国家赔偿制度的演进：从“分离”到“回归”

□肖登辉，黄 聪

（华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079）

在我国，国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员行使职权过程中有法律规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，依法给予赔偿的活动[1](p1)。国家赔偿和民事侵权赔偿都是基于侵权行为而产生的，并且国家赔偿责任是从民事侵权赔偿责任中分化出来的。起初，国家赔偿受到民事侵权赔偿的影响较多，归责原则、构成要件、赔偿方式等都能够在民事侵权相关规范中找到依据。国家赔偿与民事侵权赔偿虽说两者在本质上都是侵权行为，但是差别在于一个侵权主体是国家，另一个则是一般的公民、法人和其他组织。国家作为侵权主体往往附带着公权力的因素，人们逐渐认识到国家侵权应当与一般的民事侵权相区别，构建独立于民事侵权赔偿的国家赔偿制度。此时，国家赔偿基础理论的发展为这种思路提供了理论支撑和制度保证。国家赔偿基础理论指引国家赔偿制度的发展方向，决定国家赔偿的归责原则、构成要件、赔偿方式和数额等诸多要素，从而反映不同的法的价值取向。国家赔偿功能与民事侵权赔偿功能的区别，使得国家赔偿与民事侵权赔偿在制度设计层面必然出现不同。以上两个方面也就决定了国家赔偿和民事侵权赔偿出现“分离”，遵循不同的发展路径。

关于国家赔偿理论的学说主要有法律拟制说、国库理论、特别牺牲理论、公共负担平等理论、危险责任理论。国家赔偿责任的性质主要有公务员责任、国家责任、代位责任、连带责任。国家赔偿基础理论已经非常成熟，但是并不能为当前国家赔偿制度提供现实的发展方案。当前我国国家赔偿法从新增的精神损害赔偿到惩罚性国家赔偿的立法建议都表现出向民事侵权赔偿方向发展的趋势。权益保障作为国家赔偿功能与民事侵权赔偿功能的结合点，为国家赔偿制度借鉴民事侵权赔偿提供可能性。由此，国家赔偿从权益保障的功能主义出发，以民事侵权赔偿规范思维来发展国家赔偿不失为一种合理路径。

一、国家赔偿制度产生于民法

在奴隶社会和封建社会，人民是被统治的对象，不是国家的主人，国王主宰国家和社会的一切事物，不可能存在国家赔偿制度。资产阶级革命取得胜利以后，法治成为各国国家和社会治理的主要手段，但仍没有国家构建起国家赔偿制度，主要有两个原因：其一，受主权豁免的长期影响，法治发展初期并没有冲破长期以来的思想禁锢；其二，客观上由于夜警国家的思想影响，国家的任务范围很有限，国家干涉还没有给公民造成难以忍受的困难。也就是说，国家的侵权行为并没有发展到显著不公平的阶段[2](p6)。19世纪末到20世纪初期，英国、美国、法国、德国等国家迫于民权运动压力相继出台国家赔偿法，以此来化解国家与公民之间的纠纷。

（一）英美国家赔偿制度的产生

英国受主权豁免思想的影响，认为“国王不可能为非”，由此排除国家对国家机构和公务员在执行职务中的侵权赔偿责任。受普通法的传统影响，政府官员只是普通的公民，他们临时服务于政府，任期届满将回到公民队伍之中，政府官员并不因其官员身份而享受任何豁免[3](p41)。因此，受害人只能追究公务员的个人责任，并且此种责任定性为完全意义上的私法责任。资产阶级革命胜利以后，直到1860年，英国国会通过《权利请愿法》首次以立法形式认可国家针对国民的公平补救，仅仅停留在补救的层面，但为放弃“主权豁免”思想提供可能性。1946年亚当斯诉内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案促使《王权诉讼法》出台[4](p31-32)，标志着英国在立法上承认国家赔偿责任，并且在实体规范国家赔偿责任的内容，在程序上规范国家赔偿责任的实现途径。

在国家赔偿制度层面，美国与英国的法制一脉相承，认为主权至上，主权绝对。虽然在早期美国最高法院在判例中有承认国家赔偿的案例，但并没有引起广泛的重视。随后，法国、德国和英国的立法活动对美国主权豁免的观念带来巨大冲击，1929年纽约州放弃主权豁免学说，承认国家赔偿责任。到1978年，仅有两个州坚持传统观念，不承认国家赔偿责任。二战后的民主化运动的带动下，美国颁布《联邦侵权求偿法》，至此，在联邦层面承认国家赔偿责任。

英国和美国从“主权豁免”到承认国家赔偿责任是一个渐进的过程，从两国的国家赔偿制度的具体内容来看，严格限定国家赔偿的范围，将众多的案件排除在国家赔偿范围之外，这是放弃“主权豁免”观念不彻底的体现。对于部分应当归属于国家赔偿范围内案件仍适用民事侵权赔偿制度，可以认为英国和美国的国家赔偿制度产生于民事侵权赔偿且具有不彻底性。

（二）法德国家赔偿制度的产生

众所周知，最早建立国家赔偿制度的是法国[5](p562)。1873年的布朗戈案①1873年2月8日，权限争议法庭在布朗戈案件中的判决中，在法律没有作出规定时，明确承认了国家赔偿责任。法国权限争议法庭这一判决具有历史性意义，放弃传统国家不负赔偿责任的传统理论，法国是最早建立国家赔偿制度的国家。冲破长期的国家无责任论和主权至上的思想，首次承认国家赔偿责任的存在。权限争议法庭宣称：国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配……这个责任既非普遍性的，也非绝对性的，它有其本身的特殊规则。这些规则根据公务的需要，和平衡国家权利与私人权利的必要性而变化[5](p713)。布朗戈案标志国家赔偿制度的产生，主要基于以下原因：其一，布朗戈案表明国家赔偿责任区别于民事侵权赔偿责任，独立于民事侵权赔偿责任；其二，布朗戈案明确指出国家赔偿法有着不同于民法的特殊调整对象，是“公权力与私权利”的相互关系[6](p12)。可以看出法国将国家赔偿法看作是“公权力与私权利”调和的产物，化解“公权力与私权利”矛盾纠纷的解决途径。此后国家侵权构建起独立于民法事权赔偿的规范，有专门的规则对其适用，并由分化出的行政法院独立管辖[7](p81)。布朗戈案构建起国家赔偿的公法模式，但追溯到布朗戈案之前，我们会发现此前法国地方团体在国家没有承认赔偿责任以前，已经根据民法规定负赔偿责任，由普通法院管辖[5](p711)。另一方面，承认国家责任之前，国家工作人员的不法行为往往是其个人在民法侵权上承担责任的原因。由此看来，在构建起国家赔偿责任之前，一切行政主体的赔偿责任适用民事侵权赔偿规则。

德国关于国家或其他公法人承担赔偿责任的规定最早能够追溯到1896年制定的《德国民法典》，其中第839条规定：“（1）公务员故意或者过失违背其对于第三人应尽的职务义务的，应当赔偿第三人因此而产生的损害。仅因公务员的过失造成损害的，只要在受害人不能以其他方式得到赔偿时，始得向公务员要求赔偿。（2）公务员在对诉讼案件作出判决时违背其职务义务时，仅在违背职务义务涉及犯罪行为时，始对由此产生的损害负赔偿责任。对违背职务义务拒绝或者迟延执行职务的，不适用上述规定。（3）受害人故意或者过失怠于通过使用法律手段防止损害发生的，不适用上述规定。”1910年，德意志帝国颁布《帝国对公务员的责任法》，以立法的形式正式明确国家赔偿责任，奠定德国国家赔偿制度的基础。该法明确规定国家代替公务员承担民法第839条所规定的赔偿责任[8](p2)。1919年《魏玛宪法》第131条规定：“公务员行使公权力，违反对于第三人的法律义务时，原则上应由公务员所属国家或国家机关承担赔偿责任，但国家可以对公务员行使追偿权。”1981年颁布的《德意志联邦共和国国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反其对他人承担的公法上的义务时，公权力机关应当依据本法对他人由此产生的损害负赔偿责任。”起初，对于公务人员违反职务义务的行为直接规定在《德国民法典》中，并由公务员个人承担赔偿责任，可以理解为具有纯粹私法性质的公务员个人责任，与国家主体无关。随后，给国家塑造一个承担民事责任的法律身份，通过《帝国对公务员的责任法》的立法形式规定国家的替代责任，属于国家赔偿责任的部分承认。最后，通过《德意志联邦共和国国家赔偿法》承认国家承担责任的原则，并由国家承担完全的赔偿责任。从整个德国国家赔偿制度发展历程看，国家赔偿责任从民法侵权的私法责任发展而来，明显带有私法的印记，逐渐从民事赔偿体系中分离出来。

（三）我国国家赔偿制度的产生

和资本主义国家不同，我国没有经历从主权豁免到完全承认国家赔偿责任的历史阶段，而是至始就认为即使国家侵权也必须承担责任，这是由社会主义国家性质所决定的。国家是人民的国家，其目的就是保障人民利益的实现，所以国家赔偿责任的存在也是理所应当的。在新中国成立前的新民主主义革命时期，中国共产党的政策和条例就有国家赔偿的具体内容。例如在《三大纪律八项注意》就有“不拿群众一针一线”“损坏东西要赔偿”的纪律规定。新中国成立后，1954年《宪法》第97条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得国家赔偿的权利。”1982年《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利。”1954年《宪法》与1982年《宪法》都在根本法的层面对国家赔偿责任予以确认，并为《国家赔偿法》的立法提供宪法的基础。与德国一样，我国首次在法律层面规定国家赔偿具体规范是在民事法律体系当中。1986年通过的《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在立法层面将国家赔偿规范纳入民事责任当中，主要是基于当时我国赔偿制度处于探索阶段，没有形成单独的国家责任体系[9](p1)。在1989年的《行政诉讼法》设专章规定之前，国家赔偿的案件由民事审判程序解决。尔后《行政诉讼法》明确规定受害人有权向行政机关提出损害赔偿请求，若对行政机关处理不服的，可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。《行政赔偿法》的规定使国家赔偿在具体的程序上得以落实，明确国家赔偿的救济手段。1994年5月12日通过的《国家赔偿法》可以说具有重要的意义，国家赔偿制度从民法侵权赔偿体系中脱离出来，构建起独立的国家赔偿制度，其要素包括归责原则、构成要件、赔偿方式和数额等。由于首次规定国家赔偿责任是纳入民事法律体系当中，那么在《国家赔偿法》出台之前，有关国家赔偿的案件应当使用民事侵权的具体规范，这也表明我国的国家赔偿制度源自民法，是从民事侵权赔偿体系中孕育出来的。

（四）国家赔偿制度的民法基础论

在国家赔偿制度从民法侵权赔偿体系脱离出来后，伴随而来的则是国家赔偿责任的性质如何界定的问题。国家赔偿责任的性质的界定是区别于民事、行政和刑事法律的根本特性，也是国家赔偿制度基础理论研究的范畴。国家赔偿责任性质有不同的学说，都面对一个核心的现实问题，即如何在国家、公务人员和受害者之间寻求或达成一个合理的权责关系[10](p105)。国家赔偿责任性质的讨论主要集中在两种观点上，一种观点认为国家赔偿责任是代位责任，另一种观点认为国家赔偿责任是自己责任。

实际上，代位责任和自己责任都是来自民法侵权基础理论。代位责任是由民法侵权中用人者责任发展而来，用人者要为被使用者在执行工作任务中给他人造成的损害负责。学说上有多种理论对用人者责任加以解释，其中最具说服力的理论有三项，即报偿理论、控制力理论与深口袋理论[11](p402)。其中深口袋理论认为，用人者责任能够更好地保护被侵权人的合法权益。在大部分情况下，用人者的赔偿能力都强于被使用者，由此，为了更好保护受害人，避免出现受害人因被使用者赔偿能力不足导致无法救济的情形，有必要让用人者承担责任。国家赔偿责任性质的代位责任说基于口袋理论而建立，在国家侵权的过程中，国家所承担的责任并非自己的责任，而是代替实施侵权行为的公务员承担的责任。公务员往往因为个人的赔偿能力不足，但又必须保障被侵权人得到实际的赔偿，就必须构建出国家这样一个虚拟的法律主体来代替公务员对被侵权人承担赔偿责任。国家这一虚拟法律主体在具体的案件是真实存在的，通过国家赔偿法的规定并能够确定承担法律责任的主体，例如，我国《国家赔偿法》第7条明确规定如何确定承担赔偿责任的机关。同时，有学者认为，从形式上来看，国家代替公务员承担侵权赔偿后，拥有对实施具体侵权行为的公务员的追偿权，这同样能够表明国家赔偿责任是一种代位责任。

自己责任说认为，公务人员实施侵权行为造成损害的，国家应直接负赔偿责任，而不是代公务人员承担责任。自己责任说还认为，国家作为法律上的主体，公务员在执行公务的过程中的侵权行为归于国家行为，由国家自己承担责任[12](p18)。主张自己责任说的学者往往把国家视为法人，国家公务员自然为法定代表人，国家的意志只能通过国家机关和公务员贯彻实施，国家本身并不直接实施具体行为。由此，履行国家职能的机关和公务员的行为视为国家行为，作为法人的国家就应当对其所属人员的侵权行为负责[1](p9)。自己责任说的理论基础来自民法侵权赔偿体系中的法人侵权责任，即指法人的代表因执行职务造成他人损害时，法人应当承担的侵权责任。法人的法定代表人属于法人的机关成员，法人对其机关成员的责任属于为自己行为的责任[11](p404)。这样一来，主张自己责任说的学者将法人侵权责任理论引入国家赔偿责任性质的讨论中，很好地解释了自己责任说。

从国家赔偿制度的基础理论到各国国家赔偿制度的历史实践，我们可以看出国家赔偿产生并依托于成熟的民事侵权赔偿体系。各国国家赔偿法无外乎遵循民事侵权赔偿体系的私法规范思维，从归责原则、构成要件、赔偿方式等方面构建国家赔偿制度。笔者认为，国家赔偿和民事侵权赔偿体系是同质关系，而为迎合应对实践的需要，力图从解释论的角度阐释国家赔偿的本质，从而脱离出民事侵权赔偿体系，指明国家赔偿制度的发展方向。

二、国家赔偿制度演进之“分离”

上文已经充分阐述国家赔偿产生于民法侵权赔偿，因其侵权主体的特殊性，在民事侵权赔偿中作为特殊的侵权类别来处理，而国家作为侵权主体日渐体现出公权力的色彩，寻求新的赔偿制度予以规范。世界各国将国家侵权从民法侵权体系中剥离出来制定单独的国家赔偿法成为立法趋势，其中有些国家在民事侵权责任法与国家赔偿法的适用上较为模糊。那么，为何不在民法侵权赔偿体系内部构建国家赔偿制度？这样一来，不用单独制定国家赔偿法，在国家赔偿中没有规范的内容又可以直接适用民事侵权赔偿的相关规范。国家赔偿从民法侵权赔偿体系中独立出来其根本原因在于他们在某些立法目的和功能上的不兼容。本质上看，国家赔偿是侵权问题，其主要功能在国家实施侵权后，基于法律的规定对受害人的损害进行填补。若国家赔偿仅仅就此功能，完全可以依据民法侵权赔偿来解决，事实上，当前民法侵权赔偿不能实现现代国家赔偿的多种功能。

（一）国家赔偿制度功能的再探讨

国家赔偿制度就是在国家、公务员和受害人之间设计一个合理的权责关系，必须权衡三者的利益。国家赔偿制度功能是指其本身能够带来的价值或是制度实现的目标。通常情况下，国家赔偿法不会直接规定国家赔偿的立法宗旨及目的，而我国比较特殊，在《国家赔偿法》第1条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”此条款主要有两个方面的内容：其一，保障受害人取得国家赔偿的权利，此权利应当包括实体性权利和程序性权利，使受害人的损害得到充分的弥补；其二，通过施加物质性的赔偿责任，并给予否定性评价，给违法机关带来更直接、更尖锐的制裁，从而促进国家机关依法行使职权。国家赔偿制度的功能远不止《国家赔偿法》第1条规定的那么简单，《国家赔偿法》只是就最主要的功能通过法条的形式确定下来。有学者从国家、公务员和受害者三个主体出发，提出国家赔偿应当实现的四个目标[10](p105)，反映以上三个主体的现实需求，分别为：（1）受害人受到国家侵权，应当得到充分或公平的救济；（2）维护公务人员执行公务的积极性；（3）在法律规定的范围内，追究公务人员侵权行为的责任，避免其乱作为；（4）考虑国家财政因素，确保国家财政对国家侵权的负担，防止为公务员个人过错负责。很明显以上四点涵盖我国《国家赔偿法》第1条规定的两点内容，合理分析权衡国家、公务员与受害人三者之间的利益。国家仅对国家侵权行为负国家赔偿责任，视情况对实施具体侵权行为的公务员追究责任，同时，完全由公务员个人侵权行为导致的损害且不属于国家行为时，公务员个人承担赔偿责任。国家赔偿制度突出表现出责任自负的现代法治理念，其功能不仅在于保障受害者的权益，也在于保持国家稳定和保证公务员依法执法。

相较于国家赔偿涉及的国家、公务员和受害人三者，民事侵权赔偿往往涉及两方主体，即侵权行为人和受害人，由此，民事侵权赔偿只需权衡两方的权益，其功能也没有国家赔偿多元化。民事侵权赔偿的任务是协调“权益保护”与“行为自由”之间的紧张关系。通过限制侵权行为人的行为自由来保护受害人的权益是基本思路，所以，必须关注侵权行为人与受害人的利益，在他们两者之间寻求一种平衡。民事侵权赔偿最突出的功能就是补偿功能，即具有填补受害人所遭受的损害，这不仅意味着恢复受害人被减少的财产额，更意味着使受害人回到“倘若损害事件没有发生时应处的状态”[11](p23)除此，民事侵权赔偿还具有预防功能，即具有预防侵权行为发生的作用。如果说补偿功能是侵权行为发生后对受害人的救济，那么预防功能就是对侵权行为人事前的规范和指引。民事侵权赔偿通过形成威慑机制，阻止具有发生事故的危险行为，使行为人以更加合理、安全的方式来从事活动。

以上对于国家赔偿和民事侵权赔偿的功能分析，可以看出国家赔偿某些功能是民事侵权赔偿功能在国家赔偿领域的具体体现，如补偿功能在国家赔偿中就是充分保障受害人权利，为受害人提供充分的救济；预防功能反应在国家赔偿中则是维护公务员执行公务的积极性，两者功能相通，但在各自领域以不同方式实现。制度的功能属性决定制度设计中的各因素如何确定，例如归责原则是采无过错责任还是过错责任；赔偿标准是采抚慰性标准、补偿性标准还是惩罚性标准；赔偿方式是否采物质性赔偿为主。国家赔偿与民法侵权赔偿的“分离”原因是多种多样的，其根本原因在两者功能不兼容，这里的不兼容并非指两者的相互排斥，而是说民法侵权赔偿功能无法涵盖国家赔偿功能。若国家赔偿继续保持在民法侵权赔偿体系中，则无法实现自身的功能，限制国家赔偿的发展。

（二）国家赔偿制度演进之“分离”表现

功能的不兼容是国家赔偿与民法侵权赔偿“分离”的根本原因，有些功能是国家赔偿制度所特有的，为此必须存在相关制度保障功能的实现，并且这些相关制度在民事赔偿制度中是不存在的。同时必须看到，国家赔偿制度与民事赔偿制度在功能上具有相似性，同一功能在两种赔偿制度所处的地位是不同的，由此两种赔偿制度规范内容的侧重点当然有所不同。具体从以下几个方面进行说明：

其一，追偿制度的差异。为维护公务员执行公务的积极性，确保国家财政对公务侵权的适当负担，同时对公务员违法履行职务进行惩戒，我国《国家赔偿法》第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”追偿制度是基于国家赔偿功能所产生的，着力解决国家与公务员之间的矛盾，一方面不能让国家拿纳税人的钱为公务员个人过错“买单”，另一方面，避免完全由公务员个人承担责任导致不敢作为。民事侵权赔偿主要解决侵权行为人与受害人之间的矛盾，在用人者与被使用人之间并没有建立追偿制度，就连侵权基本法《侵权责任法》中没有规定相关内容。

其二，规范内容的差异。国家赔偿与民事侵权赔偿在现实生活中侵权类型不尽相同，由此两者规范的着力点也就不一样。对于公民的人身自由大多通过刑法和行政法等规范加以保护，许多侵犯人身自由案件都是通过刑法或行政法解决，其实，这只是让侵权人受到法律的制裁，忽略民事侵权赔偿对受害人的救济。事实上，侵犯人身自由并不是民事侵权赔偿主要类型，所以，民法侵权赔偿不会在此具体规范。侵犯人身自由是国家侵权的主要表现形式，这就决定了国家赔偿必须考虑以怎样的规则判定是否侵犯人身自由，哪些情况属于侵犯人身自由，侵犯人身自由应如何赔偿，这些问题也是当前国家赔偿制度应当解决的。

其三，程序保障的差异。无救济则无权利，仅有实体性权利是远远不够的，实体性权利应当与程序性权利协同发挥作用保障公民权益的实现。民事侵权赔偿往往通过ADR方式和诉讼方式解决，其中规定侵权行为人和受害人的程序性权利，实现权利的平等和对等。按理来说，国家在实施侵权行为后，国家与受害人在法律上属于平等的主体，应当能够直接适用诉讼的方式解决。基于行政行为的可诉性，受害人在提起行政诉讼的同时，可以附带提出国家赔偿，或是在赔偿义务机关决定不予赔偿后，向人民法院提起诉讼，以此通过诉讼方式解决国家赔偿。从现实来看，在诉讼过程中司法很难消除侵权行为人国家与受害人公民在事实上的不平等，公权力侵权不能够完全以诉讼的方式解决，所以国家赔偿主要以受害人申请，法院审查方式进行。以申请为主的方式重在规范受害人的权利以及国家机关的义务，力图改变国家与受害人在事实上不平等的状况，但国家机关在此过程中占据主导地位，这是否又背离了制度设计的初衷。

三、国家赔偿制度演进之“回归”

探讨国家赔偿的来龙去脉并非多余，国家赔偿制度历史演变过程为其后发展提供了选择的方向。国家赔偿制度起初产生于民事侵权赔偿体系，主要的功能定位是保障受害人的权益，使受害人得到充分的救济，这可以说是国家赔偿制度构建的初衷。尔后，国家赔偿功能的多元化催生国家赔偿的各项制度，例如有学者提出构建公务人员的追责追偿制度，同时细化追责情形与追责的原则，保障执法人员的规范性和积极性。对于国家赔偿功能的多元化，该如何着手？是对各项功能的平均用力还是各项功能实现的基础之上重点突破。重新审视国家赔偿制度，其核心仍是解决如何保障受害人得到救济，在多大程度上得到救济的问题。重点实现国家赔偿制度的权益保障功能其根源还在于国家赔偿制度是对受害人的事后救济，国家赔偿法定位为事后法。正所谓以往“有”，现在才能“回”，国家赔偿制度源起民事侵权赔偿制度，早期与民事侵权赔偿一样以权益保障为主，注重事后对受害人的救济，当前国家赔偿制度应当以权益保障为主兼顾其他功能的实现，由此把这种发展思路称之为国家赔偿制度的“回归”。这样的发展思路是国家赔偿制度的性质决定的，同时也是契合我国国情的。长期以来国家赔偿制度在我国没有发挥立法应有的效果，在有些地方处于被架空的状态。把国家赔偿制度的首要功能定位为权益保障，实现对受害人的充分救济是理所当然的，其他的功能更像是首要功能的附属品。从当前来看，最新《国家赔偿法》将民事侵权赔偿中精神损害赔偿制度纳入其中，以及探讨是否将惩罚性赔偿标准列入国家赔偿，这都是借鉴成熟民事侵权赔偿的表现，致力于对受害人的充分救济。

有学者以公私法为划分标准，倾向于认为《国家赔偿法》属于私法，当前的立法和立法建议有向民事侵权赔偿靠拢的趋势，由此，国家赔偿走向私法化的道路上。笔者认为，国家赔偿制度的发展还是应当着眼于国家赔偿的功能，从功能主义出发，什么样的制度有利于实现国家赔偿功能，符合国家赔偿要求的，就是国家赔偿制度的发展方向，这一点在《国家赔偿法》的修改中得到充分体现。学者提出国家赔偿走向私法化的观点是有一定道理的，和本文国家赔偿制度的“回归”思路是契合的，既然国家赔偿与民事侵权赔偿在功能上都强调权益保障，这就为国家赔偿制度的私法化发展路径提供可能性。私法化的发展路径并不是说把民事侵权赔偿中的各种制度都拿到国家赔偿制度当中，应当注意两个问题：其一，民事侵权赔偿体系中并不是所有的制度的主要功能都是保障受害人权益，为受害人提供合理的救济，在“拿来”时需要甄别；其二，私法化的发展路径主要强调的是私法的精神、原则和规范思维等，并不是具体到国家赔偿中各项制度与民事侵权赔偿一一对应，而是在国家赔偿制度中能够体现出具有私法特性的诸多要素。

以惩罚性赔偿制度为例，惩罚性赔偿在我国民事领域早已确立，追溯我国引入惩罚性赔偿的动因主要有以下几点：其一，弥补公共资源投资不足，激励社会成员投入自己的时间与精力与违法行为作斗争；其二，发挥个体的效率优势，以较低的成本发现违法行为；其三，补救行政机关的懈怠[13](p44)。惩罚性赔偿引入民事领域的主要功能是弥补行政机关对于市场管控过程中资源的不足，其侧重于通过直接与市场发生交易关系的公众来监督市场主体的行为。不可否认的是，在民事领域适用惩罚性赔偿，公众通过发挥自主积极性获得惩罚性赔偿高于传统的赔偿数额，使受害人得到补偿，权益得到保障，这可称之为惩罚性赔偿的附带性功能。将惩罚性赔偿纳入国家赔偿制度当中是否妥当呢？笔者认为有所不妥，其一，惩罚性赔偿的主要功能是通过对侵权人加收高额的赔偿费用，增加其违法成本，使其不敢从事相关类似的侵权活动，同时对其他参与者以警示，而国家赔偿法属于事后救济法，重在对受害人的救济。当前将精神损害赔偿制度纳入国家赔偿法中，正是发挥精神损害赔偿的损害填补功能。其二，惩罚性赔偿纳入国家赔偿制度到底是在惩罚谁，是惩罚国家还是惩罚具体实施侵权行为的工作人员也是值得思考的问题；其三，惩罚性赔偿在民事侵权赔偿和国家赔偿中有不同含义，在民事侵权赔偿中，仅仅法律规定的情形才能够适用惩罚性赔偿，在国家赔偿中，惩罚性赔偿与抚慰性、补偿性并列，属于一种赔偿标准。惩罚性赔偿的精髓在于将重大的不利后果直接施加于侵权行为人，不仅是对侵权行为人的有效管控，同时也是对潜在违法行为人的威慑。国家赔偿应当使追责成为常态，发挥追责的威慑作用，将不利后果施加于具体的侵权行为人（不利后果并非国家对受害人承担的责任，并非指经济上的不利后果），在机关内部形成防范机制。

私法化是国家赔偿发展的主要路径，是由国家赔偿主要功能所决定的，但仅仅通过私法化的路径并不能实现国家赔偿的全部功能。除国家赔偿制度的首要功能以外，国家赔偿其特有的或附属的功能，例如维护公务人员执行公务的积极性，确保国家财政的适当负担，这些功能又如何实现，遵循怎样的发展路径。国家赔偿的这一功能旨在解决国家与公务员之间的矛盾，具有浓厚的公法色彩，为此有学者认为将公法思维规范运用到国家赔偿中解决具体的制度问题，例如国家追偿方式、公务行为判断和国家赔偿程序等。

笔者认为，国家赔偿的发展应当着眼国家赔偿功能的实现，不可让理论上的学说阻碍国家赔偿的发展。国家赔偿某项制度可能包含私法和公法因素，不能认为与理论背道而驰继而否定制度的存在，只要能够实现国家赔偿功能、解决实际问题就是可行的。当前公法的私法化，私法的公法化日趋盛行，利用私法思维解决公法问题，利用公法思维解决私法问题屡见不鲜，国家赔偿中将民法意思自治的调解方式适用到公权力主体国家便是最好的体现。

四、余论

2011年3月，时任全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，这表明中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。依据调整的对象和手段不同，大致形成宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法等多个法律部门，此种法律部门的划分往往是理论指导的结果，而在现实的法律案件中涉及的法律规范横跨多个法律部门，甚至有的法律案件在适用何种部门法的问题上存在较大争论。由此重新回到理论层面，将部门法的分类再细化，使各部门法的边界更加清楚，这必将是一条无限循环且不符合当今发展趋势的不归路。当今各部门法律规范越来越多，而各部门法的边界逐渐消弭。在立法层面，法律文本中往往夹杂着多种法律规范，调整不同的法律关系，且隶属于不同的法律部门。在执法和司法层面，案件的解决往往是多种法律规范适用的结果。公法说与私法说，代位责任和自己责任等理论都不能阻碍国家赔偿制度的发展，以功能主义出发，强调对受害的权益保障，才是国家赔偿制度的进路。