刑法司法解释与刑法的冲突适用

刘宪权

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

通说认为，刑法司法解释是国家最高司法机关在适用刑法过程中对具体应用法律问题所作的解释，具有普遍的司法效力。刑法司法解释对于刑事司法实践活动的指导作用显而易见，其所发挥作用的重要性亦不言而喻。尽管刑法司法解释某些规定的正当性和合理性曾受到一定程度的质疑，但是，近年来司法实践中对刑法司法解释的依赖性不减反增，确实是一个不争的客观事实。以贪污贿赂犯罪的认定为例，《刑法修正案(九)》将贪污贿赂犯罪规定中的具体定罪量刑数额标准修改为弹性定罪量刑数额标准，在此情况下，贪污贿赂犯罪的司法认定标准则完全需要依赖甚至被迫等待相关刑法司法解释加以明确。然而，刑法司法解释的规定并非一定天衣无缝甚至无懈可击，对于同一犯罪事实，根据刑法司法解释得出的结果与根据刑法规定得出的结果完全可能存在差异，此时即可认为刑法司法解释与刑法存在冲突。诚然，刑法司法解释的制定有严格的标准，与刑法规定存在直接、明显冲突的刑法司法解释数量确实不多。但是，如果从文义上判断，许多刑法司法解释与刑法规定之间实际上仍存在隐形的冲突，只是不容易被我们发现或者难以挖掘出来而已。此类隐形冲突的存在也成为了刑法司法解释适用的一大隐患。从合法性的角度分析，刑法司法解释必须符合刑法的规定，否则就不具有合法性。但是，由于我国刑事立法和司法的历史发展和制度形成等原因，刑法司法解释(即使不具有合法性)已为司法人员普遍接受，且其效力和地位“不容小觑”。面对刑法司法解释与刑法规定之间的冲突，不少学者仅仅从批判的角度分析两者之间的矛盾，而并未指出面对冲突时，司法人员应当如何适用刑法司法解释与刑法的规定。据此，笔者认为，确有必要专门针对刑法司法解释与刑法冲突的类型、产生冲突的原因、冲突适用的困境以及解困的路径展开讨论。

一、刑法司法解释与刑法冲突的类型

应当看到，刑法司法解释与刑法冲突的问题不能一概而论，对两者之间的冲突进行有效分类，有助于分析冲突产生的原因，并寻找解决冲突的对策。具体而言，笔者认为，刑法司法解释与刑法之间的冲突存在以下三种不同的类型。

(一)刑法司法解释与刑法总则规定之间的冲突

刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚基本原理的规定，是刑法适用必须遵守的基本规范。刑法司法解释的内容不可避免地与刑法总则内容产生关联。近年来，确实有部分刑法司法解释与刑法总则规定内容存在冲突，具体包括下列几种不同的情形。

其一，与我国共同犯罪的规定存在冲突。《刑法》第25条对共同犯罪作出了明确的规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”据此而言，我国刑法对共同过失犯罪持否定态度。然而，2000年11月最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《交通肇事解释》)第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”一般认为，交通肇事罪是过失犯罪，如果认为交通肇事罪可以成立共同犯罪，那么就是对《刑法》第25条共同犯罪规定的突破。在此情况下，有学者认为，该规定并非承认共同过失犯罪的成立，理由是“单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人”在他人交通肇事后，教唆他人逃逸，致使被害人死亡的场合，他们之间具有共同的逃逸行为和逃逸故意。(1)参见黎宏：《论交通肇事罪的若干问题——以最高人民法院有关司法解释为中心》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第4期。显然该观点是将行为人对交通肇事行为与对逃逸行为的主观罪过分开加以分析。而事实上，该观点可能存在以下几个缺陷：第一，该观点认为交通肇事罪不纯粹是过失犯罪的理由，主要是基于《交通肇事解释》第2条第2款第6项将“为逃避法律追究逃离事故现场”作为定罪情节之一。但是，笔者认为，司法解释将“为逃避法律追究逃离事故现场”作为定罪情节是从行为的社会危害性角度加以规定的，而并非是要改变交通肇事罪的主观罪过，或者是将交通肇事行为与逃逸行为的主观罪过加以区别分析。第二，司法解释中“为逃避法律追究逃离事故现场”的行为是依附于交通肇事行为的，不能理解为交通肇事罪的实行行为，因而仍然不可否认交通肇事罪属于过失犯罪，而“为逃避法律追究逃离事故现场”附属于过失犯罪这一根本属性。由此看来，《交通肇事解释》第5条第2款的内容似乎仍然只能理解为是对共同过失犯罪的规定，但是，《交通肇事解释》的这一规定显然与《刑法》总则有关否认共同过失犯罪的规定存在冲突。

其二，与刑法总则中的解释性规定存在冲突。我国《刑法》第91条到第99条对刑法规定中涉及的常用名词作出了必要的解释，而部分刑法司法解释在解释相同或相似的名词时与这些规定的内容存在冲突。例如，《刑法》第96条对“违反国家规定”一词予以明确：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据这项规定，只有全国人民代表大会及其常委会、国务院这三种主体作出的规定才属于“国家规定”，排除了地方性行政法规、部门规章以及其他主体发布的规范性文件。在我国刑法分则中，许多法定犯都规定了“违反国家规定”这一空白罪状，以此授权行政机关对犯罪成立的前置性条件予以明确。然而，侵犯公民个人信息罪的规定却采用了“违反国家有关规定”而非“违反国家规定”的用语作为空白罪状。2017年5月“两高”发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《个人信息解释》)第2条规定：“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”这一司法解释规定并未对“国家有关规定”的制定主体作出特别的限定，并且将部门规章也纳入到“国家有关规定”的范畴之中。可见，这一司法解释规定的“国家有关规定”范围大于《刑法》第96条中界定的“国家规定”范围。不可否认，对“国家有关规定”作广义解释有助于打击侵犯公民个人信息犯罪，对于增强个人信息的刑法保护确实是有积极作用的。但是，刑法司法解释显然不能根据需要任意扩大犯罪圈的大小。《刑法》第253条之一之所以采用“违反国家有关规定”而非“违反国家规定”的表述，是因为我国尚未制定与侵犯公民个人信息罪直接相关的前置法——《个人信息保护法》，因而只能根据其他有关规范判断侵犯公民个人信息罪成立的前置性条件。然而，这并不意味着法定犯成立违反的前置法范围可以扩大至《刑法》第96条规定的“国家规定”以外的规范。据此而言，笔者认为，“国家有关规定”和“国家规定”的区别仅仅在于是否存在该法定犯成立直接相关的前置法，但是在范围上，两者应当作相同理解。由此可知，《个人信息解释》第2条规定与《刑法》第96条规定存在一定冲突。

其三，与刑法溯及力的规定存在冲突。根据我国《刑法》第12条的规定，刑法的适用应当遵循从旧兼从轻的原则。但是，刑法司法解释在阐释刑法修正案与刑法之间的溯及力问题时却在从新原则和从旧兼从轻原则二者之间摇摆不定。最高人民法院曾经分别对《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的溯及力问题作出专门的规定，指出部分刑法修正案中规定的适用应当采用从新原则，如《刑法修正案(八)》中禁止令的适用、死缓限制减刑规定的适用以及《刑法修正案(九)》中职业禁止条款的适用、数罪并罚的规定、终身监禁的适用等；而另一部分刑法修正案中规定的适用应当采用从旧兼从轻原则，如《刑法修正案(八)》中累犯的范围认定、《刑法修正案(九)》颁布后组织考试作弊等行为的认定等。通过比较分析，我们不难发现，最高人民法院有关刑法司法解释对于两个刑法修正案溯及力的规定有两个特点：第一，区分犯罪的认定和刑罚的执行，对于犯罪的认定一般采用从旧兼从轻的适用原则，而对于刑罚的执行则采用从新的适用原则；第二，将罪刑是否相当作为认定刑法修正案溯及力的一个重要考虑因素，例如，司法解释规定如果适用死缓限制减刑或终身监禁可以“罚当其罪”的，则适用新的刑法规定。

上述两个关于刑法修正案溯及力之司法解释规定的两个特点不免让人对其合理性产生怀疑：一是刑法适用的溯及力问题应该是贯穿于刑法始终，而并不应该对犯罪的认定和刑罚的执行可以分别加以认定。更何况，判断新旧法规定犯罪的轻重时就是以法定刑的规定为标准的，也即在溯及力原则的适用时犯罪的认定和刑罚的执行是不可分的。可见，司法解释认为涉及刑罚执行的规定应当遵循从新原则，似乎与我国《刑法》第12条有关溯及力原则的规定相悖。二是这样的规定不符合刑罚节制理念。(2)参见姜涛：《刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则》，载《东方法学》2019年第4期。让被告人承担更重的刑罚后果不仅违背了罪刑法定原则中有利于被告的根本精神，同时还将动用过量的刑罚资源和司法成本。因此，上述两个关于刑法修正案溯及力的司法解释与刑法总则中关于刑法溯及力的规定存在明显冲突。

(二)刑法司法解释与刑法分则规定之间的冲突

除了上述与刑法总则之间存在的冲突外，现行的部分刑法司法解释与刑法分则中关于具体罪名的规定也存在冲突。

其一，部分具体犯罪的司法解释规定与其他有关犯罪的刑法规定存在冲突。根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的行为，应当依照盗窃罪定罪处罚。然而，根据2009年12月3日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害信用卡管理解释》)第5条第2款第3项的规定，窃取他人信用卡信息资料并使用的行为应被认定为信用卡诈骗罪。(3)该司法解释于2018年11月修正，其第5条第2款规定:“刑法第196条第1款第3项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)骗取他人信用卡并使用的；(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。”应该看到，随着新型支付方式的普及，信用卡的使用早已摆脱了实体卡的束缚，行为人只要拥有他人的信用卡账户和密码，就可以通过多种支付平台实施侵财行为。即便有些场合需要使用实体卡，但最终仍然离不开信用卡账户和密码的使用。可见，在实体信用卡将逐步退出金融市场的情况下，使用信用卡的过程即为使用信息卡信息资料的过程。由此可知，将冒用信用卡的行为拓展解释为冒用信用卡信息资料无疑顺应了时代的变化，具有一定的合理性。就此而言，笔者认为，《妨害信用卡管理解释》的规定与《刑法》第196条第3款规定之间存在冲突。而这一冲突又直接涉及到对行为人相关行为是以盗窃罪抑或以信用卡诈骗罪定罪处罚的选择问题，我们当然不能也不应该予以忽视。

其二，部分具体犯罪的司法解释与该犯罪本身的刑法分则规定存在不同之处。以利用未公开信息交易罪为例，根据《刑法》第180条第4款的规定，实施利用未公开信息交易行为，情节严重的，依照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。但是，根据刑法规定，内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑，而未公开信息交易罪只有“情节严重”并无“情节特别严重”的规定。2019年6月28日“两高”发布的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条明确了利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪一样，也包含“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑。应当承认，关于利用未公开信息交易罪法定刑的设置是否应当存在两档法定刑本身存在争议，有学者认为，为了严惩资本市场犯罪，根据体系性解释，认为利用未公开信息交易罪存在两档法定刑是合理的。(4)参见谢杰：《利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用——“老鼠仓”抗诉案引发的资本市场犯罪司法解释反思》，载《政治与法律》2015年第7期。但是，也有学者认为，由于利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的社会危害性不可同日而语，且刑法明确规定了利用未公开信息交易只有“情节严重”的情形，排除适用“情节特别严重”的情形，不能说绝对没有道理。笔者认为，若从刑法规定的文义角度判断，有关利用未公开信息交易罪的司法解释规定和刑法规定确实是存在冲突的。

(三)刑法司法解释与刑法的基本原理之间的冲突

除了上述两种类型的冲突外，部分刑法司法解释与刑法的冲突主要体现在对刑法基本原理的理解上，具体表现为：

其一，刑法司法解释内容与刑法法条竞合适用原理的冲突。在我国《刑法》中，不少罪名之间具有法条竞合关系。刑法中的法条竞合是指一个犯罪行为同时符合数个法条规定，在法律适用上发生重合，只能选择适用其中一个法条，排斥其他法条适用的情况。理论上一般认为，法条竞合以“特别法条优于普通法条”为一般适用原则，以“重法条优于轻法条”为适用补充。这一适用原则得到了《立法法》第92条的明确。(5)《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”依笔者之见，“特别法条优于普通法条”与“重法条优于轻法条”作为法条竞合一般适用原则和适用补充，两者选择适用的关系理应表明如下含义：如果没有刑法分则特别规定，我们理应遵循这一规则，即在特别法条与普通法条中首先选择适用特别法条，即使普通法条规定的法定刑重于特别法条也不应有例外；只有在刑法分则有特别规定的情况下，才能根据特别法条与普通法条法定刑的轻重，考虑选择适用重法条。例如，《刑法》第149条规定，生产、销售本节第141条至148条(特别法条)所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条(普通法条)规定之生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定(重法条)定罪处罚。可见，只有在类似于《刑法》第149条有特别规定的情况下，才能在法条竞合的情况下，根据重法条优于轻法条补充规则选择适用重法条。

但是，我们应该看到，有关司法解释的规定往往会突破刑法中法条竞合的适用规则。例如，《刑法》第151条规定走私国家禁止进出口货物、物品罪，而《刑法》第153条规定，走私本法第151条、第152条、第147条规定以外的货物、物品的，构成走私普通货物、物品罪，可见，两罪之间应该具有竞合关系，即两个条文属于法条竞合。按照刑法中法条竞合的适用原理，如果行为人的走私行为既符合走私普通货物、物品罪的规定，同时又符合走私国家禁止进出口货物、物品罪的规定，应当优先选择适用走私国家禁止进出口货物、物品罪。但是，“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私解释》)第21条规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”正如前述，笔者认为，在法条竞合的情况下，如果要适用重法条优于轻法条这一补充规则，必须以刑法分则有特别规定为前提。对于相关走私犯罪而言，刑法并没有作出类似《刑法》第149条的特别规定，根据法条竞合优先适用原则，理应适用特别法条。由于走私国家禁止进出品货物、物品罪的法定最高刑为有期徒刑十五年，而走私普通货物、物品罪的法定最高刑为无期徒刑，当走私国家禁止进出品货物、物品与走私普通货物、物品发生竞合并达到一定情节时，按照法条竞合适用原则，应当认定为法定刑较轻的走私国家禁止进出口货物、物品罪。按照该司法解释的规定，则须按处罚重的走私普通货物、物品罪定罪处罚。也即该司法解释在刑法分则条文没有明确规定的情况下，对法条竞合适用重法条优于轻法条的原则。可见，《走私解释》第21条的规定显然与刑法中法条竞合适用原则相悖。

其二，刑法司法解释的判断标准设置与所解释罪名系行为犯或结果犯的性质不相吻合。刑法司法解释对于犯罪成立情形的规定一般采用行为和结果两种判断标准，但是却忽略了行为犯的成立不应以结果作为判断标准，而结果犯的成立也不应以行为作为判断标准，一味混用行为和结果两种标准判断犯罪成立的情形其实并不合理。以污染环境罪为例，污染环境罪的成立要求达到“严重污染环境”，而司法解释对于“严重污染环境”的认定规定了行为和结果两种不同类型的标准。鉴于《刑法修正案(八)》将原来重大环境污染事故罪中的构成要件“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，有学者认为污染环境罪应当属于行为犯而非结果犯，据此而言，对于“严重污染环境”的认定应当严格按照行为标准。(6)参见王勇：《论司法解释中的“严重污染环境”——以2016年〈环境污染刑事解释〉为展开》，载《法学杂志》2018年第9期。也有学者认为，虽然污染环境罪的构成要件得到修改，但其结果犯的性质并未发生改变。(7)参见严厚福: 《污染环境罪: 结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2017年第4期。应当看到，无论认为污染环境罪属于行为犯还是属于结果犯，司法解释对于“严重污染环境”的理解都不应当采用多重标准，否则会引发司法实践中困惑的产生。然而，现有的许多司法解释都习惯于使用多重标准规定与“严重污染环境”相似的罪量要求，从而导致刑法司法解释的判断标准设置与刑法基本原理产生冲突。

二、刑法司法解释与刑法产生冲突的原因

刑法司法解释的制定必须严格遵守罪刑法定原则。应当看到，尽管大部分的刑法司法解释内容符合罪刑法定原则的要求，但是，确实有一些刑法司法解释与刑法规定之间有冲突，因而不符合罪刑法定原则的情况客观存在。刑法司法解释的制定有严格的程序要求，在此情况下，刑法司法解释与刑法产生冲突既有可能是对法条的误读，也有可能是对不合理刑法规定的无奈体现。探求刑法司法解释与刑法发生冲突现象背后的原因，有助于避免在刑法司法解释的制定中再次发生类似的问题，并帮助寻找解决冲突的路径。笔者认为，刑法司法解释与刑法产生冲突的原因可能包含以下几个方面。

(一)社会环境发生变化

立法者不是万能的，囿于立法当时的社会环境，许多未来发生的时代更迭和社会进步可能无法为立法者所预见。应当看到，刑法是最为严厉的法律，以刑罚作为其强制力的重要保障，涉及公民的核心利益，不宜频繁修改。但是，社会环境的变化是无法阻却的。不可否认，刑法司法解释的灵活性对于调节刑法稳定与社会环境变化之间的平衡具有重要意义，但也正是这种调节，可能导致刑法司法解释的内容与刑法之间产生冲突。

科学技术的发展使社会环境发生变化，从而迫使刑法司法解释需要针对新型犯罪问题作出与刑法有传统犯罪规定存在差异的解释。例如，为了更好地规范网络空间上的行为，2013年9月6日“两高”发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第5条规定将“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”和“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”的行为认定为寻衅滋事罪。这一规定引起了理论界的争议，因为根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事是发生在公共场所的行为，将网络空间理解为公共场所似乎超过了一般意义上公共场所的文义射程。笔者认为，网络技术的进步使传统犯罪出现了线上化的发展趋势，这也必然会引发部分网络犯罪产生很大范围的质变和量变，此时对某一传统犯罪中的构成要件进行“网络化的司法解释”确有必要也毋容回避。但是，这些“网络化的司法解释”必然会导致与刑法有关传统犯罪规定的冲突，也容易引起理论界和实务界的争议和质疑。

同时，我们也应该看到，在社会环境发生变化时，刑事政策可能要求着重保护某些特定的法益。刑法司法解释为了执行有关刑事政策，可能会降低特定犯罪的入罪门槛，从而与刑法规定本身产生矛盾。例如，前述为了打击污染环境的犯罪行为，前述的污染环境罪司法解释对于“严重污染环境”的解释采用了行为和结果双重认定标准，扩大了污染环境罪的打击面，从而有利于保护生态环境。再如，出于打击猖獗“老鼠仓”行为的目的，前述利用未公开信息交易罪的司法解释将利用未公开信息交易罪的法定刑解释为与内幕交易罪、泄露内幕信息罪一样，具有两档法定刑，使利用未公开信息交易罪的法定刑得到大幅提高。这在很大程度上有助于震慑具有特定身份实施利用未公开信息交易行为的证券期货从业人员，也确实可以起到遏制“老鼠仓”现象发展的作用。但是，笔者认为，仅仅出于刑事政策方面的考虑，通过制定刑法司法解释实现司法上的“犯罪化”是否合理？是否符合罪刑法定原则？理论上应该是有讨论价值的。

(二)对立法原意的误读

立法是国家立法机关具有计划性和目的性地表达国家意志，调整社会关系的活动。据此而言，笔者一直并坚持认为，立法(包括刑法立法)原意是客观存在的。否定立法原意的观点认为，立法原意是解释者的臆想之物，立法原意的具体内容无人能够说清，立法原意内容的真伪也无从考证。就此而言，刑法一经颁布，考察立法原意就失去了价值和意义，我们只需要遵照刑法条文客观上呈现出的意思进行司法适用即可。对此观点，笔者不能苟同。笔者认为，立法原意没有以文本的形式记载，并不代表立法原意无从考察；立法原意存在争议，并不代表考察立法原意没有价值和意义。考察刑法立法原意，需要以刑法规范为基础，关注立法当时的历史背景和社会环境，从而对具体规范的立法原意作出解读。立法者无法预测条文适用的所有情形，所以立法原意并不是针对某一具体案例的解读。正是由于立法原意需要通过探索和推理才能得出，因此判断某一刑法规定的立法原意需要找到足够的依据。刑法司法解释可以对立法原意作出解读，但是在已经存在足够的依据判断立法原意时，刑法司法解释不能也不应该改变立法原意，否则就是对立法原意误读的表现。以利用未公开信息交易罪为例，笔者认为，利用未公开信息交易罪的立法原意并非要将此罪的法定刑幅度设置等同于内幕信息、泄露内幕信息罪，理由如下：第一，在《刑法修正案(七)》以前，刑法并未将利用未公开信息交易的行为纳入规制范围，甚至证券法也没有明确规定禁止利用未公开信息交易。这是由于内幕信息与未公开信息对于证券期货市场的价量影响存在明显差异。由此可知，利用未公开信息交易的行为与内幕交易、泄露内幕信息的行为存在本质上的区别，相关司法解释认为两项罪名的法定刑相同缺乏依据。第二，《刑法》第180条第4款仅仅明确规定了利用未公开信息交易罪存在“情节严重”这样唯一一档法定刑，如果认为利用未公开信息交易罪存在两档法定刑，立法者完全可以将关于法定刑设置的规定表述为“情节严重或情节特别严重的，依照第一款的规定处罚”，没有必要遗漏设置“情节特别严重”这一情形，从而造成理论上的不同理解和司法实践中的不同判断。因此，有关司法解释明确规定利用未公开信息交易罪存在“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑，似乎有悖于刑法有关利用未公开信息交易罪规定的立法原意，这也是导致该司法解释与刑法规定之间存在一定冲突的主要原因。

(三)刑法规定中存在法律拟制

法律拟制是立法者通过现有的法律概念去解释社会生活中出现的新问题，囿于现有概念的局限性，不得不在解释的过程对相同的事物赋予了不同的法律效果。应当看到，社会发展是千变万化的，为了维护法律的稳定性，法律不能随意创造新的概念，因而不可否认，法律拟制是一种必要的立法技术。由于刑法中法律拟制的基本特征是将不同事实视为相同事实，因而必然会引起与其他刑法规定的冲突。应当看到，《刑法》第196条第4款将“盗窃信用卡并使用”的行为认定为盗窃罪属于典型的法律拟制。但是“盗窃信用卡并使用”是一个复合行为，包括盗窃和使用信用卡两个行为。其中，盗窃信用卡而不使用并不构成犯罪，因为信用卡只是记载财物的载体，其财产价值不同于卡内的财物，因而盗窃信用卡本身无法达到盗窃罪成立的数额标准。事实上，“盗窃信用卡并使用”行为的本质是对他人信用卡的冒用，而根据刑法的规定，冒用他人信用卡应当认定为信用卡诈骗罪。就此而言，《刑法》第196条第4款的规定属于法律拟制。应该看到，这一法律拟制和刑法中信用卡诈骗罪的规定存在明显冲突，因而在刑法理论和司法实践中对其合理性存在颇多质疑。而《妨害信用卡管理解释》第5条第2款第3项规定是在依据信用卡诈骗罪规定的前提下对涉信用卡新型犯罪问题作出的解释，其内容与信用卡诈骗罪构成的基本原理相互吻合，但却与《刑法》第196条第4款的规定存在冲突。因此，我们可以清楚地看到，《妨害信用卡管理解释》第5条第2款第3项的规定与《刑法》第196条第4款规定存在冲突的根本原因在于后者属于法律拟制。可见，刑法规定中有些法律拟制的存在实际上是导致刑法司法解释与刑法之间产生冲突的重要原因之一。然而，自法律诞生以来，法律拟制一直生生不息，不仅没有因为岁月的流逝而没落，反而如陈年老酒般随着岁月沉淀而历久弥香、日发成熟。(8)参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第293页。由此可得，既然立法者基于某种原因而作了法律拟制的规定，无论其具有合理性还是不合理性，短期内确实很难删除。那么，如何在尊重法律拟制规定的情况下制定和适用刑法司法解释将成为一个十分值得讨论的话题。

(四)刑法规定中存在漏洞

虽然“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”(9)张明楷：《刑法格言的展开(第三版)》，北京大学出版社2013年版，第3页。，但是刑法规定中的漏洞是客观存在的，包括犯罪主体范围方面的漏洞、犯罪客观行为规定方面的漏洞、犯罪对象方面的漏洞以及刑罚规定方面的漏洞等。发现刑法规定中的漏洞并寻找填补漏洞的路径，应该是刑法理论与实务研究的重点之一。鉴于刑法漏洞的出现导致司法实践在面对疑难案件时容易陷入两难之中，不少刑法司法解释的制定目的往往在于填补刑法规定中存在的法律漏洞。以妨害传染病防治罪为例，根据《刑法》第330条的规定，妨害传染病防治罪只针对引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为，而“非典”和新型冠状病毒肺炎等传染病都属于乙类传染病，从文义上理解，患有 “非典”和新型冠状病毒肺炎的患者拒绝隔离或治疗的行为应该无法适用《刑法》第330条的规定。但是，“非典”和新型冠状病毒肺炎的传染性极强，影响“非典”和新型冠状病毒肺炎疫情防控的行为具有严重的社会危害性。对此，2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第49条明确将乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病，列入“按甲类管理的传染病”范围中。针对防控新型冠状病毒疫情需要，“两高”和“两部”于2020年2月6日发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，规定故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，而其他拒不执行卫生防疫防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为以妨害传染病防治罪定罪处罚。可见，上述这些规定通过扩大解释弥补了妨害传染病防治罪只能针对甲类传染病的法律漏洞。而刑法司法解释(上述这些文件由于颁布主体不符合司法解释的要求，实际上只能称之为类司法解释或解释性文件)在弥补法律漏洞的同时，与刑法之间的冲突也随之产生。有观点认为，弥补刑法规定中真正的法律漏洞不应通过刑法司法解释的方式，而应当通过刑法立法的方式。(10)参见任彦君：《论我国刑法漏洞之填补》，载《法商研究》2015年第4期。这就对刑法司法解释弥补刑法规定中法律漏洞的正当性提出了质疑。然而，在具体司法实践的过程中，刑法司法解释无疑仍然是弥补刑法规定中法律漏洞的首选方式，这也成为刑法司法解释与刑法 “因法律漏洞而起” 冲突的重要原因。

三、刑法司法解释与刑法冲突适用的困境

如前文所述，有学者可能根据刑法司法解释对刑法的依附性，想当然地推导出当刑法司法解释与刑法规定发生冲突时应当首先考虑选择直接适用刑法规定这一结论。但是，事实上刑法业界关于刑法司法解释与刑法之间的冲突适用问题存在争议。一种观点认为，司法人员在适用刑法司法解释时应当具有主动性，选择适用与刑法并不冲突的刑法司法解释。(11)参见王定：《论刑法司法解释的原则、方式及适用》，载《法学家》1993年第2期。而另一种观点认为，即使刑法司法解释与刑法存在冲突，也应当遵照执行，因为任何司法人员都没有权力否定司法解释的效力，只有执行的义务。(12)参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第200页。笔者认为，刑法司法解释与刑法发生冲突时，是选择刑法司法解释加以适用抑或是选择刑法规定加以适用，无疑会使司法人员陷入困境之中。

(一)法律尚未明确刑法司法解释的效力

虽然刑法司法解释具有普遍的司法效力，对于司法实践有重要的影响，但是立法层面始终没有明确刑法司法解释的效力。根据1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第2条的规定，“两高”可以对法律作出解释。这项规定被看作是司法解释正当化的法律依据，但是却并未具体说明司法解释的效力。换言之，“两高”可以作出司法解释，但是司法解释的效力为何？与法律发生冲突时如何适用？类似的问题等都无法从《决议》的规定中得出结论。甚至2000年《立法法》第42条明确规定法律的解释权属于全国人大常委会，却并未明确赋予“两高”司法解释权。直到2015年《立法法》经过修订，其中附则部分的第104条明确规定了“两高”的法律解释权，同时要求司法解释必须“符合立法的目的、原则和原意。”由此，上述《立法法》与《决议》的冲突算是得到化解。但是，2015年《立法法》的规定虽然赋予了“两高”作出司法解释的权力，却仍未说明司法解释在法律规范体系中的效力冲突问题。事实上，最高人民法院曾于1997年6月发布《关于司法解释工作的若干规定》，规定司法解释具有法律效力。但是最高人民法院本身即为司法解释的制定主体，最高人民法院自己赋予自己所作的司法解释法律效力似乎并不合理。与此同时，何为法律效力？最高人民法院似乎也没有作出进一步的解释和明确。笔者认为，“名不正，则言不顺”，刑法司法解释的效力属性需要由法律加以明确，因为刑法司法解释的效力将直接影响其与刑法的适用关系。

应该看到，理论上对于刑法司法解释与刑法规定效力关系的讨论，存在不同的观点：

第一种观点认为，司法解释应当与其解释的具体法律条文同一效力。(13)参见王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016年第1期。其理由在于，明确司法解释与被解释条文具有同样的效力有助于增强司法解释效力，并且解决不同位阶的法律和司法解释冲突的适用问题。也有观点认为，对具体法律条文的阐释的司法解释，是国家立法机关对司法解释的授权，所以具有等同于法律的“法律效力”的地位。(14)参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。但是，笔者认为，上述观点可能主要针对的是私法领域，在刑法领域，赋予刑法司法解释与刑法同样的法律效力，特别是在刑法司法解释内容日益扩张化趋势下，恐怕会造成对罪刑法定基本原则的突破。

第二种观点认为，刑法司法解释不具有独立性，也不存在独立的效力。其主要理由是刑法司法解释是对刑法的解释，无刑法则无刑法司法解释，刑法司法解释对刑法具有完全的依附性。持该观点的学者认为，刑法司法解释的目的主要是在刑法适用的过程中实现司法统一，而不是为司法机关提供刑法规范的创制权力。(15)参见游伟、鲁艺珍：《刑法司法解释效力探讨》，载《法学研究》1996年第4期。据此而言，刑法司法解释仅仅是“解释”而已，司法实践不能将刑法司法解释当作一种刑法规范适用。

分析上述观点，我们不难发现，刑法司法解释的效力实际上是由刑法司法解释相对于刑法具有“依附性”还是“独立性”特征所决定的。尽管从应然角度看，上述第二种观点看似合理，但是，我国刑法司法解释真的完全依附于刑法吗？笔者对此不能苟同。首先，从我国刑法司法解释的运行来看，目前我国的刑法司法解释内容已经不仅仅只是对刑法条文字面上作一般性的阐释，尤其是一些将刑法规定细化或具体化的刑法司法解释，其规定的许多内容我们根本无法从刑法条文字面上推导出来，具有明显的“造法”功能。其次，刑法司法解释在司法机关办理案件中扮演着极其重要的角色，即事实上刑法司法解释已经成为司法人员在办案过程中必须参考的重要依据。(16)参见刘宪权：《我国刑法司法解释时间效力的再思考》，载《法学》2002年第2期。如果否认刑法司法解释的独立性，那么司法人员就无法单独援引刑法司法解释的内容审理案件，这显然与司法实际不相吻合。最后，我国刑法司法解释的发布时间往往滞后于刑法颁布时间，在某种程度上承担着根据社会环境变化而调整刑法适用的作用，如果认为刑法司法解释完全依附于刑法，那么实际上是在间接性地否定大部分刑法司法解释制定的必要性。因为否定刑法司法解释的独立性，也就否定了刑法司法解释调整刑法适用的可能性。由此分析，我们应当承认，我国刑法司法解释具有明显的独立性特征，其能直接影响对行为人的定罪量刑结果。也正是由于刑法司法解释的独立性特征的存在，客观上就决定了其具有强制效力，即便在与刑法规定有冲突时，仍然不应且不能简单规避适用。

可见，刑法司法解释既有依附于刑法的一面，又有独立于刑法的一面。刑法司法解释拥有的双面性使其效力长期处于尴尬的位置。笔者认为，缓解这种尴尬的局面只能通过立法对刑法司法解释的法律效力作出明确规定的方法，否则将直接引发刑法司法解释与刑法发生冲突时的适用困难。

(二)刑法司法解释与刑法冲突的判断困难

事实上，导致刑法司法解释与刑法冲突适用产生困难的另一原因在于我们对冲突判断的不自信和不确定。如果无法准确识别刑法司法解释与刑法之间的冲突，那么即便存在明确的冲突适用规则也无济于事。

刑法司法解释虽不允许出现违背罪刑法定原则的类推解释，但是理论上一般认为，刑法司法解释可以对刑法规定扩大解释。而扩大解释和类推解释的界限本身就很模糊，这种模糊性直接导致了司法人员无法判断刑法司法解释与刑法之间是否存在冲突。目前理论界提出的扩大解释与类推解释的区分标准包括：其一，是否超过合理限度说。该说认为，类推解释的结论超过了合理限度，而扩大解释的结论在合理的限度之内。(17)参见刘志远：《刑法解释的限度》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。其二，是否超过刑法条文字面意思说。该说认为，扩大解释是在不超过立法原意，并符合司法实际的情况下，扩大刑法条文字面含义，(18)参见张兆松：《罪刑法定原则下扩张司法解释的适用》，载《华东政法学院学报》2002年第6期。而类推解释的范围超过了刑法条文字面含义。其三，是否超过预测可能性说。该说认为，如果解释结论可以为一般国民所接受，则为扩大解释，否则则为类推解释。(19)参见刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。其四，是否符合形式逻辑说。该说认为，扩大解释的思维方式是符合形式逻辑，而类推解释的思维方式是符合实质考察。(20)参见冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，载《法学家》2012第1期。除此以外，还有其他多种说法，在此不一一列举。这些各式各样的说法使刑法学中的扩大解释和类推解释成为了理论上的“未解之谜”。笔者认为，上述的各类标准仍然具有模糊性，无法有效区分扩大解释和类推解释。或许扩大解释与类推解释的根本区分在于立场不同，两者都属于具有类型思维的刑法解释方法。(21)参见沈玮玮、赵晓耕：《类推与解释的缠绕：一个类推的刑法史的考察》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。也即造成扩大解释和类推解释区分困难的重要原因是类比思维在刑法解释中不可避免，而罪刑法定原则又是刑法适用不可突破的基本底线。这一刑法解释学的根本性难题直接导致刑法司法解释与刑法之间的冲突判断十分艰难。与此同时，在刑法司法解释中采用扩大解释又是一种不可避免的选择，因为许多刑法司法解释需要通过扩大解释的方式填补刑法中出现的漏洞，或是解决司法实践中出现的新型犯罪问题。由此观之，确认刑法司法解释与刑法之间存在冲突将成为司法实践中的长期疑难问题。

因为历史的原因，我国司法人员的办案水平参差不齐，我们很难把握司法人员能够有足够的水平准确认定刑法司法解释与刑法之间存在冲突，从而在二者之中作出适用选择。应当看到，刑法司法解释存在的重要原因之一就是为了解决不同地区的司法人员办案水平不一而导致同案不同判等问题。法官能力不足，直接导致了司法实践对司法解释的依赖程度增加。(22)参见陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期。在这种情况下，司法人员的办案参考首选就是刑法司法解释，甚至可能出现不顾刑法规定，而将目光紧盯着刑法司法解释规定的情况。在司法人员根本没有意识到刑法司法解释与刑法存在冲突的情况下，刑法司法解释与刑法之间的冲突适用问题自然难以得到有效解决。即便司法人员意识到刑法司法解释与刑法之间可能存在冲突，但是考虑到刑法司法解释的效力，司法人员会放弃分析刑法司法解释与刑法之间的冲突。就此而言，对大部分司法人员来说，对刑法司法解释与刑法之间的冲突实际上存在识别困难的问题。

四、刑法司法解释与刑法冲突适用解困的路径

应当看到，刑法司法解释与刑法之间的冲突具体表现为两者存在交叉适用的空间，即对于同一犯罪行为，既可以直接适用刑法规定，也可以适用刑法司法解释的规定，但依据刑法司法解释的规定与刑法规定得出的结论又可能不尽相同。因此，刑法司法解释与刑法的冲突适用，本质上是一道二选一的选择题。笔者认为，应当通过如下路径解决二者的冲突适用问题。

(一)优先适用合理的刑法司法解释是一种无奈但理性的选择

笔者认为，在刑法司法解释与刑法发生冲突之时，特别是刑法条文明显存在不合理之处，优先适用合理的刑法司法解释不失为一种无奈但理性的选择，理由如下。

首先，司法人员不具有规避适用刑法司法解释的权力。刑法司法解释的重要作用在于实现司法统一，如果司法人员能够规避适用刑法司法解释，那么对于同一类型的案件，完全可能因为司法人员是否适用刑法司法解释而出现不同的判决结果。在这种情况下，刑法司法解释的作用就将荡然无存。尽管刑法司法解释的效力层级尚未得到法律的明确界定，但是立法已经授权最高司法机关作出司法解释，即对刑法司法解释的司法效力作出了肯定结论。既然刑法司法解释具有普遍的司法效力，就意味着在有可适用的刑法司法解释时，司法人员适用刑法司法解释的规定是合理的。正如前文所述，刑法司法解释与刑法之间的冲突具有一定的隐蔽性，我们无法保证司法人员有足够的能力准确判断冲突所在并正确选择适用刑法司法解释与刑法的规定。在此情况下，如果赋予司法人员规避适用刑法司法解释的权力，那么刑法司法解释将无法限制司法人员的自由裁量范围，司法人员的自由裁量范围将出现一个明显的缺口。尽管有观点认为，不宜通过刑法司法解释的方式限制司法人员的自由裁量范围，应当让司法人员独立思考，更多地参与钻研刑法典的适用。(23)参见杨兴培：《抢劫罪既遂、未遂的司法解释质疑》，载《政法论坛》2007年第6期。但是，笔者认为，我国司法人员水平参差不齐是客观事实，这也正是需要大量刑法司法解释存在的重要原因。在司法人员水平不足的情况下，我们只能通过设置从业门槛等方式来提高司法人员的水平，而不能通过牺牲司法公正来提高司法人员的业务能力。还有观点认为，过多的刑法司法解释会导致更多低素质的人员进入司法系统并胜任法官的工作，造成一种恶性循环。(24)参见刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，载《中外法学》2002年第5期。笔者认为，这种观点对刑法司法解释的制定提出了要求，也即降低司法人员对刑法司法解释的依赖性，应当通过减少不必要的刑法司法解释。但是，在刑法司法解释业已存在的情况下，我们就应当对刑法司法解释的效力一视同仁，不应轻易否定刑法司法解释的效力。特别是在司法人员无法明确刑法司法解释与刑法冲突的情况下，优先适用刑法司法解释可能是一个合理的选择。

其次，刑法司法解释对于刑法的依附性应当体现在制定过程而非适用过程中。诚然，刑法司法解释应当遵循罪刑法定的原则。但是，这是对刑法司法解释制定所提出的要求。应当认为，经过发布的刑法司法解释因其具有独立性特征而已经成为独立的刑法规范。司法人员不会因为刑法司法解释具有扩张性的内容就否定其效力，刑法司法解释对于行为人的定罪量刑结果将产生直接的影响。笔者认为，这正是刑法司法解释具有独立性的体现。事实上，刑法司法解释与刑法冲突适用问题争论的背后，是对刑法司法解释之属性理解的不同。认为刑法司法解释完全依附于刑法的观点，忽略了刑法司法解释的诸多内容根本无法根据刑法的规定直接推出的客观实际。制定刑法司法解释的过程好比工厂制作一个产品，制作这个产品必须符合基本的制作说明，这个制作说明实则就是刑法规定。但是，当产品制作完成并投入使用时，产品就成为独立的物品直接参与人们的社会生活之中，工厂无法完全操控该产品的使用，只有当产品出现问题时，工厂才应当将其召回“回炉重造”。因此，刑法司法解释的制定必须依附于刑法的规定，但是，在刑法司法解释制定后的适用则具有一定的独立性。这一独立性的特征决定了在刑法司法解释的合法性尚未被否定时，其被优先适用具有一定的合理性。

最后，与刑法规定的内容相比，刑法司法解释的内容更“新”、更具体，并且更具有可适用性。刑法司法解释虽然不是立法，但是大量刑法司法解释同样具有强制力，其与刑法的共同之处在于都属于刑法规范。同样作为刑法规范，刑法司法解释的制定时间又往往滞后于刑法，从规范适用的角度而言，优先选择适用制定在后的刑法司法解释更加贴合实际。以前述《刑法》第196条第4款有关“盗窃信用卡并使用”行为的规定与《妨害信用卡管理解释》第5条第2款第3项规定的冲突为例，在新型支付方式盛行的时代，使用信用卡(包括实体卡)的过程即为使用信用卡信息资料的过程，当信用卡实现无卡化时，盗窃他人信用卡内财物的行为本质上即为窃取他人信用卡信息资料并使用的行为。据此而言，《妨害信用卡管理解释》第5条第2款第3项的规定可以说更加顺应时代的变化，并且更符合“盗窃信用卡并使用”行为的本质。笔者认为，当行为涉及对他人信用卡信息资料的使用，可以考虑优先适用《妨害信用卡管理解释》第5条第2款第3项的规定，将其认定为“冒用他人信用卡”的行为。同时，刑法司法解释的内容针对的是刑法适用的具体问题，诸如“情节严重”和“数额较大”的认定，对于司法实践而言更加具有可操作性。例如，司法解释关于污染环境罪中“严重污染环境”的认定虽然采用了多种标准且与刑法的基本原理存在一定冲突。但是在污染环境罪性质尚未得到确认之时，司法解释的规定无疑更贴近案件事实，从而更便于司法人员在实务中加以操作。

需要指出的是，在前文有关刑法司法解释与刑法之间冲突的阐述中，笔者也确实提出过适用刑法司法解释存在将引发不利于被告人的情况出现。在此情况下，如果仍然强调适用刑法司法解释，显然与罪刑法定原则所要突出的有利于被告人的根本精神相悖。笔者认为，如果与刑法规定的内容相比，刑法司法解释的内容不利于被告人，尽管遵循统一的思路需要优先适用刑法司法解释，但是，我们应当将与刑法存在冲突的情况作为一种酌定情节在量刑中予以体现。如上述本文的讨论，对于未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品的行为，如果同时符合走私国家禁止进出口的货物、物品罪，依据《走私解释》第21条第1款的规定，应当认定为处罚更重的一般罪名——走私普通货物、物品罪。但是，根据特别法条优于普通法条的刑法适用原理，走私未经许可进出口国家禁止进出口的货物、物品的行为应当认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。特别是走私国家禁止进出口的货物、物品行为的社会危害性明显高于走私国家限制进出口的货物、物品的行为，根据罪刑相适应原则，在刑罚的适用上应是前者重于后者。但是，如果适用《走私解释》第21条第1款的规定则会出现刑罚适用上完全相反的效果，即危害性大的走私行为以轻的罪名认定，而危害性小的走私行为则以重的罪名认定。可见，《走私解释》的这一规定明显违反罪刑相适用原则。据此，笔者认为，由于适用《走私解释》这一规定会产生与罪刑法定原则以及罪刑相适应原则相悖的不良后果，我们完全可以采用以下方式定罪量刑：适用《走私解释》第21条第1款的规定，对实施走私国家限制进出口的货物、物品的行为以走私普通货物、物品罪定罪，同时比照走私国家禁止进出口货物、物品罪的法定刑规定予以量刑。如此一来，既体现了对刑法司法解释司法效力的尊重，又可以避免因适用该刑法司法解释所产生的与罪刑法定、罪刑相适应原则不符等后果。

(二)适时启动司法解释审查机制

应当承认，在刑法司法解释与刑法存在冲突的情况下，适用刑法司法解释是一种无奈之举。其实解决刑法司法解释与刑法冲突的根本方法就是消灭冲突，即通过启动司法解释审查机制使不合法的刑法司法解释失效，或通过立法或立法解释修正不妥当的刑法规定内容。

任何一项权力都需要监督。刑法司法解释能够对司法实践产生重要的影响，其内容就必须受到监督和审查。从理论上而言，罪刑法定原则为刑法司法解释审查机制提供了最根本的理论基础，换言之，审查刑法司法解释就是判断刑法司法解释是否违背罪刑法定原则的过程。而从法律规定而言，根据我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》第32条、第33条的规定，刑法司法解释与刑法发生冲突时可以启动司法解释审查机制。但是，由于种种原因，在实践中，司法解释的审查机制往往得不到启动。笔者认为，造成我国司法解释审查机制形同虚设、流于形式的主要原因包括：第一，缺乏启动司法解释审查机制的动力。如前所述，在司法实践中存在刑法司法解释与刑法之间冲突识别困难的问题，在这种无法确定冲突是否存在的情况下，有关主体往往容易选择“放任”冲突的存在。与此同时，在现有的司法解释审查机制中，全国人大常委会作为司法解释审查机制的核心主体，更多的是处于“被动”参与审查的位置。例如，根据有关规定，全国人大常委会只有在收到相关主体提出的书面审查建议时，才可能启动司法解释审查。因此，即便司法解释审查机制有法律依据，在缺乏启动审查动力的情况下，司法解释审查机制实际上也只能处于“名存实亡”的状态。第二，缺乏启动司法解释审查机制的制度保障。从现有的法律规定来看，司法解释审查机制的建构仅仅停留在起步阶段，也即法律只是规定了司法解释应当受到监督和审查以及相关主体可以启动司法解释的审查机制，但却没有明确司法解释审查的具体方法、步骤和程序。例如，启动司法解释的审查需要提供什么样的依据、审查需要在多久的时间内完成，司法解释审查可能存在哪些结果等等。以上这些问题，我们无法从现有的法律规定中找到答案。在此情况下，我们只能认为司法解释的审查机制缺乏相应的制度保障，司法解释审查机制的被虚置也就成为了一种必然的结果。第三，启动司法解释审查机制容易使司法解释的公信力受到影响。我国刑法司法解释之所以具有普遍的司法效力，正是因为刑法司法解释的制定机关是最高司法机关。如果通过司法解释审查机制否定刑法司法解释的效力，无异于降低了司法解释的公信力，司法解释的“权威”地位将受到明显的影响。也正因如此，我国绝大多数刑法司法解释的废除，主要是因为出现了刑法司法解释的更新以及其他法律法规的出现。可见，这是一种以刑法司法解释发布以后的相关规定来否定之前刑法司法解释效力的更新机制。而相比之下，司法解释审查机制是根据刑法司法解释发布以前的相关规定审查刑法司法解释效力的，这需要更大的“勇气”。综合以上几种原因，我国目前的刑法司法解释并未受到真正有效的监督，刑法司法解释失效的原因主要是“自动更新”而非“被动审查”。以此观之，现有的司法解释审查机制无法有效解决刑法司法解释与刑法的冲突问题。

笔者认为，我国现有的司法解释审查机制需要进行必要的改造和完善，在必要的时候，我们可以通过司法解释审查机制及时否定不具有合法性的刑法司法解释的效力，以从根本上解决刑法司法解释与刑法的冲突问题。司法解释的审查机制设置及运作需要有具体且可操作的规定加以明确。一方面，更加具体、明确的可操作规定能够促进有关主体启动司法解释审查机制。对刑法司法解释的审查任务，只有落实到具体的主体，才能赋予司法解释审查机制新的活力，才能有效推定司法解释审查过程。另一方面，更加具体、明确的可操作规定能够使司法解释审查机制实现公开化和透明化，让司法解释审查机制真正运作起来。依笔者之见，立法机关可以专门出台法律法规，对司法解释审查问题作出具体的规定，从而保障司法解释审查机制的运作，为解决刑法司法解释与刑法的冲突提供一个有效的路径。

(三)更新立法及出台立法解释

需要指出的是，消除刑法司法解释与刑法规定冲突时，我们还可能面临刑法规定不合理而刑法司法解释规定更加合理的情况。在此情况下，我们就应当及时更新立法或者出台立法解释改变刑法中不合理的规定。有学者将刑法司法解释理解为“副法体系”，因为其是对刑法的补充，并在司法适用中取得了相对独立的地位。(25)参见林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第444页。笔者认为，这样的分析较为客观，但是如果长期通过刑法司法解释弥补刑法缺陷或漏洞，可能容易导致刑法司法解释的性质发生改变。因此，所谓刑法司法解释“副法”的性质，也应当体现在其可以作为刑法立法的储备中。对于具有合理性的刑法司法解释，应当在刑法立法的时候进行必要的吸收，替换具有缺陷或漏洞的刑法规定。例如，《刑法》第177条规定的伪造、变造金融票证罪中包含“伪造信用卡”的行为，但是没有明确说明是否包含伪造空白的信用卡。笔者认为，从立法原意上而言，伪造、变造金融票证罪中的“伪造信用卡”实际上并不包含伪造空白的信用卡。主要理由是《刑法修正案(五)》在妨害信用卡管理罪中将“明知是伪造的信用卡而持有、运输的”以及“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”行为作为妨害信用卡管理罪的两种行为方式分别予以规定。以此推定，在立法当时，立法者并不存在将伪造空白信用卡的行为纳入伪造、变造金融票证罪中的原意。当然，这是从立法原意也即实然的角度分析得出的结论。但是，从应然的角度来说，既然空白的信用卡可以成为妨害信用卡管理罪持有、运输行为的对象，那么空白的信用卡便没有理由被排除在伪造、变造金融票证罪对象之外，因为持有、运输行为是兜底行为，其社会危害性明显小于伪造行为。由此，从应然的角度分析，伪造、变造金融票证罪中的“伪造信用卡”理应包含伪造空白的信用卡。为了解决这一立法方面的漏洞，《妨害信用卡管理解释》第1条第2款规定，伪造空白信用卡属于“伪造信用卡”，应当认定为伪造金融票证罪。可见，《妨害信用卡管理解释》比《刑法》第177条的规定更加合理。但是，由于《刑法》第177条的立法原意并不包含伪造空白的信用卡，通过刑法司法解释改变立法原意似乎并不妥当。因此，笔者认为，应当通过修正案修正方式在《刑法》第177条的规定中增加伪造空白信用卡的行为。

此外，如果出现社会环境变化、法律漏洞等情况，立法无法及时作出规定与回应时，可以通过立法解释这一途径避免出现刑法司法解释与刑法之间的冲突。对此，《立法法》第45条和第104条已经作出了明确规定，如果刑法制定以后出现了新的情况，应当由全国人大常委会作出立法解释。由于立法需要严格的程序和过程，与立法相比，通过立法解释弥补刑法漏洞、应对新型犯罪问题更加便捷，也更具有针对性。同时，一般认为，立法解释的效力等同于法律，通过立法解释调整刑法规定不会出现类似于刑法司法解释与刑法的冲突问题。例如，根据我国《刑法》第30条的规定，单位犯罪的成立以刑法分则明文规定为基础。对于单位为了本单位利益实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪行为，有关刑法司法解释将其认定为自然人犯罪，这些规定明显与刑法之间存在冲突。(26)“两高”曾分别发布了《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》(1996年1月)、《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律问题若干问题的解释》(1998年4月)、《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》(2002年8月)等刑法司法解释以解决司法实践中频发的单位盗窃、单位拒不执行判决、裁定和单位贷款诈骗等司法适用问题。为了解决这一问题，2014年4月24日全国人大常委会专门颁布了《关于〈中华人民共和国〉第三十条的解释》明确了对于单位为了本单位利益实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪行为，应当追究自然人的刑事责任，从而解决了之前刑法司法解释与刑法之间的冲突。可见，通过立法解释吸收刑法司法解释中的合理部分也是解决刑法司法解释与刑法冲突的方式之一。应当看到，我国刑法立法解释的数量明显少于刑法司法解释的数量，说明对立法解释的重视程度仍有待加强。