实施主体”没有实体业务，主要靠专利诉讼而生，因此，不仅有违专利法授予专利权的目的，而且还增加了创新者的创新成本。[3]笔者认为，对于专利恶意诉讼之“恶意”的认定，并非以专利有无实施作为依据，因此，只要提起诉讼的专利权本身具有正当性，就难言行为人因为是“非专利实施主体”固然决定其具有“恶意”。

值得注意的是，“恶意”毕竟是一种藏于行为人内心的主观状况，即便在理论上理清其与“故意”“重大过失”等其他主观心态的区别，除非存有非常明显优势的证据或者当事人自认，否则，在司法实践中，法官对于“恶意”的认定仍然具有相当大的难度。因此，为辅助法官对于“恶意”的认定，在司法实践中，有必要对“恶意”的考察因素进行类型化。如可将以下因素作为认定“恶意”的考察因素：一是专利权的稳定性。如果行为人提起专利侵权诉讼所依据的是发明专利，由于发明专利的授权经过实质审查，因此，就相较于实用新型专利和外观设计专利，更具有稳定性，被认定为主观存在“恶意”风险就相对较小。如在2015年恒盛公司诉多棱公司案中，法院就是以涉案专利是发明专利，作为认定被告多棱公司主观不存有“恶意”的依据之一；二是行为人在专利相关技术领域的从业时间、专业化程度、地位等。如果行为人在专利相关技术领域，持续较长时间，具有较高的专业化程度，拥有较高专业地位，其对专利所涉及的技术背景的认知能力就更强，在防止诉讼所带来的损害结果发生的意志方面具有更高的注意义务。如作为我国专利恶意诉讼首案的袁利中诉扬中市通发气动阀门执行器厂案中，袁利中在专利技术领域中所具有的技术背景和地位，是法院反推其具有“恶意”的重要依据；三是行为人的行为表现。如果行为人在提起专利侵权诉讼过程中，具有从事伪造相关证据的行为，亦可以作为法院认定行为人存有“恶意”的重要因素。如在远东公司诉四方公司案中，法院在审理中正是凭借查明四方公司在专利无效宣告程序中，从事了主动放弃与变更专利权要求的行为后，明知相关部分权利无效，又据此，向远东公司提起侵权诉讼的行为，而认定其具有主观恶意。总而言之，司法实践中，法官对于“恶意”的认定，绝非简单对照某一条件或因素的机械式适用，而是需要结合具体案情，综合、全面地分析相关考察因素，判断行为人客观行为与主观心态之间的关联，才能正确得出“恶意”存在与否的结论，从而减少因规制专利恶意诉讼而带来的错误制裁成本。

三、违法性行为的识别

识别违法性行为的存在与否是判定侵权责任是否构成的必要步骤。有学者认为，违法性行为要件不能直接适用于对专利恶意诉讼是否构成侵权的判定之中，原因主要是专利恶意诉讼不仅包括行为人利用“问题专利”提起诉讼，还包括为实现不法利益，利用合法授予专利提起诉讼的行为，而如果专利权由国家合法授予，行为人依据该专利权提起专利侵权诉讼，并不存在违法，而仅为缺乏合法客观依据。笔者认为，违法性行为要件在判定专利恶意诉讼中的引入并无不妥。台湾学者郑玉波教授认为：行为之不法既指行为违反法律强制禁止规定，还包括违背善良风俗。前者谓之狭义之违法，后者为广义之违法。对于行为人提起专利恶意诉讼行为不法的理解宜采广义，因为行为人提起专利侵权诉讼本身并无不妥，起诉权是每个公民的基本权利，特别是专利恶意诉讼亦包括行为人利用合法授权的专利为依据提起侵权诉讼。专利恶意诉讼行为在法律意义上的可责难性主要体现在行为人没有尽作为权利人应尽的审慎义务或者违反诚信义务，提起欠缺合理根据侵权诉讼，或没有任何一个理性当事人认为具有成功可能性的诉讼，以达到其非法的目的。

对于专利恶意诉讼之违法性行为的具体表现，目前我国立法尚未明确，根据学界学者们的研究，大多仅将其界定为“无事实根据和正当理由而提起的专利侵权诉讼”。[4]然而，何为“无事实根据和正当理由”？具体表现为何？对此，目前学者们基本没有具体的类型化梳理和探讨。笔者认为，以违法性行为的表现阶段为标准区分，可将专利恶意诉讼划分为“欺诈型恶意诉讼”与“无合理根据型恶意诉讼”两大类。

“欺诈型恶意诉讼”是指在权利申请阶段，专利申请人违反向专利局诚实披露与发明相关信息的法定义务，获得专利授权，并以此无效专利提起的专利侵权诉讼。欺诈型恶意诉讼的判定主要可从以下两方面要件进行考量：(1)申请人具有欺诈故意。行为人明知并故意向专利局提交或欺瞒涉及专利的相关信息。法官对于行为人欺诈故意的认定，既可通过诉讼相对人提交的直接证据，亦可利用间接证据予以推定，如在上文所述由南京市中级人民法院审理的袁利中案中，法院正是依据被告袁利中在相关技术领域从业多年，应该熟悉涉案技术的国家标准内容的事实，推定其故意通过欺诈性手段获得专利授权，并据此提起的专利侵权诉讼为专利恶意诉讼。此外，误导性陈述或遗漏信息的独有程度亦是判断行为人具有欺诈故意的重要因素。如果专利申请中的相关信息为申请人独有控制，审查员不能或很难从公共领域进行信息检索、获取，申请人行为更容易让审查员产生信赖，因此，申请人信息误导性陈述或遗漏行为更易被认定为具有欺诈的故意；(2)欺诈行为在专利局授予专利权中起到了决定性作用。对专利申请人在专利申请过程中违反法定披露义务行为的惩罚，毕竟不是专利恶意诉讼规制的目标，如果欺诈行为与专利授权之间并不存在因果关系，换言之，即便没有欺诈行为，专利局对于专利申请仍会授予专利权，欺诈行为就不具有进行专利恶意诉讼规制的意义。[5]111-112

“无合理根据型恶意诉讼”则是在权利行使阶段，行为人提起的没有任何合理性根据专利侵权诉讼。对于合理根据的判断，法院法官可以设身处地，作为客观、理性的当事人,预期诉讼的胜诉是否具有合理理由。需要注意的是，对于行为人提起专利侵权诉讼的“合理理由”要求不能过高。专利具有技术复杂性，并且法律对于专利技术的价值评价亦具有专业性，作为普通的行为人，虽然较于其他主体对技术内容具有更为充分的信息，但难言能够准确、全面地把握专利权构成的“三性要求”。因此，专利权是否有效，是否存在权利瑕疵，虽然是判断是否具有“合理理由”的常用依据，但并非是唯一依据，在具备“客观无根据”的事实情况下，还需要对行为人的主观心态进行考察，判断其是否具备“主观无根据”。如在明日公司诉维纳尔公司一案中，主审法官认为被告维纳尔公司的专利权之所以无效，并非是主观上具有将他人的专利申请为自己专利的意图，而是在申请之前，被告维纳尔公司将近似的产品进行了公开披露，因此，被告提起侵权诉讼具有合理的理由。此外，还有学者基于诉讼收益与成本的理论，构建了经济学分析模型，对“合理根据”标准进行判断。因为作为理性的当事人只有在预期诉讼收益大于成本投入的时候，才会提起诉讼。如果行为人提起诉讼的诉讼收益明显低于诉讼成本投入，诉讼就可能包含对行为人的间接收益，如打击、排除竞争对手，获取市场份额等。[6]当然对于行为人“合理根据”的判断，不能仅凭“收益与成本”的简单理论阐释，还需有相应的证据予以证明和支撑。

四、规制进路的选择与适用

识别专利恶意诉讼后，就涉及该适用何种法律进路，对其进行规制的问题。如上文所述，目前根据我国规制专利恶意诉讼的实体以及程序性立法规定，主要是将该行为作为侵权行为的一种类型，遵循的是侵权责任法的进路予以规制。笔者认为，仅以侵权责任法的进路对专利恶意诉讼予以规制，存在以下问题：一是专利恶意诉讼是行为人对诉讼程序的一种滥用。如果仅从侵权责任法的进路对该行为进行规制，只能是一种发生损害后果之后的事后救济，无助于防范于未然，将行为人提起恶意诉讼的行为制止于行为发生之时或之前；二是适用侵权责任法进路，行为人对诉讼相对人损害赔偿适用的原则是“填平原则”，也即行为人的赔偿范围仅限于受害人实际损失的数额，具有明显的补偿性特点。然而，由于专利恶意诉讼带有隐蔽性特征，识别的难度较大，证成的概率较低，并且将受害人利用诉讼追责的高昂诉讼成本计入考量因素，如果仅选择带有“补偿性”的规制进路，会让行为人提起专利恶意诉讼的违法成本显著低于获益成本，对行为人并不能起到足够的威慑。因此，相对于部分学者仅聚焦于侵权责任法进路探讨专利恶意诉讼的规制问题，笔者历来主张应建立包括程序法、专利法、反垄断法等立法在内“多进路、多向度”的专利恶意诉讼法律规制体系。[7]

程序法规制可以作为专利恶意诉讼的事前规制进路，目前学者们对程序法规制的讨论，主要集中在应通过国家干预手段，加强对于专利侵权诉讼中，原告提出撤诉申请的审查。因为通常在恶意诉讼中，行为人一旦达到其非法目的，或者发现非法目的难以达成，就会选择提出撤诉，以逃避法律的制裁。[8]笔者认为，在专利侵权诉讼中，严格对当事人撤诉的审查不失为程序法规制恶意诉讼的方法之一，但是鉴于并非每一起专利恶意诉讼，行为人都会提起撤诉申请，因此，除了这一方法外，还可参考美国《联邦民事诉讼程序》规定的证据开示程序，开庭审理之前，设置对行为人提起诉讼所依据事实理由和法律的证据，进行初步审查的恶意诉讼阻却程序。在此程序，法官可通过质询、审查等方式了解当事人双方提交的证据材料，如有涉嫌专利恶意诉讼的案件，法官可进一步要求原告明示专利权利要求与被控侵权产品之间的联系，如果经过审查和质询，法院发现原告在起诉时欠缺合理的探寻和考量，就可以驳回原告的起诉，以充分发挥程序法对于专利恶意诉讼事前规制的作用。

对于专利恶意诉讼应适用专利法规制，主要立足于行为人提起专利恶意诉讼也是一种专利权滥用行为，而专利权滥用制度是专利制度中的重要组成部分。目前学界与实务界对适用专利法进路规制专利恶意诉讼讨论较为集中在首先是否应该建立恶意诉讼的反赔制度。因为在我国《专利法》第三次修订草案中，立法者曾经增加了对于恶意诉讼的反赔条款，但是基于当时对恶意诉讼判定缺少统一标准、法官素质参差不齐等建立反赔制度条件不成熟因素的考量，所以最终并没有在《专利法》第三次修改的最终文本中予以呈现。笔者认为，目前距我国专利法的第三次修订已逾十二年之久，无论是司法实践中，我国法院对涉及专利恶意诉讼相关案件审判的探索，还是学者们对于专利恶意诉讼相关理论的研究累积，均已“时过境迁”，相关问题不能“同日而语”，相关实践和理论积累已能为反赔制度的建立提供充分的支撑。除了是否应建立恶意诉讼反赔制度外，学者们讨论的焦点还在于，如果建立反赔制度，该如何确定合理的反赔数额，是应该继续受制于传统民事侵权理论的“填平原则”，严格按照受害人的损害范围确定赔偿数额，抑或是在我国知识产权立法全面引入惩罚性赔偿之际，将专利恶意诉讼作为恶意侵权行为，以超过受害人的损害数额确定赔偿数额。[9]笔者认为，惩罚性赔偿制度同样是我国从英美法系国家引入的制度，对于其适用的恶意侵权行为中“恶意”的主观心态判定，与专利恶意诉讼中的“恶意”具有主观过错心态上的同一性耦合，因此，对于专利恶意诉讼的反赔数额的确定，法官可依据行为人恶意程度、恶意诉讼的提起次数、恶意诉讼的社会影响、恶意诉讼造成后果的严重程度等因素的判断，超过受害人的损害范围确定赔偿数额，以充分发挥反赔制度应当具有的对潜在行为人的威慑作用。

鉴于行为人提起专利恶意诉讼经常是出于排除或限制竞争为目的，产生破坏竞争秩序的后果，因此，很多国家亦将专利恶意诉讼作为反垄断法规制和审查的对象。目前我国的反垄断立法虽然对专利恶意诉讼行为并未涉及和回应，学者们也鲜有讨论，但是基于行为人通过专利恶意诉讼方式滥用市场支配地位，对竞争秩序具有潜在的损害作用，未来在我国反垄断立法的完善过程中，也应参考与借鉴美国等国家对专利恶意诉讼反垄断规制经验，将该行为纳入反垄断法规制的视野，并充分结合行为人利用专利恶意诉讼滥用市场支配地位行为的特殊性，释明对该行为进行反垄断分析判定的特殊考量因素，以建立我国对于专利恶意诉讼反垄断法的规制进路。与专利恶意诉讼反垄断规制分析相关的具体问题，笔者在相关文章中已做过详细探讨[5] 107-120，故在此文中，不进一步展开讨论。

五、结 语

建构专利恶意诉讼法律规制规则是一项非常复杂的问题：首先，从专利的技术复杂性角度而言，专利恶意诉讼相对于其他领域的恶意诉讼更具有隐蔽性，更加难以被识别。法官对于专利恶意诉讼的识别，不能仅凭某一单一标准进行判断，而需要结合个案案情，依据多方面的考量因素，进行全面、综合判定；其次，就专利恶意诉讼的法律规制而言，专利恶意诉讼行为涉及专利法、程序法、反垄断法、刑法等多个法律部门的规制对象，如何构建相互协调、层次分明的专利恶意诉讼法律规制体系，需要不同法律部门的立法者在立法活动中的相互配合、协调；最后，规制专利恶意诉讼涉及保证专利权人合法维权与有效惩罚恶意诉讼行为之间的价值平衡，规制尺度把握上如过宽或者过严，均可能与专利恶意诉讼的规制目的和初衷产生冲突与背离。以上问题，均是未来建构我国专利恶意诉讼法律规制制度体系过程中，立法者需要克服和注意的问题。