人类遗传资源的公法保护
2020-12-13魏健馨熊文钊
魏健馨 熊文钊
(天津大学 法学院，天津 300072)
引言
《中华人民共和国生物安全法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2020年10月17日通过，自2021年4月15日起施行。该法以专章形式对人类遗传资源与生物资源安全作了系统的规定，通过立法建立起行之有效的生物安全管理体制和机制，保障人类遗传资源的安全。
当下人们可以切身感受到知识经济的兴起，传统工业经济模式正在逐渐被取代，预示着知识经济占据主导地位的日子已不再遥远。与传统经济模式不同，知识经济的核心就是以高科技为代表的先进技术包括人工智能、大数据信息化等科技手段的飞速发展和普及应用，促使社会生活发生重大改变。知识经济在极大地满足人们的探求本能和好奇心理的同时，也推动着人类的认知范围和创新领域不断拓展和深入。其中最为引人关注的是关于人类遗产资源的开创性研究，不仅刷新了人类对自身的认知，同时附随着不可控的技术风险，因人类遗传资源(Human genetic resources)直接关涉个体的人格尊严、生存权、隐私权、数据权利，以及与他者权利的高度相互性。到目前为止，在这一领域已经取得的一些代表性研发成果及其应用，如“基因编辑”(gene editing)事件(1)2018年11月26日轰动一时的“贺建奎基因编辑婴儿事件”，使得一直以来已经开始的“人类胚胎基因编辑”技术浮出水面，进入公众视野。对传统法律理念构成了挑战并有突破现行法律框架的冲动，由此引发的新型法律关系、法律保护与规制等问题，急需慎重思考与有效破解。本文的立意正是基于生物安全法治的逻辑，在知识经济背景下，更新公法理念，认可涵盖人类遗传资源信息在内的数据权利与信息权利的基本权利属性，及时启动对人类遗传资源的研究、开发与利用的严格公法规制，使其从无序走向有序，保证该领域的各种风险都在可控的范围之内。
一、对人类遗传资源内涵的法理解析
在讨论对人类遗传资源实施严格公法保护的必要性和紧迫性之前，首先要做的基础性工作就是厘清并界定人类遗传资源的内涵。对于大多数只具有一般人类遗传资源常识的个体来说，理解它的内涵是有一定难度的，需要有相关的专业知识做铺垫。对人类遗传资源的公法保护这个议题而言，只有正确理解人类遗传资源的内涵，才能更好地认识到在现阶段进行公法保护与严格规制的重要意义，同时这也是讨论具体法律问题的基础，以及后续深入研讨的逻辑起点。
何谓“人类遗传资源”？人类遗传资源特指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸(DNA)构建体等遗传材料及相关的信息资料。(2)参见1998年6月10日国务院颁行的《人类遗传资源管理暂行办法》。这是中国第一部全面管理人类遗传资源的规范性文件，也是人类遗传资源管理的重要法律依据。2016年最新版本的《人类遗传资源管理条例(送审稿)》意味着公法保护方案的开启。这一内涵中的最核心部分是基因信息(genetic data)，专门用以描述和揭示自然人个体独一无二区别于其他个体的生物特质。(3)Mahsa Shabani，Pascal Borry:
从目前的研发趋势上看，人类遗传资源具有的多重重要价值开始引起更加广泛地瞩目和关切，由其引发的问题不仅仅是技术性的，也是社会性的，最终还是要归结为可靠的制度安排。以人类遗传资源为物质基础的研究，首先能够帮助人类更为全面地描述自然人个体的内外双重生物本质，即通过遗传信息可以描述他(她)是这样的。其次可以深刻地揭示自然人个体的独特性，进一步解释他(她)为什么是这样的。再次表明自然人个体的生物特质是可以通过特定技术手段加以改变的，即他(她)可以被修改成另外的样子。最后一个更关键的环节，也是含有潜在风险的部分，以人类遗传资源为媒介开展的技术研究，在达成对生物体内在本质的人为控制的同时，对该自然人个体生存的微观环境乃至更广的社会环境产生相互影响，而且这种影响机制的效果目前处于不确定的状态，任何人包括研发者本身，恐怕都难以预知。广而言之，对于自然人个体以及个体的集合，如民族、种族等携带相同或近似人类遗传资源的特定群体的研究，先是从自然人个体身上获取人类遗传资源样本，经过既定技术流程，进一步形成数据信息，可以广泛应用于临床诊疗、医药研发、亲子鉴定、犯罪侦查等领域，其中蕴含着巨大商业利益的诱惑，也是难以抗拒的。换言之，人类遗传资源的研发成果，相比其他领域，或许更能满足人类自我感觉过于良好的自信作祟下的“脆弱的虚荣心”。
申言之，在人类遗传资源研究领域，对于掌握资源并有能力运用研发技术成果的一方来说，相当于从深层的遗传信息、基因秘密角度，彻底解构了特定个体或群体。以人类遗传资源为内容的数据信息，可以为生物遗传工程、生物制药等提供更为可靠的载体资源。在正向意义上，使专业人士利用这种技术优势，为个体或群体提供更有针对性的治疗方案，以及增强药物效果。在反向意义上，则可以利用和传播遗传特质，形成针对某一个体或群体的歧视标签，甚至不能完全排除存在着进行生物攻击，或发动生物战争等极端行为的难以预知的风险。此外，显而易见的是，此类技术的掌握者因为拥有技术优势以及由此转化而来的市场先占或独占性地位，能够获取巨大的商业利益，从而滋生“不适当的优越感”或者“致命的自负”。实践表明，在利益驱动与诱惑面前，社会伦理、道德甚或法律底线都显得极其脆弱，人性极易被突破。
在人类社会的纵向演进过程中，其实一直存在着新技术给人类带来的双重效应，其风险的一面始终如影随形。一项创新发明，用在有益于人类的事业上，它就是正义；用在非正义的事业上，它就是邪恶。但是，正义与非正义的区分标准作为价值性判断，则是不确定的。很多情况下都是各执一词，关键在于立场。特别是当存在着与他者之间的竞争关系时，所谓正义的立场总是向拥有比较竞争优势的一方倾斜。人与人之间如此，国与国之间亦不能逃脱这个定律与局限。所以，技术问题从来都不是单纯的技术问题，一旦关涉到价值判断，必然引发伦理和法律上的严重分歧，在多元化背景下，这种分歧之巨大甚至难以弥合。但是，并不会因为存在着技术风险和伦理分歧，就能够阻止人类遗传资源的开创性研究与成果应用，技术创新也会促进社会观念和社会生活的重大改变，以适应新的发展态势。
华大基因事件(5)《华大基因陷“孕妇基因外流”风波，遗传资源违规出境暗藏风险？》，财经网：http://finance.ifeng.com/a/20181026/16545890_0.shtml。访问时间2019年3月13日。曝光以后，“转基因技术”(6)通过查阅和学习获知，转基因技术一般是指从一个基因组中切割出DNA的片段，再嵌入到另外一个基因组里。其中基因编辑技术包括基因敲除、基因敲高、基因敲低和基因敲入等。的讨论及基因编辑婴儿的孕育成功，在令世人震惊之余，也让人们看到了人类遗传资源的多重价值。对人类遗传资源的研究、开发与成果的应用，在目前的技术水平下，即使研究者本人也无法完全避免技术风险和预知应用成果的未来发展状态。作为旁观者的社会公众，自然对此充满疑虑和不安，对通过技术手段改变人类遗传基因图谱的做法以及人工智能产品有所保留，(7)相关联想，2019年3月10日埃塞俄比亚航空公司一架波音737MAX8客机坠毁事件，让人们有足够的理由认为高科技(AI技术)伴随着高风险，可能存在着致命的缺陷。也在情理之中。不容回避的是，以人类遗传资源为主题的研究，不是单纯的基因技术应用问题，由此类事件引发的法律分歧、道德伦理争议，在现行的法律框架内，都需要重新定位和谨慎思考。法律作为人类理性升华的结果，一直在提醒人们，在享受知识经济、高科技和智能产品带来的社会效益与实惠的同时，应始终保持客观、清醒的态度。
在法学视域中，由于人类遗传资源涵盖的基因信息与人格尊严、生存权、隐私权、数据权利等宪法权利和法律权利，以及相关法律概念交织在一起，在目前的法律理念与法律框架内，不可避免地导致法律困惑。因此，在这一类研究刚刚启动、尚未全方位深入展开阶段，应对其施以有效的公法保护和严格的行政规制，待达成基本共识、技术相对成熟后，再采取更为开放的立场也不迟。
二、公法保护的必要性和紧迫性
现阶段，对人类遗传资源进行公法保护是必要的，也是迫切的，这是基于以下几个方面的分析。
(一)对不确定技术风险的法律控制
人类遗传资源的研发是一个崭新的领域，尤其在开启阶段意味着技术风险的不可控和不可知，即使技术开发者自身也难以预料技术应用的实际效果并有效控制技术风险。从目前的技术水平来看，以人类遗传资源为核心的上下游技术，尚未形成良好链接，如高分子有机物的基团功能，DNA的表达调控机制，DNA片段的各自功能，以及那些“无用”片段的功能，转基因的环境效应，转基因后对细胞和有机体内部的干预影响等若干问题，在人类目前的智识水平下都还处于不确定状态，存在不可知的风险，难以预期或不可预期。在这种技术发育背景下，对此类科学研究应当采取极为审慎的态度和立场，以区别于传统的、成熟的技术或专业领域的科学研究与开发。而法律通常被认为是控制不确定风险的比较好的方式，也是对人类遗传资源的研究与开发利用采取审慎立场的具体表现。
(二)保持公平竞争状态
诚然，任何一项新技术、新领域的开创性研究都会带有一定程度的风险，尤其在技术不成熟的初始阶段。那么，为什么要对人类遗传资源的研发，在初始阶段就采取较之其他领域更为严格和审慎的立场呢？因为人类遗传资源与其他类型的科学研究的最大不同在于，它是专门针对人类自身的研究，直接关涉到人类作为生物物种的未来发展趋势。可以想象的是，随着人类遗传基因的改良，极有可能预示着一种“新新人类”的出现，因为拥有基因编辑的比较优势使传统人类无法超越，加剧现有人类社会内部分化的水平，以及不平等竞争关系；或者因为基因编辑失败导致个体携带着某种潜在的致命缺陷，使其始终处于劣势。先抛开基因编辑结果的好坏不谈，对于基因编辑技术的接受者，在目前的传统思维定势和已知的人性状态下，必然存在着从一出生就获得标签化的社会成员身份的可能，从而因这种标签化对其未来的生活产生实质性影响，甚至不排除遭受歧视待遇的可能。经“基因编辑”的生命体从小到大必然要生活在特定场景中，经历社会化过程，总要与其他个体产生社会交往与互动，他(她)不仅要被刻上时代的烙印，还要承受基因编辑的生物特质，对这类个体的心理、其他个体的人性都是严峻的考验。在进入21世纪后人类社会内部依然存在各种歧视的状态下，要完全避免歧视弱者的社会现象，不太现实。
(三)进行有效地权利配置
宏观生态系统(包括人类在内)及其内在的链接关系是经过几亿年演化过程而形成的相对稳定态，一旦被人为的破坏或突破，后果怎样？任何人和力量恐怕都难以预知和控制。在法律视角下，人类遗传资源的核心问题从一开始就不单纯是一个科学技术问题，而是权力问题，而权力问题的核心是资源配置问题，资源配置必然引发利益博弈，利益博弈就会牵涉到不同利益配置模式下人与人之间的相互关系。所以，反映在宪法领域中，就是在人类社会的不同发展阶段，通过给相对弱势的一方配置以新型的宪法基本权利，来维持平衡关系。纵向的人权宪法、政治宪法、社会宪法、知识经济宪法的线性立宪规律的发展脉络，呈现给人们的就是这样一种经验。实际上都是对当时特定发展阶段中，人类内部利益分歧的人为的法律平衡或者强制性矫正。在科学技术发展的同时，法律肩负的使命就是推演出与时俱进的新理念，通过权利的有效配置，缓解“权利的相互性”，(8)科斯定理之一，旨在揭示权利主体之间基于各自合法主张的权利而导致权利之间的冲突现象。现代社会的现实生活中，权利的相互性现象越来越普遍。即不同主体主张的合法权利之间的冲突现象，弥合多元化的冲突。
回到对社会现实的观察，在人类遗传资源研究及成果应用上，基因编辑婴儿的出现，反映出在这个领域存在着诸多科学伦理和生物安全问题。不排除在巨大利润的驱动下，个别科技人员怀有急功近利的投机心态，专业研究团队和机构为了抢占先机争取率先获得比较竞争优势和市场优势地位，漠视并突破职业和技术伦理规则的约束。以至于在现实生活中，国内人类遗传资源向境外流失的现象早就有所显现，如器官、生物样本、数据信息流失等。同时也暴露出对人类遗传资源的法律保护和规制的不足，包括专门针对科技行为的伦理规范，以及良好的法律监管体制，都存在一定程度的缺失。而且目前人类遗传资源流失的形式也在不断花样翻新，以往多为实物携带，现在基本上是以数据形式流失，一个U盘就可以储存带走大量基因信息。因此迫切需要更为现代化的监管思路与规制手段，避免无序的竞争性研发态势，有效保护个体在这一领域中享有的宪法基本权利和法律权利。基于现实与长远发展考虑，对人类遗传资源的公法保护，不仅非常必要，也十分紧迫。
还需提示的是，在知识经济背景下，科技手段日新月异，作为研究者的个体，总会有想要突破现行法律框架规制的冲动。对此，需要立法者具备前瞻性的洞察能力，执法者具有及时有效充分的反应能力，司法者通过典型案例传输主流价值观。在整体意义上规范科研行为，控制技术风险，促进科技进步，终极目标是提升人类福祉，使人人受益。总之，公法在人类遗传资源的保护领域大有可为，不可替代。
三、公法保护新理念：权利配置与风险控制并重
对人类遗传资源这一主题的深入思考，激发了法学的新思维，对人类资源的公法保护，要在新理念的引导下，确立有效可行的保护途径，使该领域的研发能够充分发挥积极的社会效用。
应当看到，在人类遗传资源领域，人们面对的是权利配置与风险控制双重难题。权利与风险相互性的复杂程度，超乎人们的想象，也在超越传统法理观念。传统法学理论告诉人们，只要界定了一个人的权利，他(她)与其他人的权利之间就能划分出清晰的界限。但是，现代国家的知识经济模式同传统工业经济模式相比，已然发生重大改变。“信息化”发展态势和大数据信息的存贮及其广泛运用，进一步引发了权利和风险关系上你中有我、我中有你的复杂局面。权利之间的界限难以廓清，甚至大多数情况下都是交叉的。某一特定公共目标的实现，要以对个人或群体权利的自我限制和让渡为基础，个人权利附带的这种“公共性”，在向人们强烈暗示一种共享概念。当下在人类遗传资源领域中形成的多重利益和风险关系，颇具有代表性。
人类遗传资源研究的特殊性在于，它必须经由个体性而实现公共性。在这个链接中，不仅个体能够从中获益，或改变生物遗传素质，或祛除基因缺陷，或突出基因优势，或治疗遗传性疾病。而且更为重要的是可以借助于个体遗传信息的集合，为特定族群的遗传素质带来正向意义上的改变，具有实质性价值，如针对族群基因特质的药物以及临床治疗方案等。人类遗传资源的研发者通过提取源于自然人个体的遗传资源样本，经由不特定多数个体的数据集合形成大数据信息，为深入研究提供样本数据基础，最后导出研究结果，实现预设目标。取得的研究成果再反馈给包括提供基础信息的个体在内的整个社会，从而获得整体效益，形成复杂、多重的利益关系。在整个过程中涉及的主体，包括人类遗传资源的携带者(供体)和群体，采集者、保管者、使用者、研究者、成果的使用者等，其中掌握人类遗传资源的研发者无疑占据主导地位。高科技使研发者如虎添翼，助其在此领域大显身手。多年市场经济体制运行的感受，早已使人们明白了一个基本道理，谁抢占先机谁就可以占领市场，获得实惠和利益。尽管技术风险目前尚不可控，但是在巨大利益的激励机制下，风险可以被人类的欲望抵消，研发者的财务自由则是可以预见和可期待的。显而易见，在人类遗传资源领域中显露出的问题与以往不同的是，权利配置必须同时伴随着风险控制。一方的权利或者利益对应于另一方的义务、风险或者成本，单纯考虑权利配置是远远不够的，必须同时对风险分配有一个更为妥当的考虑和制度安排。如何进行不同主体之间的权利配置或者风险分配？应遵守的基本原则是，能够在减小风险或风险可控的同时，使权利配置和实现获得更大的社会效益。当然其前提是双方能够准确预知特定行为的危险性或者损害结果，以及为避免损害结果的发生而采取各种必要措施所付出的成本。如果双方对此能够达成最优安排，则法律应当尊重当事人的意思自治，无需过多干预。但是，如果双方对风险的预测成本太高或者是不可控的，那么，法律就是责无旁贷的，必须有所作为。法律要做的恰恰是利益衡平和风险控制，以此彰显人类的理性。人们之所以对人类遗传资源的研发与应用成果忧心忡忡，并非是对高科技手段和方法的禁锢，而是出于对其所引发的风险的不可控制，以及对多重安全问题的考量，包括个体安全与国家安全。人类社会过往的历史揭示了一个运行轨迹，冷兵器——热兵器——金融战争——科技战争，或许接下来的就是生物战争。对个体而言，降低和减少技术风险给自身带来的人身伤害和财产损失，是对法律的合理期待，也应当成为公法保护的主旨。
在权利风险关系中，自然人个体明显处于相对弱势地位，总体上欠缺专业知识，只能被动地接受这种研究和应用。正是基于这一担忧，学术界对于自然人个体自身携带的人类遗传信息的权利归属有不同的主张，涉及的权利主体包括遗传信息携带者及其家族、遗传信息的获取者、基于人类的遗传属于全人类等，核心其实就是人类遗传资源的控制权。(9)参见肇旭：《论人类遗传信息的所有权》，载《中国科技论坛》2018年第3期。在自然人个体与研究者的法律关系中，存在着基础信息的不对称。研究者和拥有者的技术优势，会对自然人个体的权利构成潜在威胁。而且对修改遗传素质后的生物、社会效果，任何人无法预知，包括研究者在内。双方在这一领域都享有宪法权利或法律权利，暂且不论何者的权利属于优位权利。两个同样拥有宪法权利或法律权利的主体，都可以主张自己的权利，但满足或限制一方的权利需求就可能给另一方的权利实现带来实际影响，从而导致两者权利之间的紧张关系。
知识经济时代，保持人类遗传资源法律关系的衡平首先需要观念上的更新，即构建权利和风险的共享与分担机制。法律视角下的人类遗传资源，实质上就是权利配置和风险控制的协调与平衡问题。法律问题再也不是以往所强调的确认权利和配置权利的问题，而是加入了风险分配、风险控制和后果分担的部分。国家立法机关在规则设计时必须予以观照的内涵扩展了，“科学立法”不仅意味着法律规则要符合人类社会的自然发展规律，体现“社会正义”，还要进行有效的风险分配和风险控制，以保持人类社会内部、人类社会与整个自然生态环境之间的平衡态。因此，良好的法律应当能够使各方的利益在现行法律体系中获得恰当的安置。
四、确立新型的宪法权利：公民“个人信息权利”
目前的国际国内新格局可以概括为，宏观的“全球化”、中观的“多元化”、微观的“信息化”。(10)参见魏健馨：《共同体意识的宪法统合》，载《学习与探索》2018年第7期。与知识经济同步到来的是信息化、大数据概念，各类信息包括以数据为载体存在的信息无孔不入，充斥于社会生活的每一角落。俨然在为新型宪法权利的出现做良好铺垫，以满足国家与社会发展及保护公民权利的现实需要。
(一)个人信息及相关利益客观存在
基于个人信息及关联利益的客观存在，当下有中国学者提出了“个人信息权”问题，认为从整体角度看，个人信息这一概念远远超出了隐私权的范畴，应当将个人信息权单独规定。(11)王利明：《论个人信息权的法律保护》，载《现代法学》2013年第4期。事实上一些代表性国家早在20世纪70年代就已经通过立法确立了“个人信息权”，(12)德国是最早确认个人信息权的国家，制定有专门的《联邦数据保护法》。德国联邦宪法法院通过判例进一步明确了公民享有“信息自决权”。尽管各国使用的具体称谓、立法模式并不统一。德国不仅有专门性的《联邦数据保护法》，还通过联邦宪法法院的判例创设了“信息自决权”，并将其视为“基本权利”，(13)在宪法实践领域，德国是独树一帜理念超前的。如在宪法文本中创设社会经济权利、动物的权利等。堪称对个人信息进行宪法和法律保护的典范。法国在《计算机与自由法》中强调对个人信息的处理，不得损及个人人格、身份以及私生活方面的权利。欧洲议会的《个人资料保护公约》作为欧盟指令，将个人信息纳入了隐私的保护范围。日本沿袭其现代以来的一贯做法，积极效仿欧洲大陆，通过了《个人信息保护法案》。美国的做法则与众不同，它通过原有法律中隐私内涵的开放性来覆盖个人信息，并加以法律保护。上述各国立法与司法实践充分显示出，通过宪法和法律保护个人信息权的思路和基本趋势。
个人信息具有多重社会价值。知识经济使人置身于令人眼花缭乱的信息之中，更为先进的传输方式也接踵而至，并且在个人信息汇集的基础上进一步衍生出“大数据”概念。个人信息及其汇集具有多重社会价值，对个体而言，借助于信息进行判断、安排日常生活，如哪个餐馆最有人气、哪家旅馆相对安全、哪些商品性价比最佳等。对社会组织而言，以商业机构为代表，信息是分析市场、做出经营决策的重要基础，如携程网可以通过对不同消费者的消费水平信息的掌握，来确定提供服务的价格差别待遇。专业机构还可以通过数据信息分析，判断事故发生的原因，找出规律性的内容，如飞行事故后对“黑匣子”保存信息的分析。对政府职能部门而言，可以根据生育率、结婚离婚率、贷款比率等信息，在国家与社会发展层面做出政策性调整。由此观之，个人信息不仅对个体有现实意义，对其他群体、社会组织、商业机构、政府部门都有诸多利用价值，尤其是它已经带来和尚未开发的商业价值和经济利益，让任何主体都难以拒绝。这也是当下人们对于个人信息、大数据趋之若鹜的一个缘由所在，显而易见，拥有海量个人信息、大数据者，就意味着获得了市场优势、比较优势和竞争优势。
在人类遗传资源领域，遗传信息不仅具有普通信息的特征，还有一定的特殊性，从而与传统意义上的隐私相区别。人类遗传资源信息兼具有个体性与公共性，个体性表明自然人个体的生物特质，是独一无二的；公共性则表明它的社会性利用价值和应用价值，如临床诊治、生物制药等研发成果，能够给疾病治疗、素质改良带来普惠效果，从而带有公共性色彩。但是在个体性与公共性之间的联系则是紧密的、双向的，自然人个体经基因编辑而有所改变，直接结果是导致该个体的某个遗传素质的强化或弱化，同时会通过遗传途径得以沿袭，并进而影响到某一族群的遗传基因组，虽然这一过程可能是漫长的，但是迟早会发生。基于个人信息的集合而研发的治疗手段与药物，不仅惠及其他更多个体，也会反馈给提供遗传资源信息的个体使其从中获益。这种特征在隐私权的法律逻辑里显然是不可想象的，个人信息、大数据显然已经突破了隐私权历来强调的“私”——即非公开性，因此通过隐私权来保护人类遗传资源信息，会显得力不从心。依据法理分析，人类遗传资源信息的个体性并非以绝对的秘密性为保护目标，基于这种差异，它应当属于个人信息范畴，而不是隐私权范畴。尽管可能对于人类遗传资源的所有权归属问题仍然存在分歧，但它属于个人信息权范畴是有基本共识的。因此，增加个人信息权，并将其纳入宪法基本权利范畴，具有现实合理性。
(二)立宪规律遵循给弱者配置宪法权利以保持平衡原则
人类社会的立宪规律到目前为止给人们的提示是，在不同发展阶段，宪法基本权利体系的建构都要打上时代的烙印。
人权立宪时代，基本权利侧重于以财产权和人身自由为核心的古典自然权利体系构建。可以回溯出当时的设想，在摆脱了封建专制统治与人身束缚之后，人们对于获得人身自由的珍惜，以及在资本主义新教伦理精神驱动之下对物质财富的渴望与追求，于是将其直接转化为宪法新理念和基本权利体系的重心。政治立宪时代，以新型的参与权等积极性宪法基本权利的增加为标志，通过选举权与被选举权来显示公共参与精神，以直接进入国家公共机构中行使公共权力，来体现公民在宪法关系中的主体地位，以矫正市场经济体制运行过程中，因为经济垄断导致政治上的专权倾向。社会立宪时代，出现了具有颠覆性意义的新型宪法权利——即社会经济权利(包括劳动权、休息权、物质帮助权等)。作为复合型宪法权利，与传统宪法基本权利不同，它一改“夜警国家”的消极形象，以国家的积极有为作为实现公民宪法权利和法律权利的保障，体现了以国家公权力强力干预私人经济生活的指导思想，以强化经济弱者的宪法地位的方式，试图在经济强者和经济弱者之间保持平衡。目前已进入知识立宪时代，新格局下知识经济发展态势，使一系列新的权利跃跃欲试，环境权与生存权、个人信息权与数据权利等纷纷涌现，其中以个人信息权最为引人注目。
综上所述，立宪规律揭示出一个基本定律，在不同发展阶段，权利配置遵循的原则之一就是，赋予相对弱势一方新型宪法基本权利，以此抗衡相对方的比较优势，否则不足以保持平衡。亦如当年在市场经济体制下，为抗衡经济强者的市场优势地位，通过劳动权、休息权、物质帮助权等一系列社会经济权利，扶助经济弱者，实现权利主体之间的平衡，发挥宪法基本权利的独特作用。在宪法哲学上还要破解关于人类遗传资源信息的一个迷思，如果说“平等者之间无管辖权”，那么，需要进一步追问的是，平等者之间是否有可以改变对方基因的权利？即使一方是拥有先进基因编辑技术者。当动物的权利写进宪法和法律里的时候，已经形成了对传统法学理念的颠覆，因为只有人才是权利主体，动物只能是客体而已。那么，拥有技术优势是否就意味着可以改变作为权利主体的人的基因特质？而不论这种改变可能带来的后果是什么。而且社会后果以及对人类作为物种之一的遗传后果都是不可预知和难以控制的。显然在迈出编辑人类遗传基因第一步的时候，需要更为审慎的考虑，商业利益的考量应当退居其次。
从整体意义上看，个人信息权不仅是法律权利，由私法加以保护，也应该上升为宪法权利，有更为可靠的公法保护与救济途径。其意义不局限于信息领域，而是在知识经济背景下，如何从宪法和法律层面看待人类遗传资源与人类整体发展的关系问题。
五、施以严格的行政规制和行业自律
广义政府规制的目标可以概括为两项基本任务，制定规则和维持秩序。如果说立法上将人类遗传资源信息纳入公民“个人信息权”中受法律保护的信息范围，属于制定规则的静态规制，那么，行政规制和司法救济就是动态管理手段和途径。
一般行政规制的前提条件是，人类遗传资源作为新兴领域存在立法缺位与滞后现象，同时该领域还属于高科技、高风险领域，涉及法律伦理与风险控制。随着该领域的快速发展，应对立法滞后的权宜之计就是采用相对灵活的行政规制和行业自律，通过行政指导，使人类遗传资源的研发与技术应用能够不偏离国家与社会发展的方向。欧盟最新发布的人工智能伦理准则，确立“可信赖人工智能”的关键条件，能够尊重基本人权、规章制度、核心原则及价值观；在技术上安全可靠，避免因技术不足而造成无意的伤害。(14)参见《欧盟发布人工智能伦理准则》，载《人民日报》2019年4月11日。http://tech.cnr.cn/techgd/20190411/t20190411_524574361.shtml。访问时间2019年4月11日。以提升人们对新产业的信任为主旨，对人类遗传资源的行政规制很有启发。基于此，现阶段行政规制作为社会性规制，(15)参见江必新：《论行政规制基本理论问题》，载《法学》2012年第12期。具体目标就是以尊重基本人权为核心，引导行业发展的正确方向，有效控制技术风险。
比较而言，在立法、行政规制与行业自律三层规范体系中，行政规制的独特作用表现为灵活性与直接干预。行政规制通过政府职能部门的动态管理过程，不仅可以做到审时度势，配合人类遗传资源领域整体的发展趋势来把握宽严程度，进行组织、管理与协调。在《生物安全法》正式颁行的前提下，应当施以严格的行政规制以及有效的行政管理机制，以控制技术风险。作为行政规制，首先可以通过行政法规、部门规章等规范性文件，(16)中国科技部于2015年10月公布《人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批行政许可服务指南》，强化对人类遗传资源活动的全过程管理，实施行政许可审批制度。确立保护和利用人类遗传资源基本原则。其次规范人类遗传资源领域的技术研发与竞争行为，对相关主体从事的技术研发活动及其成果进行直接干预，包括禁止特定行为、对研发活动进行限制、执业资格准入制度、标准认证制度、信息公开制度、人类遗传资源载体的保护等。如早先主要国家明确宣布禁止克隆技术应用于人类胚胎的研究、基因编辑仅限于预防遗传性疾病等。再次在整体意义上实现人类遗传信息存贮的系统化，采取集中管理体制，进行标准化的技术控制，最终实现技术应用的安全保障。
充分发挥行业组织对人类遗传资源保护与利用的自律作用。行政规制的对象是各类参与主体及其行为，目的是避免因人类遗传资源研发而导致的“溢出效应”，(17)即“外部性”，是经济学的基本概念。用来说明一个经济主体(生产者或消费者)在自己的活动中对旁观者的福利产生了一种有利影响或不利影响，这种有利影响带来的利益(或者说收益)或不利影响带来的损失(或者说成本)，都不是生产者或消费者本人所获得或承担的，是一种经济力量对另一种经济力量“非市场性”的附带影响。外部性的存在造成社会脱离最有效的生产状态，使市场经济体制不能很好地实现其优化资源配置的基本功能。即研发者的个体活动可以因此名利双收，但技术风险和损害后果最终却由提供人类遗传资源的自然人个体或整个社会来承担，而且损害的后果不仅是有形的，还包括给特定个体和社会带来精神层面的困扰，如此一来不仅显失公平，也不利于该领域的有序、健康发展。借鉴其他行业发展经验，一般在行业发展的起始阶段，往往乱象丛生，所以在此时更应当确立严格行为标准，沿着严格——宽松的路径，保障行业的有序发展和持久的竞争力。在行政规制中还有一个方面不可忽略，即政府职能部门应促进行业组织的成立，指导并监督行业行为伦理准则的制定与实施，确立行业伦理自律规范，促进个人信息权的保障和实现。在长期依赖于行政管理传统导致路径依赖的情况下，行业自律所发挥的作用尤其值得深入开发，行业组织的存在有利于在人类遗传资源领域，形成规模化信息整合和有效共享的局面，而不是现在的单打独斗、各自为政的管理分散化、信息碎片化的行业发展模式。
2003年7月建设的中国人类遗传资源平台(NICGR)，作为国家自然科技资源共享平台，涵括人类遗传领域的自然科技资源，但它并非真正意义上的行业自律协会。所以，目前还需要建立人类遗传资源的行业协会，在国家立法、政府规制之外，通过制定行业行为和伦理规范等行业章程，进行行业保护、行业协调和行业监督。当某一行业成员的行为牵涉到整个人类遗传资源专业领域的利益时，由行业组织出面干涉，维护行业的整体利益。通过行业协会的工作，协调业内各成员之间的关系以及整个行业与外界之间的关系，加强同业内部的联系与合作，通过开展研究、讨论等业务交流活动，整合信息、互相启发和指导，提高同业技术水平和研发效率，促进整个行业的共同进步。发挥行业组织的监管作用，实现自我管理、自我约束，通过年度管理与常规管理的方式，对成员的专业活动进行检查和监督，对违法违规行为及时进行调查并依据行业章程予以处理。
六、给予有效司法救济
在公法保护领域，司法救济向来被认为是权利救济的最后一道防线，最具彰显社会正义的价值和积极效果。当宪法和法律赋予的个人信息权遭受侵害时，法院应当对侵害行为进行有效遏制，对遭受侵害的一方给与必要和适当的补偿，以最大限度地保护公民的合法、正当权益，维护总体利益平衡及社会和谐稳定。有鉴于此，法律的首要任务应当是抑恶，只有有效抑制住恶行，才能取得扬善的效果。只强调扬善但抑制不住恶行，有可能导致“劣币驱逐良币”的结果。在人类遗传资源领域也是如此。
对人类遗传资源的司法救济，个人信息权利的设置是首要的，其次是严格的行政规制和行业自律，更为关键的是通过法定程序对遭受侵害的个人信息权给予有效救济。当个人信息权利遭受侵害时，司法机关能够行使司法权，启动司法程序，依据现行宪法、法律和其他规范性文件，为公民的合法主张提供司法救济，使侵权行为被及时制止和纠正，使公民能够获得充分有效及时的保护和救济。从而与立法、行政形成有效链接的运行机制，构建完善的公法保护体系。司法救济之所以是重要的环节，就在于它可以通过个案的审理和判决，向全体社会成员传递出保护个人信息权的新理念，以及在新技术领域应当遵循的核心原则和价值观。特别是当立法还不健全和完善的时候，司法救济通过个案展示的示范效果尤为突出。在现实生活中，侵犯个人信息权的事例是客观存在的，甚至很严重，但是司法救济的效果并不理想。从已有的判例得知，法院通过司法程序保护个人信息权利时，多以民法、刑法、侵权责任法、居民身份证法、政府信息公开条例等为裁判依据，其中以《政府信息公开条例》中的规定为主。(18)参见肖登辉、张文杰：《个人信息权利保护的现实困境与破解之道——以若干司法案例为切入点》，载《理论与探索》2017年第2期。总体上看，这些法律，都不属于个人信息权利保护的专门性立法，其中关于个人信息权利保护的可操作性比较差，一般不会作为法官裁判的依据。此外，根据司法实践的特点，法官在有法典、法条明确规定的前提下，有时还要依赖更为详细的司法解释来进行机械性司法操作，更何况这些法律中没有关于个人信息及其权利保护更加明确具体的规定，自由心证式的司法能动主义裁判几乎不可能。这就不难理解，在人类遗传资源领域只限于行政处罚的行政救济途径就是当下最好的选择。
所以，在个人信息权利保护遭遇困境的背后，折射出的不仅是信息化发展趋势带来的巨大经济利益驱动对人们心理的影响，也反映出当下法律机制不健全，包括司法救济不到位、行业监管缺位的复杂背景。在法律实施过程中，应当体现规则制度的法律性和社会性的统一，(19)参见魏健馨、宋仁超：《日本个人信息权利立法保护的经验及借鉴》，载《沈阳工业大学学报(社会科学版)》2018年第4期。由此观之，《生物安全法》对人类遗传资源的保护任重而道远。
余论
知识经济模式下的信息化特征以及人类遗传资源技术、人工智能产品的开发与应用尚处于初始阶段，后续还要有更快的发展。因此，需要国家从一开始就具有前瞻意识，通过立法、行政、司法过程，传输清晰的价值观和审慎的立场，以便确立正确的发展方向，减少和降低社会成本。在个人信息权利保护的实践中，矫正以往依赖私法救济而公法救济薄弱的倾向。公法救济机制在于通过立法、行政与司法过程的有效衔接，借助于个案传递尊重和保护公民个人信息权利的价值取向，使宪法权利和法律权利得到充分保障和实现，契合法治国家建设的最终目标。国家或政府对人类遗传资源的保护，是最强有力的。可以观察到的现实是，各国一改自由主义理念下无为政府的形象，都在以国家的名义为本国的可持续发展、国民的国际竞争，争取国际资源和提供各种支持、保障。人类遗传资源涉及国家生物安全，需要严格界定科学研究、治疗应用和基因改良进化的法律边界，通过科学立法进行保护并确保法律的有效实施。
