管辖协议的理论重构

刘哲玮

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、问题的提出

管辖协议，是指当事人关于纠纷发生后应当向哪个法院提起诉讼的约定。我国民事诉讼中管辖协议制度在现行法上主要为《民事诉讼法》第34条，该条的主要内容是明确管辖协议生效的要件，具体包括：(1)案件类型：财产权益纠纷；(2)选择地点：与争议有实际联系；(3)形式要件：书面形式；(4)消极要件：不得违背级别管辖和专属管辖规则。我国传统民事诉讼法学理论通说关于管辖协议的理论介绍基本以上述法条为核心，将前述要件作为我国管辖协议生效的全部要件，(1)参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第87页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2000年版，第116页。并将2015年最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释(以下简称民诉解释)中的新内容附列于后。(2)参见江伟主编：《民事诉讼法学(第三版)》，北京大学出版社2015年版，第99-100页，张卫平:《民事诉讼法(第五版)》，法律出版社2019年版，第115-116页；王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第45页。可以说，我国管辖协议的理论体系就是以现行法典和司法解释的规则为核心内容展开，是对上述构成要件的复述和阐释。

然而，前述理论体系并没有完全覆盖与管辖协议制度有关的全部规则，也无法为解决实践中的管辖协议疑难问题提供足够的理论支撑：

第一，没有覆盖其他管辖协议规则。实际上，在其他法律中同样存在关于管辖协议效力的规范。最为典型的是《民法典》第507条确立的使管辖协议独立于主合同存在的独立性规则。然而，主流教科书大多并没有吸收合同法中的这一规则，根本原因在于关于管辖协议的理论介绍都是基于民事诉讼法典展开，并不具备自身的理论体系，因而没有为合同法条款留下余地。与之形成对照的是，由于《仲裁法》第19条明确规定了仲裁协议的独立性，因此绝大多数仲裁法的教材均会辟出专文来阐述这一问题。(3)例如，常英主编：《仲裁法学(第三版)》，中国政法大学出版社2013年版，第76页。

第二，不能解决司法实务疑难问题。如果说上述条文在教科书和民诉理论体系中的遗漏还仅仅是体例上的缺失，那么更为严重的问题是，既有的管辖协议在理论体系上的不足，使得司法实践中的疑难案例无法得到统一、正确的解答。例如，在《民诉解释》颁行之前，管辖协议的生效要件之一是管辖法院的唯一性。那么，当事人约定向“一方所在地”(4)参见《最高人民法院关于江苏省滨海县石油支公司与中化国际化工品有限公司购销合同纠纷案件指定管辖的通知》(法经[1994]266号)。、“各自所在地”(5)参见《最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》(法经[1994]307号)。、“原告方所在地”(6)参见《最高人民法院关于湖南省炎陵县大院农场与江西林港工艺品有限公司包销合同纠纷案指定管辖的通知》(法函[1995]86号)、《最高人民法院关于伊春市乌马河区安全社会福利厂与胶州市胶合板厂购销合同纠纷案件指定管辖的通知》(法经[1994]278号)。起诉，或者约定“甲方违约在乙方法院、乙方违约在甲方法院”(7)参见《最高人民法院关于福建省福州市汽车改装厂与湖南省桃源县永丰贸易公司购销合同纠纷案指定管辖问题的通知》。、“在违约方的对方所在地法院”(8)参见《最高人民法院关于河北省临漳县石化总公司物资承包配套公司与吉林省梨树县边境贸易公司购销合同纠纷一案指定管辖的通知》(法经[1994]272号)。起诉是否有效？又如，管辖协议中关于选择管辖法院的合意需要明晰到何种程度？约定“在合同签订地……按合同法解决”(9)参见《最高人民法院关于常州市康达家私发展有限公司与山西省政协宾馆筹建处定作合同纠纷一案指定管辖的通知》(〔2001〕民立他字第14号)。或者“由南漳县有关部门解决”(10)参见《最高人民法院关于江苏省吴江震华丝织厂与湖北省南漳县丝绸公司购销合同质量纠纷一案指定管辖的通知》(法函〔1998〕53号)。是否是有效的管辖协议？再如，格式条款中的管辖协议是否有效？管辖协议对于继受人是否当然有效？在同一条款中同时约定法院和仲裁机构是否有效？

仅仅依靠管辖协议的传统理论根本无法为上述问题找到确定的答案，甚至连寻找答案的方法都付之阙如。由于没有统一的理论指导，法官在面对争议时，明显存在价值判断在先，法律论证在后的现象，最终导致司法裁判的不统一。例如，关于格式合同中的管辖协议的效力，倾向管辖协议有效的法院会严守文义解释的方法，认为管辖协议“虽属格式合同中的条款，但按照通常的理解并不能对此条款引起不同的理解，因此不应该适用我国合同法有关格式条款解释规则”(11)“淄博万杰医院与中国银行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纤维有限公司、万杰集团有限责任公司借款担保合同纠纷管辖权异议案”，载《最高人民法院公报》2007年第12期。；而偏向管辖协议无效的法院则通过援引《合同法》(现《民法典》第498条)的规则，认为此时应当适用对格式条款提供方不利的解释方案，认定管辖协议无效。(12)参见《北京京东世纪贸易有限公司诉王旭春格式合同纠纷案》，载《人民司法·案例》2009年第8期。

由此可见，仅仅依据民事诉讼法典中一两个条文来归纳管辖协议生效要件的理论路径，既无助于提高民事诉讼法学理论自身的品格，也难以对司法实践实现有效的指导。在民事诉讼法学从立法论走向解释论的当下，有必要结合现行法的成文规则和司法实践中的真正问题，重新构筑关于管辖协议制度的理论体系。

本文的研究对象将聚焦于国内民事诉讼中明示的管辖协议制度，主要从性质定位、意思分解和要件重构三个方面，完成对我国管辖协议理论的重构。限于篇幅，文章将不涉及国际私法关注的涉外诉讼中的管辖协议，以及特殊的默示协议管辖(应诉管辖)制度。

二、管辖协议的性质定位

在对管辖协议具体制度展开建构之前，首先应当对管辖协议的性质作出界定，从而确保在法律适用和解释论体系上的一致性。管辖协议一般被认为属于诉讼契约。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，也称为“诉讼上的合意”。(13)张卫平：《论民事诉讼的契约化》，载《中国法学》2004年第3期。由于管辖协议的内容是关于管辖法院的约定，并非是民法上的权利义务的约定，因而管辖协议显然不同于一般的设定民事权利义务的合同，而被归属于诉讼契约的范畴。大陆法系诉讼法理论也普遍支持将管辖协议视为诉讼契约。(14)参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法(上)》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第226页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第81页。

(一)诉讼行为，抑或私法行为？

然而，诉讼契约的性质又是什么呢？我国理论界主要有以下三种学说：(1)诉讼行为说。该说认为，诉讼契约属于当事人所为的产生诉讼法律效果的诉讼行为，其要件和效果均由民事诉讼法规范所规定的行为。(15)参见张卫平:《民事诉讼法(第五版)》，法律出版社2019年版，第136页。(2)私法行为(法律行为)说。该说认为，诉讼契约本质就是民法上的契约行为，也即构成当事人之间的民事合同。(3)折衷说。该说认为，不同的诉讼契约可以有不同的性质，可以根据契约的订立时间、合意内容、法律效果等标准，判断其是私法行为还是诉讼行为。然而，折衷说的学者之所以会分别对待，是因为实践中当事人关于诉讼事项的约定，很多并无诉讼法的法条依据，例如不起诉合议、撤诉合议等。但是，管辖协议在我国民事诉讼法典中存在明文规定，因而即便是采取折衷说的学者，也将其视为诉讼行为。(16)参见张嘉军：《论诉讼契约的性质》，载《河北法学》2008年第12期。

由于管辖协议的内容并非民事权利，因而其显然不符合私法行为的内涵。而沿着诉讼行为的思路，管辖协议应当由民事诉讼法来规定其相关要件也就理所应当。我国关于管辖协议的既有理论完全基于民事诉讼法典和司法解释的内容展开，正合此意。

然而，稍一思索，我们就不难发现这种做法可能产生的问题：

第一，合同法等民事实体法律规范是否与管辖协议绝缘？管辖协议具有合意的本质，与合同有着千丝万缕的联系。将管辖协议定位为诉讼行为，如何解决实体法规范的适用，尤其是当实体法律规范和诉讼行为理论所依据的诉讼法规范发生冲突时，如何协调二者的关系？例如，诉讼行为能力与民事行为能力不一致的规定，在管辖协议的效力要件上，究竟应当适用《民事诉讼法》第57条直接认定限制行为能力人的管辖协议无效，还是适用《民法典》第19条将其定位为效力待定的合同？

第二，管辖协议是否应当遵守诉讼行为的一般原理？诉讼行为的生效需要满足一些基本条件。例如，诉讼行为原则上不允许附条件，否则将不利于诉讼的顺畅进行。(17)参见廖永安、崔峰：《当事人诉讼行为与民事法律行为关系考》，载《法律科学》2004年第1期。那么管辖协议中“如果A公司起诉，则由甲法院管辖；如果B公司起诉，则由乙法院管辖”的约定是否还有效？如果要突破诉讼行为的一般原理，那么依据何在？

第三，诉讼行为理论是否足以解释管辖协议中的各种复杂问题？由于民事诉讼法的封闭性，在对管辖协议的生效要件做了一般规定后，对特殊情形往往较少涉及，例如前述格式条款管辖协议、合同转让后管辖协议效力等问题，在《民诉解释》颁行前，民事诉讼法相关规范和理论都并未能为法官和当事人提供必需的法律依据，即便在《民诉解释》颁行后，依然存在诸多的制度盲区，例如实践中已经存在的劳动合同中的管辖协议效力问题。(18)例如，《江苏宏安集团有限公司瓦庄煤矿与陈磊劳动合同纠纷上诉案》，载《人民司法·案例》2013年第12期。而诉讼行为理论不能为此类疑难问题提供足够的解决方案时，又应当如何处理？

以上疑问是认真对待管辖协议的研究者无法绕开的心结。与既有理论完全不涉及实体法不同，有学者认为，管辖协议关于意思表示的瑕疵应类推适用民法规范，(19)参见王福华：《民事诉讼法学(第二版)》，清华大学出版社2015年版，第100页。但是为什么仅仅是在意思表示瑕疵上类推适用，而不能扩张至行为能力，却语焉不详。还有学者虽然回避了诉讼行为和私法行为的定性，但明确表示关于管辖协议不应当类推适用实体法，而是应当直接适用，因为管辖协议的“成立与有效归根结底属于合同问题，就应适用实体法律规范进行审查。”(20)周翠：《协议管辖问题研究》，载《中外法学》2014年第2期。这其实已经将管辖协议当作了私法行为，但如此判断又与管辖协议具体内容的非私法性存在悖反。

(二)比较法的简单考察

为了解决这一理论难题，可以参考比较法上的经验。事实上，大陆法系的诉讼法理论在面对管辖协议的性质时，都认为管辖协议等诉讼契约就是诉讼行为。但在这一共识之下，也存在一定的分歧：德国学者普遍认为，管辖协议是纯粹的诉讼行为，即使在其订立的前提条件方面也主要受诉讼法规制，仅仅是补充性地适用实体法规则。尧厄尼希还专门比较了抵销和管辖协议，认为管辖协议只在诉讼中发挥效力，因此是诉讼行为，而诉讼中的抵销则可能具有私法行为效力。(21)参见[德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，中国政法大学出版社2003年版，第165页。而在日本，将管辖协议当作诉讼行为就只有分类的意义，而并没有太多法律适用上的价值。因此，兼子一和竹下守夫认为，管辖协议是“在诉讼程序之外当事人之间交换意思表示而成立的，类似于民法上的契约……可以类推适用民法规定。”(22)[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第22页。而新堂幸司更明确主张，管辖协议的效力应当适用民法理论，反对仅仅依据“诉讼契约”的性质排除实体法的适用。

德国学者和日本学者为什么会有上述分歧是一个见仁见智的问题，需要比较法上的全面研究。笔者在此提出猜想：这或许与诉讼行为理论在两国不尽一致的地位有关。在德国民事诉讼法学教科书中，诉讼行为占据十分重要的地位：不仅构成专门章节的内容，而且各位作者都不厌其烦地对诉讼行为的概念、类型、要件、瑕疵补正等内容进行全方位的论述，并将之作为民事诉讼活动的基石。因此，德国学者可以系统地运用诉讼行为理论对管辖协议等诉讼契约完成体系化的建构，从而为适用诉讼法来解决该问题提供了可能。相反，在日本的民诉法教科书中，大多都没有关于诉讼行为的专门章节(23)笔者查阅了目前翻译为中文的兼子一、新堂幸司、中村英郎的日本民事诉讼法教科书，均未找到专门规定诉讼行为的章节。，这或许可以说明诉讼行为理论并不构成日本民诉法学最重要的理论分析框架。既然用诉讼行为理论本身不足以为管辖协议等诉讼契约制度提供充分的制度资源，那么参照适用实体法规则或许也就成为了“礼失求诸野”的无奈选择。

(三)超越诉讼法的诉讼行为

上述猜想未必是德日两国不同理论选择的真正理由，但至少值得我国参考。事实上，管辖协议的名称已经决定了其既具有诉讼行为的效果，又具有私法行为的特质。但是，在法律行为的分类上，最为重要的区分标准当是法律效果。故而虽然行政合同与合同法联系紧密，国家赔偿与侵权法高度重叠，但它们都被纳入到行政法管制的对象，被视为一种公法行为。因此，从理论上看，将包括管辖协议在内的诉讼契约界定为诉讼行为，符合体系解释的要求。

分类的目的主要是明确行为的法律效果，但要将其纳入法治的轨道，最为重要的还是构成要件的体系建构。如果我国的诉讼行为理论能够像德国民诉法学一样，构建出一套完整的基本独立于私法行为的体系，并将诉讼契约也包含在内，自然更为合理。但如果诉讼行为理论本身并不足以承担体系建构的重任，仅仅依据民事诉讼法的个别法条，那就必然造成解释体系上的崩溃。

在我国，与私法行为的理论体系相比，诉讼行为理论还十分薄弱。一方面在理论界中，我国的民事诉讼法学关于诉讼行为的研究成果十分有限，关于诉讼行为的专著论文屈指可数且影响力也难言深远，这也导致了我国民事诉讼法学教科书与日本相同，对诉讼行为都是一带而过，并没有将其作为贯穿民事诉讼法始终的关键概念。另一方面，在司法实践中，诉讼行为也并未被法官和律师作为解释和指引民事诉讼中的各种具体制度的基本原理。相比之下，我国民法学在体系上基本继受了德国潘德克顿体系，而“潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。”(24)朱庆育：《民法总论》，法律出版社2013年版，第73页。因此，任何一本民法总则的教科书，都会有专章浓墨重彩地介绍法律行为(私法行为)，而在物权法、合同法等民法分则的讨论中，法律行为也是一以贯之的基本概念。尽管关于法律行为的分类、效力要件等在理论上还有一些争执，但总体的理论框架早已奠定且深入人心。

在此背景下，笔者在主张将管辖协议的性质定位为诉讼行为的同时，强调引入私法行为的理论框架作为后续要件体系的讨论基础。毕竟，在诉讼行为理论自身内容都不尽完整的情况下，又怎能奢望以该理论为原点，展开对管辖协议的体系建构呢？需要特别说明的是，笔者不反对并且十分渴望在我国加强诉讼行为理论的研究，一旦我国的诉讼行为理论初具雏形，则完全可以尝试用其指导统合包括管辖协议在内的诉讼契约。但在没有成熟的理论框架之前，匆忙地使用诉讼行为的概念在具体的诉讼制度和程序研究中跑马圈地，只会导致各种制度程序内部的涣散和相互之间的游离，讨论者也无法在同一个平台上展开理性的对话，而必然将大量的精力消耗在对诉讼行为基本概念和基本原理的澄清之上。

用私法行为的体系作为管辖协议理论的重构基础，意味着要尊重私法行为的基本原理，并且在各类要件上都类推适用《民法典》总则编、合同编等实体法律规范的相关规则，在《民事诉讼法》有专门规则的情况下，需要将其对接吸纳进私法行为的解释框架。这种建构路径除了上述在学理上有较为完整的分析框架可以依靠之外，在司法实践层面还有以下三方面的优势：首先，符合普通民众的认知习惯。由于管辖协议大多都是在诉讼发生之前订立，因而在普通民众看来，它更符合合同的性质，而与起诉、举证等诉讼行为距离更远。其次，方便与主合同一并审查。由于管辖协议往往是以纠纷解决条款的形式规定在主合同之中，因而虽然二者具有独立性，但却可以同步判断主合同与管辖协议的效力，节约司法的成本。最后且最重要的，尊重当事人的意思自由。我国诉讼行为的效力一般只有有效和无效两分，且往往需要法院来最终决定，而私法行为的效力却还存在效力待定、可撤销等多种类型，从私法行为的理论体系来观察管辖协议，也就意味着在效力瑕疵状态下，允许当事人及其代理人通过意思表示来对管辖协议的效力做出补救，充分尊重了当事人的意愿，符合管辖协议的本质要求。

总之，管辖协议是诉讼行为，但对它的建构却又必须超越诉讼法。由于民事诉讼法和诉讼行为理论并未真正完成其要件体系的建构，因而无论在意思表示的分类、构成要件的判断上都应当类推适用实体法规则，并且妥善地吸纳民事诉讼法的特别规则。

三、管辖协议的意思分解

管辖协议的具体内容是这一制度的核心。表面上看管辖协议的内容似乎十分简单明确，就是关于纠纷发生后管辖法院的合意。但深究起来，却依然可能存在争议，进而引发疑难问题。本文尝试引入私法行为的分类标准这一分析框架，先按照私法行为的类型划分，对管辖协议进行定位，以便深入剖析管辖协议中当事人的具体意思，进而对相关疑难问题进行分析解决。

(一)私法行为的分类标准

关于私法行为的类型划分有多种标准，下文将主要介绍两种分类标准，以揭示管辖协议具体的内容上容易被忽视之处，并为后续的要件体系的构筑奠定基础。

1.双方行为抑或共同行为？私法行为较多的分类是单方行为和双方行为，除此之外还有一类在民法学界也较少研究的共同行为。管辖协议由于存在双方的合意，显然不是单方行为，但是在双方行为与共同行为之间，却有讨论的余地。

双方行为是由双方当事人相对应的意思表示的一致而成立的私法行为，其典型形态即是契约，最基本的特征是有两个以上相向的意思表示，分别构成要约与承诺，二者达成一致，方才构成意思表示一致的合意。而共同行为则是两个以上同一目的意思表示一致而成立的私法行为，典型形态是公司设立行为。其与契约的核心区别是，契约的意思表示具有相向性，例如，一个租赁合同中一方的意思表示是“我想出租”，对方则是“我想承租”。(25)参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第167页。而在共同行为中，双方的意思表示应当没有区别，具有高度一致性。我国有民法学者经过初步研究，总结了共同行为与双方行为的若干区别，并认为意思表示的同向性是区分共同行为与双方行为的基本标志，进而衍生出共同行为在目标上的涉他性、效力的整体性等特征(26)参见韩长印：《共同法律行为理论的初步构建》，载《中国法学》2009年第3期。。

管辖协议中当事人的意思表示究竟是相同还是相向，将决定其究竟属于双方行为还是共同行为，而这又进一步决定了管辖协议是否可以对作为第三方的法院产生效力，从而具有涉他性。

2.处分行为抑或负担行为？民法理论将财产行为分为负担行为与处分行为。负担行为是指一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为，从对方当事人着眼，其也可定义为创设债权的行为，因而也被译作债权行为，合同是最为典型的负担行为。处分行为则是指直接使某种权利发生、变更和消灭的行为，物权行为是典型的处分行为。(27)参见梁慧星：《民法总论(第四版)》，法律出版社2011年版，第167页。区分二者的意义，主要在于：第一，法律效果上的区别：负担行为是创设请求权，需要借助给付行为而得到实现，而处分行为则并不存在履行问题，本身即可发生权利变动。第二，效力范围上的区别：负担行为仅仅约束当事人双方，具有相对效力，而处分行为则具有绝对的对世效力。(28)除此以外，在处分权、特定原则与确定原则、目的无涉等方面，二者也有区别，但由于与本文讨论无关，不再引用。

管辖协议由于并非财产行为，并不能直接将其定位为处分行为或负担行为。但是，这种分类依据对于厘清管辖协议的内容却十分有必要。如果类推适用负担行为，那么当事人实质上是在管辖协议中为自己设定了纠纷发生后去某个法院接受审判的义务；而如果是处分行为，则仅仅是对法院管辖权的变更和设定。

(二)管辖协议的意思分解

从上述法律行为的分类标准可以看出，确有必要对管辖协议意思表示进行分解，而细致考察“协商不成的，可向某地人民法院提起诉讼解决”的简单条款，可以发现其中蕴含了两层意思表示：

1.案件管辖权的变更。民事诉讼法对所有的民事诉讼都预先安排确定了法定的管辖权。协议管辖和裁定管辖制度的本质，都是变动法定的管辖权。《民事诉讼法》第34条即是当事人通过协议变更管辖权的法律基础。从变更的主体看，管辖协议必须有各方当事人统一的意思表示，且是对当事人以外的法院的管辖权做出的安排，因而更符合共同行为的特征；而从变更的内容看，它是当事人对法院管辖权的变更，因此更类似于处分行为。

从理论上看，对法定的管辖权的变更，有增加和消灭两种形式。前者是指在法定管辖法院之外再增加新的具有管辖权的法院，后者则是消灭根据法院原本享有的法定管辖权。二者还可以混用，即消灭部分法院的管辖权的同时增加一些法院的管辖权。这正是并存性管辖协议和排他性管辖协议的区别所在。(29)参见孙邦清：《民事诉讼管辖制度研究》，中国政法大学出版社2008年版，第238页。我国司法实务中长期以来认为管辖协议必须具有排他性，也即必须是消灭所有法定管辖权，而将案件的管辖权授予给协议选择的法院。虽然此种粗暴的排他性处理，既没有任何的法律或司法解释的明文规定，也不符合比较法上的通行做法，但是如果坚持从当时司法解释确定的唯一性要件出发，勉强也可以从维护诉讼秩序的安定性，降低当事人的诉累等角度提供一些略显牵强的论据。然而，《民诉解释》第30条彻底删除了唯一性要件，允许当事人在协议中约定多个法院，现在已经没有任何否定并存性管辖协议效力的依据。当然，当事人可以通过约定来排除其他法院的管辖权，但如果当事人并无此种意思表示，法律并不禁止其作出并存性管辖协议，法院更不能越俎代庖地解释出排他合意的强制性。

2.接受管辖的负担设定。管辖协议具有处分行为和共同行为的属性，但其内容中也包含了当事人设定负担的内容，也即发生纠纷后，各方当事人应当到包括协议法院在内的具有管辖权的法院去提起诉讼，否则构成违约。从主体上看，当事人各自承担了接受管辖的义务，由于主体的不一致性，因而依然构成相向的意思表示，属于契约行为；而从客体上看，这一意思也包含着设定接受法院管辖的负担，因此也是一个负担行为。例如，当事人约定“如果起诉则只能到甲地法院诉讼，如去其他法院需赔偿对方当事人违约金1万元。”该协议为当事人设定了诉讼时必须接受甲地法院管辖的义务，如果原告在乙地法院起诉，被告不仅可以根据该管辖协议排除乙地法院的管辖，而且可以根据该条款要求原告赔偿违约金。同理，即便并没有明确约定违约金条款，但由于对方当事人的违约起诉的行为，导致本方提出管辖权异议时发生了交通费、误工费等损失，完全可以依据《民法典》第582条主张对方的违约责任。而即便推广至并存性的管辖协议，也同样能够解读出这一义务。

(三)区分两重意思表示的意义

之所以要略显累赘地将管辖协议中的意思表示拆分出来，并不是为了机械地附会民法理论，而是为了厘清管辖协议中最为核心的意思表示，为解决司法实践中的疑难问题提供思考路径。虽然管辖协议中有两重意思表示，但其核心是共同行为所指向的处分内容。这正如同地役权合同等物权合同，其虽然同时也会为对方当事人设定负担，但在学理上依然会更强调其处分行为的属性。其实，德国民诉法理论在使用诉讼行为理论解释诉讼合同时，也认为其最直接和最主要的效力就在于处分。

因此，在管辖协议的审查时，最需要重视的是关于管辖法院变更的意思表示及其效力。把握了这一点，对于下列疑难问题或许就可以找到一条标准化的分析路径去寻求答案：

第一，并存式管辖协议是否有效？如前所述，《民诉解释》颁行后，不能当然地认定管辖协议一定具有排他效力，而需要根据当事人管辖协议的文义内容和形成过程，对双方是否存在排他性变更管辖权的意思进行准确地解释。事实上，由于在涉外案件中我国一直不否认并存式管辖协议的存在，因此已经积累了一系列的审查方式。例如，在文字审查方面，如果管辖协议使用了“系(is)”、“可以(may)”、“在法律许可的限度内(to the extent permissible under the law)”等语词，那么就应当认定为并存式管辖协议，相反，如果使用了“应该(shall)”、“必须(must)”、“只有(only)”、“仅仅(sole)”、“无条件地(unconditionally)“等语词，就应当视为排他性管辖协议(30)参见张利民：《非排他性管辖协议研究》，载《政法论坛》2014年第5期。。这种文义解释的基础，就是区分。

第二，管辖协议对继受人是否当然有效？《民诉解释》第33条增加了合同转让后管辖协议的效力规则。事实上这一问题在司法实践中经常出现，在《民诉解释》颁行之前，就有公报案例(31)《中国昊华化工(集团)总公司与中企国际投资有限公司借款合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2007年第2期。确定了管辖协议对继受人有效的规则。然而，与此前的规则都确定了管辖协议对继受人的绝对效力不同，第33条却增加了两个但书条款，即“转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的”管辖协议不对受让人发生效力。其中第二个但书条款实质上是达成了补充协议，自然无碍，而第一个但书条款则值得商榷。最高法院此时显然是从负担行为的角度来理解管辖协议，认为受让人并没有与出让人就管辖协议的转让达成合意，因而不发生债务让与的效力。但是，如此处理将很容易导致管辖协议被规避，因而最高人民法院又专门强调“应推定受让人对合同约定的内容明知，其受让合同权利或承担合同义务同时应视为接受合同关于协议管辖的约定”(32)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》，人民法院出版社2015年版，第190页。，为该条但书条款的适用设立了非常高的门槛。实践中法院也的确通过分配证明责任和提高证明标准基本架空了该条款，从而尽量确保管辖协议的效力(33)参见江苏省高级人民法院(2015)苏商辖终字第3号民事裁定书、苏州市中级人民法院(2015)苏中商辖终字第264号民事裁定书。。其实，如果从处分行为的角度看，对法院管辖权的变更既然是共同行为，且性质上更接近处分行为，那么就应当具有类似物权的对世性，因而无须考虑受让人知情与否。否则，既无法解释权利继承人在不知情的情形下依然要受到管辖协议的限制，也不能平等地保护对方当事人对于管辖的合理期待。至于受让人的保护，只需要如同物权一样，明确管辖权的对世效力，让受让人意识到这一问题，在受让实体权利时明确意识到可能存在的管辖风险，就足以维护交易秩序的稳定了。

第三，或裁或审协议，在仲裁协议无效后，管辖协议是否有效？管辖协议和仲裁协议都属于纠纷解决条款，通常应当只存其一，但现实中当事人在合同中同时约定上述两种纠纷解决条款的现象并不罕见，在此情况下，哪种纠纷解决条款具有效力，抑或都无效，只能适用法定管辖的规则，就成为需要解释的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第7条明确规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。该条彻底解决了仲裁协议效力的问题，但对于管辖协议的问题，实务部门依然存在不同的做法。认为管辖协议无效的一方的主要理由有：第一，类推适用《仲裁法解释》的规定，同样是纠纷解决条款的管辖协议也应当因为竞合的存在而无效；第二，此种约定竞合的情形，将导致产生两种纠纷解决方式同时并存、无法适用其一的尴尬局面；第三，一个合同条款很难再划分为部分有效，部分无效，因此，应统统视为约定不明而无效。(34)参见最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》(2005年第1辑)，人民法院出版社2005年版。亦可参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第53页。而认为管辖协议有效的一方则主张，司法解释仅仅确认了仲裁协议无效，恰恰说明此种竞合约定不影响管辖协议的效力。由于司法解释已经明确认定仲裁协议在竞合时无效，因而管辖协议就成为唯一的纠纷解决条款，只要符合法定生效要件，就应为有效。司法实务部门和理论界中都有此种观点的赞成者。而通过拆分管辖协议的意思内容，可以看出前述主张管辖协议无效的理由均难以成立：首先，类推适用是法律漏洞补充时的一种权宜之计，其发生的条件应当限定在的确存在法律漏洞时，而关于管辖协议的效力规则已经齐备，并不能认定立法者和最高法院没有出台无效规则就是存在法律漏洞；其次，既然司法解释已经允许存在并存性的管辖协议，那么有多个纠纷解决机构自然也并不违法；第三，同一合同条款中如果有多个意思表示，就可以拆分，从而产生部分无效的情形。综上所述，在没有特别规定的情境下，或裁或审条款只要没有违反其他法律规定，恐更应当承认其管辖协议的效力。

四、管辖协议的要件重构

对私法行为来说，最为重要的是其要件体系。既有的管辖协议理论虽然列举了若干要件，但实质上仅仅是对《民事诉讼法》第34条的注解，并没有真正形成体系化的理论框架。在确定管辖协议是可以类推适用民法规范的诉讼行为后，有必要比照私法行为的要件体系，结合我国民事诉讼法、民法和最高人民法院确定的现行有效的规则来重构管辖协议的成立要件和生效要件。

(一)管辖协议的成立要件

根据我国民法通说，应当区分法律行为的成立和生效。前者是指符合相关构成要素而视为一种客观存在，后者则是指客观存在的法律行为因符合法定的生效要件而取得法律所认许的效力。(35)参见马俊驹、余延满：《民法原论(第四版)》，法律出版社2010年版，第186页。合同的成立要件包括一般要件和特殊要件，前者是一切合同成立都必不可少的条件，具体内容有二，即须存在双方或多方当事人和当事人须达成合意。后者则是依照法律规定或当事人特别约定，合同成立需要满足的特别条件。(36)关于法律行为(合同)的成立要件的具体内容，以及成立要件与生效要件的区别，民法学界有经久不息的争论。

1.管辖协议成立的一般要件。借用民法通说，管辖协议成立一般条件应当包括：(1)存在双方或多方当事人，由于该条件几乎不会发生任何争议，本文不再赘述。(2)存在关于管辖法院的合意，这一要件有两点需要注意：

第一，合意的对象。合意是当事人相互做出的意思表示达成一致。在合同法中，合同成立的合意必须是对必要之点，也即当事人在一个合同不可或缺的元素上必须达成一致。管辖协议的必要之点十分明确，即对案件管辖权的变更。

第二，合意的判断标准。合意作为意思表示的一种形态，其判断标准与意思表示相同，主要有客观的表示主义和主观的意思主义两种路径。我国民法通说认为，仅在意思不自由(如欺诈、胁迫)等情形时采取意思主义，而在合同成立上采表示主义，即以表示行为所体现的表示意思作为判断的内容。(37)崔建远：《合同法(第四版)》，法律出版社2007年版，第40页。因此，管辖协议的成立也应当以表示主义为判断标准。

根据以上两个标准，管辖协议必须载明约定的法院，如此方满足合意性要件。在我国司法实践中已经出现了部分与这一要件有关的疑难案例：

首先，单方文件中载明的选择法院的内容是否构成管辖协议？当一方当事人向对方出具的借条、送货单等文件中载有“如果发生争议，由某地法院管辖”的内容时，我国部分法院认为这只是单方意思表示，不构成管辖协议，(38)参见《供方全顺公司据需方金盛玻璃厂出具的收条中争议在供方所在地法院诉讼的意思表示向其所在地法院起诉后需方以购销合同中约定的合同履行地在需方为由提出管辖权异议案》，载《人民法院案例选》2003年第2辑。但也有法院认为，这构成管辖协议，并祭出了不违背法律禁止性规定等大词，论证了书面形式的范围，以期认定管辖协议有效。(39)江苏省高级人民法院(2014)苏民辖终字第82号民事裁定书，另可参见王亚新：《民事诉讼管辖:原理、结构及程序的动态》，载《当代法学》2016年第2期。事实上，这种条款由于仅仅记载在单方文件上，因而无法体现出对方的意思表示。尤其在双方就此发生争议时，难以认定合意表示确成立，遑论效力的发生。

其次，管辖协议中并没有选择法院，而只是选择了某一地点是否构成管辖协议？例如当事人仅约定“在某地按合同法解决”或者“由某县有关部门解决”，根据合意性要件的判断方式，虽然当事人可能在后续的诉讼中主张这样约定体现的意思就是选择该地法院诉讼，但基于表示主义，不能认为管辖协议成立，自然也不产生相应的效力。

第三，管辖协议中虽然选择了法院，但用词不准确，是否影响合意的成立？当事人的管辖协议没有用“管辖”、“诉讼”等标准概念，而是用其他语词，例如“向某地法院提起仲裁”，此时各地法院在此问题上的做法并不一致，上海高院认为此时“当事人对选择诉讼解决纠纷还是选择仲裁解决纠纷尚不明确”，因而认定管辖协议无效。(40)上海市高级人民法院(2009)沪高民二(商)终字第25号民事裁定书。但最高人民法院却认为虽然“仲裁”一词不准确，但当事人对纠纷由贷款人住所地人民法院行使管辖权的意思表示是一致的，最终认定管辖协议有效(41)最高人民法院(2001)民二终字第145号民事裁定书。。笔者认为最高法院的态度更为可取，当事人约定已经载明了选择的法院，因而合意性要件已经充分满足，至于当事人是用“仲裁”、“诉讼”抑或“解决”、“裁断”等都并不影响其意思表示。

2.管辖协议成立的特殊要件。根据《民事诉讼法》第34条的要求，管辖协议属于要式合同，必须采取书面的形式。而我国《民法典》第490条和第493条都将书面形式作为合同成立的要件。因此，管辖协议成立的特殊要件主要是书面形式的条件。

当事人没有订立书面的管辖协议，但通过起诉应诉的行为，是否可以视为达成默示的管辖协议，进而使得受诉法院取得管辖权？民事诉讼法学界一直采取应诉管辖制度来解决这一问题，并在2015年通过新增第127条第2款，明确肯定了应诉管辖的合法性。事实上，在2015年之前，虽然没有《民事诉讼法》的直接规定，也可以类推适用《民法典》第490条(42)该相关部分内容为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。，在民事诉讼法具体规则之外，解释出应诉管辖制度的存在。

(二)管辖协议的生效要件

《民法典》第143条规定了民事法律行为的三个生效要件。管辖协议也应当满足相关的内容：

1.行为人具有相应的缔约能力。缔约能力指的是订立者应当具有签订管辖协议的权利能力和行为能力。根据《民法典》总则编的体例，我国具有民事权利能力的主体包括自然人、法人和非法人组织，与《民事诉讼法》第48条规定的公民、法人和其他组织基本对应。因此，无论从民事权利能力的角度还是从诉讼权利能力的角度，各类自然人、法人和《民诉解释》第52条所列的八类组织均可以以自己的名义订立对自己有约束力的管辖协议。司法实践中出现过法人领取营业执照的分公司作为甲方与对方约定管辖法院为“甲方所在地”，后对方当事人提出异议认为甲方所在地应为法人所在地，而非分公司所在地。(43)参见西安市中级人民法院(2006)西立民终字第161号民事裁定书。此种错误根源即在于认为法人分公司不具有独立的权利能力。

民法中的行为能力包括三类主体，分别是无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。根据《民法典》第19条、第22条，限制民事行为能力人订立的合同则处于效力待定的状态，需要等待法定代理人的追认。而民事诉讼法中关于诉讼行为能力的规则更为简单，无民事行为能力人和限制民事行为能力人均属于无诉讼行为能力人，其进行的诉讼行为不发生法律效力。管辖协议在行为能力方面应当适用哪种能力规则，法律并无明确规定。《仲裁法》第17条第2项则采取了诉讼行为能力的规则。但笔者认为，管辖协议的效力要件上，不宜适用《民事诉讼法》，也不能类推适用《仲裁法》，而应当按照《民法典》，保留限制行为能力人签订管辖协议的可能。首先，诉讼行为能力规则针对的是当事人在具体的民事诉讼中的行为，由于这类诉讼行为基本都是单方行为，且多是直接向法院做出，需要等待法院的审查判断，因而区分无行为能力和限制行为能力意义不大。但管辖协议是发生在诉讼前的合意行为，如果一概地以行为能力来否定其效力，将限制其发生作用的空间，并不符合2012-2015年修法期间所体现出的尊重当事人双方的真实意思表示，扩大当事人达成管辖协议的自由，避免大面积认定管辖协议无效的立法目的。其次，如果认定民事诉讼法关于诉讼行为能力的规则不能适用于管辖协议，则出现了法律漏洞。此时应当类推适用与之更接近的法律规范。表面上看，仲裁协议与管辖协议同属纠纷解决条款，似乎更为类似，但仲裁的专业性、商业化导致不仅是限制行为能力人，即便是完全行为能力的自然人，如未经过专业法律训练，也难以真正掌握；相反，约定诉讼管辖的意思对于普通公民来说都清楚明白。因此，具有更广泛适用性的合同法或许更接近管辖协议，而从前述目的解释看，类推适用合同法规范也更符合民事诉讼立法者的本意。

与之相关的另一个问题是，无权代理人订立的管辖协议是否有效。《民法典》第171条明确规定了无权代理人订立的合同属于效力待定的合同。实践中，不少当事人以订约人是无权代理人而自己未追认为由否定管辖协议。然而，鲜有法院认真按照这一规则进行审查，实践中的处理方法主要有二：第一，直接以代理权问题为实体问题为由，在管辖权异议中不予审查，进而适用纠纷解决条款独立性规则，单独根据民事诉讼法的要件审查管辖协议的效力，否决异议。(44)例如扬州市中级人民法院(2014)扬商辖终字第120号民事裁定书。第二，虽然进行审查，但对代理权问题一笔带过，不予展开。例如当事人承认订约人是自己的员工，但主张自己的授权范围只限于具体的履行事宜，在对方当事人明知该员工授权范围的情况下，其订立管辖协议属于无权代理行为，自己不予承认。法院并没有对作为争议焦点的代理范围、当事人是否明知等事项进行事实调查和要件分析，大多都是简单的以“意思表示真实，不违反法律禁止性规定”就推导出应当对当事人具有拘束力的结论(45)例如南京市中级人民法院(2013)宁商辖终字第395号民事裁定书；湖州市中级人民法院(2012)浙湖辖终字第69号民事裁定书。。

诚然，法院如此处理也有其苦衷，例如管辖权异议的审查时间短，当事人举证不充分，法院很难对代理权等实体问题做出准确的判断。然而，并不能因审理程序上的简陋而径行忽视实质要件。或许正是由于理论体系的建构上对效力待定类管辖协议的关注缺失，才使得立法者为管辖权异议配置了不尽合理的审理程序。

2.意思表示真实。意思表示真实，要求当事人关于管辖合意的意思表示是其真实的想法。意思表示不真实又被称为意思表示瑕疵，可能导致合同无效、可撤销，个别情况下仍可使合同生效。司法审查时应当认真对待这一问题，分情况予以判断。鉴于前文已经详细分解了管辖协议的具体意思，下文主要就管辖协议争议中最为常见的格式条款效力问题予以评述。

《民诉解释》第31条首次规定了格式管辖条款的效力判断规则，规定消费者合同中管辖协议未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。该条的内容基本上援引了《消费者权益保护法》第26条经营者对格式条款的提请注意义务规定。但《民诉解释》第31条仅仅规定了经营者在订立管辖协议时未尽提请注意义务的法律后果，《民法典》第496、497条及《消费者权益保护法》第26条中还规定了未尽说明义务和免责条款两种情形。因此，后两种情形下管辖协议的处理还需结合实体法律规范予以补充。

第一，违背说明义务的法律后果，根据前述实体规范，说明义务的发生是以相对人要求为前提。由于管辖协议内容清晰，绝大多数情况下相对人并不会要求说明。如果真的发生了相对人要求说明，提供者未予说明的情形，也可以类推《民法典》第496条的明确规定，可由消费者主张该格式管辖协议未订入合同因而不生效。

第二，是否构成免责条款。如果经营者在合同签订时明确提醒或告知管辖条款，但该条款对于相对人极为不利，(46)笔者在撰写本文的过程中，比较了电商平台的注册协议在《民诉解释》出台前后的变化。发现淘宝、苏宁、当当等著名电商平台的用户协议在管辖条款方面都并无实质变化，仅仅是在2015年后用加粗或下划线字体强调了由电商平台所在地法院管辖的内容。是否依然有效呢？根据《民法典》第497条，是否构成免责条款关键在于判断管辖协议的约定是否排除对方主要权利。如前所述，管辖协议的核心内容在于变更案件的管辖法院。如果是并存性管辖协议，显然没有问题。但是，如果是将管辖权限定在经营者所在地法院的排他性管辖协议，则应当理解为对消费者主要权利的排除。一方面，这样的约定会明显增加消费者的诉讼成本，特别是在异地的情况下，相较于数额本身一般不大的消费合同，较高的差旅费与时间成本可能导致消费者放弃诉讼；另一方面，地方保护主义可能对消费者的胜诉机会构成相当的风险，动摇其诉讼的决心。因此，排他类管辖协议应认定构成免责条款而无效。司法实践中，不少法院正是认为这一格式条款不合理地加重了消费者的诉讼负担，明显对消费者权利的行使和保护不利，应属无效。(47)例如《北京京东世纪贸易有限公司诉王旭春格式合同纠纷案》，载《人民司法.案例》2009年第8期；赵瑞罡、周薇：《电子商务纠纷中协议管辖条款效力的认定》，载《人民司法.案例》2015年第8期。

3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。法律行为不得违反法律或社会公共利益，方才能确保该行为发生法律上的效力。《民事诉讼法》第34条的规定的案件类型要件、选择地点要件和消极要件都应当被安置在此处。关于管辖协议的既有理论大多都属于对这一要件的具体展开，因而争议不大，但也就此可以印证既有理论为何在体系完整性上存在重大缺陷，其仅仅满足要件体系中的一隅，自然难以全面解决司法实务的疑难问题。

结语

管辖协议属于诉讼行为的范畴，但我国的诉讼行为理论并不能够为理解管辖协议的内容和把握管辖协议的要件提供理论分析框架，惟有根据民法中的法律行为理论，并类推适用《民法典》总则编、合同法编等实体规范来完成我国管辖协议的理论重构，从而在司法实践中出现疑难问题后，可以较为准确地找到能够适用的法律规则，获得统一的解决方案。这不仅有助于法学研究者整合现行与管辖协议有关的各类规则，将其作为一种科学——而不是信息的集合——来展开研究；也有利于培养司法从业人员贯彻要件思维方法，从法律适用而不是结果正义的角度来解决个案。

然而，必须注意，在重构管辖协议的诸多理论路径中，借助民事实体法的理论和规则或许最为便捷，但却未必是最终的选择。提升诉讼行为理论的品格，使其在管辖协议等诉讼契约上有更强的指导性和解释力，才是更为理想的解释路径，也是诉讼法学发展的必由之路。