商标侵权行为惩罚性赔偿与法定赔偿之关系

汤 敏， 胡 恒

(1.南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094；2.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

2019年10月发布的《优化营商环境条例》第十五条规定，“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。[1]2019年12月，《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》由中共中央和国务院发布，进一步强调“健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。[2]《民法典(草案)》第一千一百八十五条规定了知识产权惩罚性赔偿的一般规则。(1)《民法典(草案)》第一千一百八十五条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。然而，自2013年《商标法》第63条首次规定商标侵权行为惩罚性赔偿以来，商标法领域的惩罚性赔偿制度之适用却遭遇了极其尴尬的境地。截至2019年11月13日，笔者在中国裁判文书网上以“惩罚性赔偿”为关键词进行全文检索，并结合“民事案件”“判决书”“商标权权属、侵权纠纷”案由等要素，共检索到501篇法律文书，其中高级人民法院审理的案件有113则，中级人民法院审理的案件有240则，基层人民法院审理的案件有148则。这说明人民法院裁判的商标侵权纠纷中，援引或者提及“惩罚性赔偿”的案件较少(商标权权属、侵权纠纷共42737则判决书)。笔者逐一对这些案例进行阅读、分析，共发现有14则案例判决商标侵权人承担惩罚性赔偿。其他案件法院均驳回了原告惩罚性赔偿的诉讼请求，在这其中，有9则案例法院说明了对原告惩罚性赔偿诉请不予支持的理由。(2)裁判文书号依次是：上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初78822号民事判决；广东省广州市越秀区人民法院(2018)粤0104民初13571号民事判决；广州知识产权法院(2017)粤73民终1528号民事判决；广州知识产权法院(2015)粤知法商民初字第64号民事判决；上海市高级人民法院(2017)沪民终342号民事判决；广州知识产权法院(2017)粤73民终2097号民事判决；浙江省瑞安市人民法院(2019)浙0381民初3919号民事判决；广东省广州市越秀区人民法院(2018)粤0104民初32800号民事判决；湖北省襄阳市中级人民法院(2017)鄂06民初317号民事判决。判决理由可简要概况为：因为商标侵权行为惩罚性赔偿的适用需要权利人举证证明实际损失、侵权人非法获利或者许可使用费的数额，并以此为赔偿额计算依据，当这三种计算方式均无法证明时，法院适用法定赔偿方式，又因为法定赔偿具有惩罚性，所以不能与惩罚性赔偿并用。然而，在14则获得支持的案例中，笔者认为，有12则案例，法院在说理部分虽然提及惩罚性赔偿，但这些“惩罚性赔偿”却“徒有其表”，虽然表面上以“惩罚性赔偿”为名，但实质上是法定赔偿；(3)裁判文书号依次是：北京市石景山区人民法院(2018)京0107民初14142号民事判决；安徽省芜湖市中级人民法院(2019)皖02民终496号民事判决；福建省晋江市人民法院(2018)闽0582民初14301号民事判决；江苏省镇江市中级人民法院(2018)苏11民初394号民事判决；浙江省杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初1460号民事判决；甘肃省高级人民法院(2019)甘民终269号民事判决；浙江省金华市中级人民法(2019)浙07民终721号民事判决；广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初3749号民事判决；广东省高级人民法院(2017)粤民终701号民事判决；广东省东莞市第二人民法院(2014)东二法知民初字第356号民事判决；广东省佛山市禅城区人民法院(2017)粤0604民初15519号民事判决；北京知识产权法院(2018)京73民终2132号民事判决。仅有两则案例在实质意义上适用了惩罚性赔偿。(4)裁判文书号依次是：广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院(2017)桂0303民初774号民事判决；广东省高级人民法院(2017)粤民终2347号民事判决。由此可见，商标侵权中惩罚性赔偿得以适用的纠纷少之又少，大多数法院对当事人惩罚性赔偿的诉讼请求不予回应。

一、困境根源：法定赔偿的“惩罚性”

司法实践中，商标侵权行为惩罚性赔偿的适用率为何如此之低？因为商标权侵权责任纠纷中，绝大部分案例适用法定赔偿这种计算方式赔偿商标权人。而至为关键的是，我国绝大部分法官包括绝大部分学者认为法定赔偿具有惩罚性，所以，惩罚性赔偿与法定赔偿不得同时适用。理论上的观点主要有：

第一，法定赔偿本身体现了法律的惩罚功能。法定赔偿与惩罚性赔偿在功能上有一定程度的重合。在侵权人具有主观故意或恶意的情况下，二者均具有惩罚功能。[3]152具而言之，首先，在侵权人具有主观故意或恶意的场合，法定赔偿与惩罚性赔偿的计算方式都是将补偿性赔偿的数额乘以适当的倍数，两者均有惩罚性质。[4]39其次，从赔偿数额幅度来看，法定赔偿数额幅度较大，实际上已经具备威慑作用，在一定程度上能够发挥惩罚的功能。

第二，法定赔偿若作为惩罚性赔偿之基数，则可能会产生重复惩罚之不公平情形。如果在法定赔偿之余再另行计算惩罚性赔偿数额，会导致变相的重复惩罚，这不仅对法定赔偿制度的合理运用无所助益，更是与“一事不再罚”原则相违背。[5]惩罚性赔偿应以实际损害赔偿额为基础，但此实际损害赔偿额不能采用法定赔偿方式估定。若以法定赔偿数额作为惩罚性赔偿计算基数有失妥当，将会使侵权人遭受双重惩罚。实际损害赔偿额以法定赔偿方式估定会带来逻辑上的谬误，详言之，在适用惩罚性赔偿时，法官将再次考虑那些在确定法定赔偿数额时已经参考过的因素，如此一来，同一个侵权情节要素会被重复地作为确定赔偿数额的参考依据，从而加重对侵权人的处罚。[6]

第三，过错程度是法定赔偿的主要参考依据。法官在适用法定赔偿规则时，按照法律规定，应当根据侵权情节决定赔偿数额，那么侵权人的主观过错必定在法院考虑的范围之内，主观过错的恶劣程度将影响法定赔偿数额的确定，这也意味着法定赔偿规则已经体现了遏制故意侵权的机能。[4]40

第四，法定赔偿本身具有不确定性。法定赔偿的不确定性是指法定赔偿数额并不是一个确定的数字，法官需要根据案件的具体情况，综合考虑多重方面的因素来确定赔偿数额。同理，惩罚性赔偿亦复如是。如果惩罚性赔偿以这样一个不确定的数额作为基数，那么法官在确定惩罚性赔偿数额时，可能要进行两次综合考量，与其多此一举，不如由法官直接根据案情确定惩罚性赔偿额。[7]

二、法定赔偿基本属性之厘清

正本清源，法定赔偿与惩罚性赔偿之间关系的确认，仍需要以法定赔偿基本性质的厘清为起点。有观点认为，我国法定赔偿制度并不具有独立性，而是一种推定制度。而在比较法上，法定赔偿制度却是一种独立于损害赔偿的金钱救济。因此，替代损害赔偿的金钱救济当为我国法定赔偿制度的应然性质。[8]法定赔偿数额的确定是在权利人无法证明其所受损失的情况下，由法官酌情确定，是对举证环节不得已而求其次的处理，缺乏科学、严密的理论依据。因此，在严格意义上，法定赔偿不是一种计算方式。[3]155如果是这样，那么法定赔偿将不再是损害赔偿，而是基于公平原则的适当补偿制度，这种观点暗含着的前提是权利人未能证明自己损害的大小，应视为没有损害。但权利人证明存在侵权行为时，可根据行为人主观状态确定补偿数额，行为人主观上故意、过失、无过错不同形态决定不同的补偿数额。这种前提是不合理的。法定赔偿规则以“定额损害论”为理论基础，是在当实际损失、非法所得以及许可使用费这三种计算方式均确实不能计算损害赔偿数额的情形下，迂回地为权利人提供救济，带有“替代赔偿”性质的制度。在程序上能有效减轻证明责任，提高诉讼效率。基于这一特点，法定赔偿数额的确定因不以实际损失为考量依据，而很可能无法足额弥补权利人之损失，仅仅是起到兜底的作用。但是，法定赔偿终究是侵权责任的救济手段之一，商标侵权的前提是侵权人的行为满足侵权构成要件，因此，实际损失无法或难以确定并不代表没有实际损失。法定赔偿是法官在“不得拒绝裁判”原则和无法查清事实之间的妥协，因此其发挥的作用应当与《商标法》第63条第1款类似，即填补损失。进一步地，法定赔偿的确定方式并不能改变其填补损失的本质，也即“替代性”不等于“非填补性”。只有在权利人实际损失或侵权人获利均无法计算时，法定赔偿才有用武之地。在此种情况下，法官根据案件的具体情况，在法律允许的范围之内，酌定法定赔偿的数额。尽管法定赔偿数额或高于、或低于实际损失，但是，法官适用法定赔偿规则的一个重要前提在于权利人确实遭受到了损失，仍然是以填补损失为实体目的。酌定数额与实际损失之间的差异并不会改变法定赔偿的本质。如果权利人没有实际损失或者侵权人没有获利，法官只会判决侵权人承担停止损害的责任。因此，法定赔偿并未体现惩罚性色彩，仍然遵循填平原则。[9]事实上，某些支持法定赔偿带有惩罚性色彩的观点也只仅限于故意或恶意侵权的场合，一个直观的例子是，在故意或恶意侵权的场合，侵权人受到的惩罚力度会明显过度。原因在于，在实际损害相同的情况下，法定赔偿金的确定与侵权人的主观过错有着密切联系，法官对过失侵权的情形从轻确定法定赔偿金，而对故意或恶意侵权的情形则从重确定法定赔偿金。然而，过失侵权与故意或恶意侵权在赔偿金上的差距经过惩罚性赔偿制度会成倍地放大，这也就意味着侵权人的主观过错在惩罚性赔偿制度中也会被成倍地放大，这无疑是不公平的。[3]153该观点承认法定赔偿以侵害人的过错程度为确定损失赔偿金的主要依据，实际损失赔偿、侵权获利返还中补偿性损害赔偿基本上不考虑侵害人的过错程度。在过失侵权情形下的法定赔偿金更类似于填平权利人损失的补偿性赔偿金。[10]

惩罚性赔偿制度的适用以权利人能够证明实际损失或侵权人的非法获益为前提，但从司法实践情况看，以此方式进行裁判的案件少之又少。[11]上述赔偿数额认定方法在司法适用中面临的困境实际上是惩罚性赔偿制度运行的真正障碍。[12]40在大多数商标侵权案件中，法官依据《商标法》第63条第3款，即法定赔偿制度来对损害赔偿数额进行确定。由此，法定赔偿制度在商标侵权案件中获得了广泛的运用。当然，这一现象并非商标侵权案件专属，在其他类型的知识产权案件中亦能发现类似现象。[13]

在专利侵权中，法定赔偿亦被大量使用。究其原因，并非专利权人怠于举证，而是三种赔偿数额确定方式在具体应用时确实面临一定的困局：第一，按照权利人的实际损失确定赔偿数额难以实现。知识产权因其客体——智力成果，是无形的，而致使权利人在损害事实方面的举证较为困难。更何况，权利人还需要证明侵权行为与损害事实之间的因果关系。但实际上，专利权人遭受损害的原因往往不是单一的，而是多方面的，很难准确判断到底哪部分损失与专利侵权直接相关。第二，按照侵权人的获利确定赔偿数额存在取证困难。侵权人往往是掌握能够证明自身非法获利情况的证据的那一方，以至于权利人在获取证据时处于绝对劣势地位。第三，按照专利许可费的倍数来确定赔偿数额常陷于瓶颈。对于被侵权专利而言，如果想要以专利许可费作为赔偿额计算依据，那么就应当寻找一个和该专利技术方案相近且已经被许可的其他专利作为参照，但是实际情况是，寻找此类参照颇具难度。退一步而言，即使能够找到这样的专利，但囿于商业竞争的顾虑，专利许可费用往往是保密的，不为外人所知。某些专利的许可费用甚至不是一个明确的数字，而是基于诸如交叉许可授权协议、战略合作情况以及销售数量等多重因素灵活设定。因此，专利许可费参照系的难以获得直接降低了根据许可费计算赔偿数额这一方式的可操作性。[14]

三、法定赔偿与惩罚性赔偿的关系

惩罚性赔偿制度来自于英美法系。随着社会经济的快速发展，传统私法理论上的民事主体纯粹的“形式平等”有时非但不能给权利人带来应有的救济，反而会加剧强弱势之间的分化，进而导致某些不公正的法律后果。正是因为这一点，脱胎于私法领域“填补原则”的法定赔偿制度因其自身的基本属性，存在一定的局限，无法承载其社会所期望的制度价值，相反，惩罚性赔偿或许能够填补这一空白。首先，法定赔偿的独立性要求引入惩罚性赔偿。单独排除法定赔偿适用惩罚性赔偿的资格，可能会动摇惩罚性赔偿的正当性基础，也将使其价值与效果大为降低，同时还可能引发对法定赔偿计算方法独立性的质疑。其次，法定赔偿的酌定性要求引入惩罚性赔偿。法定赔偿的酌定性导致赔偿数额需要法官根据案件具体情况进行确定。最后，法定赔偿的制度价值必然要求引入惩罚性赔偿制度。从司法实践的实际情况来看，权利人大多无法通过法定赔偿规则来获得较大的赔偿数额，这亦是惩罚性赔偿规则设立的目的之一。惩罚性规则的设立又会反过来要求理论和实践更加明确法定赔偿规则补偿性赔偿的性质，在适用法定赔偿制度的情形下，即实际损失、侵权所得和商标许可使用费均无法查明时，并非所有商标侵权中的侵权人都具备主观恶意且情节严重，因此，在对未满足惩罚性构成要件的侵权行为进行处理时仍要遵循传统私法领域的填补性原则，而不应带有惩罚性色彩。[15]

在现实层面，惩罚性赔偿亦有相当之价值。首先，知识产权惩罚性赔偿制度本质上具有对知识产权侵权行为之错误性的评价、表达功能。从法律文本上看，我国法律对惩罚性赔偿的适用做出了一定的限制，即侵权人具备主观故意或恶意。在人们朴素的正义观中，人应当为自己的过错而遭受惩罚，这为惩罚性赔偿制度的构建提供了合理性基础。知识产权存在十分明显的专业性，这一特性导致针对知识产权的侵权行为往往较为隐蔽，不易被察觉。加之，侵犯知识产权收益之大，极易诱发侵权行为的发生。凡此种种，均给侵权赔偿额的确定带来较大的困难。[16]186而惩罚性赔偿通过加重恶意侵权人所付出的代价，客观上能起到保护自由竞争、促进经济发展的效果。[17]其次，惩罚性赔偿对于保护知识产权有着先天优势。相较其他财产性权利，知识产权的一个重要特征在于其本身能够创造巨量的财富，而与此相比，知识产权侵权的违法成本就会显得过低。更何况，在知识产权侵权诉讼中，权利人往往会陷入举证困难的境地，如果仅对权利人进行填补性赔偿，显然是不公平的。基于上述原因，惩罚性赔偿能够有效提高侵权成本，起到惩罚、阻吓、威慑作用，维护权利人的合法权利，营造积极创新的良好社会氛围。[16]185毋庸置疑的是，法定赔偿制度本身在法理上缺乏坚实的支撑，其本质是在证据不足导致事实无法查清的情况下，法官确定赔偿数额的无奈之举。然而，我国法律对于法官在适用法定赔偿时应当参考何种因素、各种因素比例多少均无规定，因此法定赔偿的酌定性很可能导致法官的自由裁量权过大，判决结果偏离权利人真实损失。惩罚性赔偿能够填补法定赔偿在功能上的真空地带，惩罚性赔偿的重要性就得以凸显。应当说，立法者将法定赔偿作为最后兜底确定赔偿额的权宜之计是比较妥当的。然而，囿于司法人员对赔偿制度的误解以及知识产权法中相关赔偿制度设计不甚合理，实践中存在滥用法定赔偿规则的情况。[18]在适用法定赔偿时，法官进行自由裁量有条件的限制，即只有在实际损失和非法所得无法证明，且许可使用费没有实际发生，如果按照一般证明责任规则，权利人要承担相应不利后果，从而引发不公平的裁判结果之时，法官才对赔偿额进行自由裁量，权利人得以获得“替代性”赔偿。[19]

有鉴于此，惩罚性赔偿数额的基数应当包括法定赔偿额。具体而言，尽管法定赔偿与惩罚性赔偿的确定都需要考虑包括侵权人主观过错在内的各种侵权情节，但两者的功能存在本质差异。惩罚性赔偿的目的在于震慑潜在的侵权行为，维护实质意义上的公平，而法定赔偿的终极目标遵循的是传统私法领域的填补原则。进一步地，鉴于法定赔偿广泛适用于知识产权侵权领域，如果忽视其存在，惩罚性赔偿条款将形同虚设。[20]以至于有学者提出，在未来修改商标法之际，立法者应明确法定赔偿以补偿性赔偿进行计算，并在此基础上重叠适用惩罚性赔偿。[12]46

总之，法定赔偿与惩罚性赔偿虽然存在差别，但并非水火不容。法定赔偿规则自身也存在一定缺陷，例如数额确定所依据的不确定因素过多，可能与实际损失存在较大差距，造成不公平的后果。为了能够真正实现法定赔偿规则的立法价值，即有效激励创新，强化知识产权保护，有必要探索法定赔偿制度与惩罚性赔偿制度之间的立法价值平衡，谋求法定赔偿制度和惩罚性赔偿有机整体的形成。因此，法定赔偿有必要引入惩罚性赔偿制度。法定赔偿的最高额限制与惩罚性赔偿带来的过高赔偿额之间的冲突可以通过允许法定赔偿与其他赔偿计算方法并用的方式予以解决，质言之，在权利人的损失无法完全确定的场合，对不能确定的部分可以适用法定赔偿，该部分损失的赔偿额不能超过法律规定的最高额限制，但其与确定的赔偿额相加可以超过法定赔偿最高限额。之所以采用此种计算方式，是出于以下考虑：其一，此种计算方式能够实现利益平衡；其二，满足了强化知识产权保护的现实需要；其三，能够在一定程度上弥补法定赔偿制度的弊端。[16]186