论以人大为主导的行政规范性文件审查体系的建立

宋智敏

(湖南科技大学 法学院，湖南湘潭 411201)

行政规范性文件是行政机关制定的除法规、规章以外的，具有普遍约束力，在一定时期内可以反复适用的决定、命令，(1)参见应松年主编：《当代中国行政法(第一卷)》，人民出版社2018年版，第65页。俗称“红头文件”。尽管在整个法规范体系中行政规范性文件的位阶最低，但对社会的影响却很深远。实践中行政机关通过规范性文件“法外设定权力”“违法减损行政相对人的权益或增加义务”的现象时有发生。为此，中共十八届三中全会提出要“健全法规、规章、规范性文件备案审查制度”，中共十八届四中全会又强调要“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”相应的，新修订的《行政诉讼法》正式增加了“规范性文件附带审查”的内容，全国人大常委会开始实现备案审查年度报告常态化，(2)从2017年以来，全国人大常委会法制工作委员会已连续两年向全国人大常委会报告开展备案审查的情况，正在起草的《全国人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规定(草案)》专设“报告工作”一章。各级人大常委会和政府也纷纷建立健全行政规范性文件备案审查制度。目前我国行政规范性文件审查主要包括人大备案审查、政府自身审查和法院附带审查三种形式。它们在促进法制统一和政令畅通的同时，因审查主体的多层级性、审查对象的交叉和叠合性、审查标准的差异性，产生了审查结果相互冲突和各自为政的现象。本文将在分析分散的、碎片化、断裂式的行政规范性文件审查现状的基础上，力图构建一个以人大为主导的高效权威、衔接联动的行政规范性文件审查体系，逐步改变长期以来“依文件治国”的模式，向“依法律治国”的模式转变。

一、行政规范性文件审查的方式及其断裂现象

行政规范性文件审查是加强宪法法律权威、打造法治政府的重要制度设计。在“规范性文件审查全覆盖”的要求下，我国逐步形成了权力机关、行政机关、司法机关共同行使行政规范性文件审查权力的监督机制。这三种并行审查方式存在的各自为政、相互冲突的现象，不利于构建一套内外协调统一的行政规范性文件审查体系。

(一)行政规范性文件审查的三种形式

1.人大备案审查。人大备案审查是人大常委会对行政规范性文件进行监督的主要方式。根据《宪法》第67条、第104条的规定，全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，地方人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。《地方组织法》第44条规定了地方人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)对规范性文件备案审查也进行了专章规定。其中，第29条(3)《监督法》第29条：县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。、第30条(4)《监督法》第30条：县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。赋予了地方人大对本级人民政府发布的决定、命令进行备案审查和撤销的权力。至此，全国31省区市逐步建立了规范性文件备案审查制度。(5)参见杨书军：《规范性文件备案审查制度的起源与发展》，载《法学杂志》2012年第10期。随着法治一体化建设的深入，特别是《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》提出了“把所有规范性文件纳入备案审查”新要求后，各地加大了对规范性文件备案审查的力度，只是做法不一。单就备案审查的范围而言，有的实现了行政规范性文件备案审查“全覆盖”，如鞍山市(6)参见《鞍山市规范性文件审查条例》第3条：本条例所称规范性文件，是指市人民政府和县(市)区人民代表大会及其常务委员会依照法定权限和程序制定发布的，涉及公民、法人或者其他组织的权利、义务，在本行政区域内具有普遍约束力并可反复适用的下列文件：(一)县(市)区人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定；(二)市人民政府制定的规章；(三)市人民政府发布的决定、命令及其他规范性文件；(四)市人民政府办公厅发布的规范性文件；(五)市人民政府与其他机关、市人民政府办公厅与其他部门联合发布的规范性文件；(六)本市地方性法规授权市人民政府及其有关部门或者其他组织制定的与地方性法规相配套的规范性文件；(七)依法应当向市人大常委会报送备案的其他规范性文件。，有的仅限于决定和命令，如广东(7)参见《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作程序规定》第2条：本规定所称规范性文件，是指本省各级人民代表大会及其常务委员会作出的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决议、决定和县级以上人民政府发布的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的行政决定、命令。等地，有的列举范围较为宽泛，如江西(8)参见《江西省规范性文件审查条例》第4条第(2)款：县级以上人民政府制定、发布以及授权其办公厅(室)发布的决定、命令、规定、细则、办法、意见等规范性文件。等地。虽然全国各地在行政规范性文件备案审查方面取得了可喜的成绩，但尚存在对备案审查主体缺乏统一、明确的规定，备案审查范围有待厘清，备案审查程序有待进一步完善，备案审查缺乏相应的法律责任，对公众参与备案审查工作保障相对不足等问题(9)参见河南省人大课题组：《加强规范性文件备案审查制度建设研究》，载《人大建设》2018年第1期。。

2.政府自身审查。政府对规范性文件进行审查主要包括上级行政机关备案审查、制定机关清理和行政复议审查三种形式。一是上级行政机关备案审查。2002年国务院颁行的《法规规章备案条例》要求省、自治区、直辖市人民政府依法加强对下级行政机关发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令进行监督，建立相关的备案审查制度，维护社会主义法制的统一，保证法律、法规的正确实施。(10)参见《法规规章备案条例》第21条：省、自治区、直辖市人民政府应当依法加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督，依照本条例的有关规定，建立相关的备案审查制度，维护社会主义法制的统一，保证法律、法规的正确实施。2004年《全面推进依法行政实施纲要》要求各级政府依法“报送备案”规范性文件，由政府法制机构负责依法审查，做到“有件必备、有备必审、有错必纠”。至此，全国各地政府系统逐步建立了对行政规范性文件的备案审查制度，并取得了一定的成效。(11)参见吴兢：《31个省级“红头文件”全部备案审查防“走形”》，载《人民日报》2005年9月12日。随后，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》《国务院关于加强法治政府建设的意见》等文件都对行政规范性文件备案审查进行了规定。国家机构改革后，行政规范性文件备案审查的职权由政府法制办(机构)转由司法行政系统行使。由于缺乏统一立法，各地行政系统备案审查存在范围各异、标准不一、被动审查模糊、责任追究不明确，特别是与人大备案审查之间缺乏衔接的现象。(12)参见郑秋阳：《论行政规范性文件的政府备案审查》，载《东北财经大学学报》2012年第3期。二是制定机关清理。清理是指行政规范性文件的制定主体按照规定程序对规范性文件进行审查，重新确定其效力的活动。(13)参见孔繁华：《行政规范性文件法律监督机制探究》，载《法学杂志》2011年第7期。《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》要求建立“行政法规、规章和规范性文件清理长效机制”，实行“行政法规、规章、规范性文件目录和文本动态化、信息化管理”。清理虽然具有主动性、全面性、彻底性等特点，但很难持续化和常态化。三是行政复议审查。根据《行政复议法》第7条、第26条、第27条等规定，复议机关有权对行政行为所依据的规章以下的行政规范性文件作出处理或转交有关机关进行处理。

3.法院的附带审查。2015年新修订的《行政诉讼法》第53条、第64条新增了“规范性文件附带审查”的内容，2018年最高人民法院下发的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第100条、第145-151条对规范性文件附带审查进行了具体化。《行政诉讼法》及其司法解释实际上赋予法院对规章和行政规范性文件的“准司法审查权”，实现了对行政规范性文件从“隐性”审查向“显性”审查的转变，但司法实践中仍大量存在对规范性文件未经审查直接适用或回避审查不作评判的情形。(14)参见霍振宇：《规范性文件一并审查行政案件的调查研究——以新行政诉讼法实施后北京法院审理的案件为样本》，载《法律适用》2018年第20期。

(二)行政规范性文件审查方式之间的断裂现象

人大、政府、法院，三个行政规范性文件审查主体，在各自的职责范围内行使职责。由于没有建立联动衔接的审查机制，三种审查方式如同三驾马车，各行其道，在审查主体、审查范围、审查基准、审查效力等方面出现断裂现象，很难形成监督合力。

1.审查主体之间缺乏有效衔接。《监督法》《法规规章备案条例》等法律、法规确立了行政规范性文件向人大和政府“双重备案”的机制，但双重备案主体之间缺乏有效的衔接。例如，政府制定的行政规范性文件既要向同级人大常委会备案，又要向上一级政府备案。如果同级人大常委会与上级政府两个备案主体意见不一致，如何处理？正如有学者指出，人大常委会通常是只备案不审查，政府往往是主动行使具有实质意义的改变或撤销权，双重备案审查制度很容易异化为人大“备案”和政府“审查”两种相互脱节、互不相关的制度(15)参见封丽霞：《制度与能力：备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018年第12期。。同样，实践中当事人对行政规范性文件一并审查的复议结果不服，提起行政诉讼，法院有权对自己认为非法的规范性文件不予适用，然后向制定机关提出处理建议。如果结论不一致，如何处理？例如，2014年《最高人民法院公报》刊发的“陈爱华案”中法院认为《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》不合法，向司法部发出了“司法建议”。司法部2016年才正式废止该联合通知，但在被废止前的两年多时间内，该联合通知依然有效而被执行，这势必影响社会民众对法院与行政机关的态度。

2.审查范围和基准方面缺乏有效衔接。由于各审查主体的职责范围、审查原则、工作方式等不同，审查主体之间的审查范围和基准也不尽相同。人大备案审查一般采用合议制的方式集体行使职权，各级人大常委会专门委员会或工作委员会具体提出审查建议，报主任会议研究或审议。(16)例如，《湖南省规范性文件备案审查条例》第11条、第15条等规定了人大备案审查的实施主体、程序等。根据《监督法》第30条等规定，人大备案审查的范围限于同级政府的“决定、命令”，在标准上遵循了“合法性+合理性”原则，在审查过程中形成了以“沟通”、“协商”为主的纠错机制。(17)参见李松峰：《“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式》，载《法学》2019年第3期。行政机关一般实行首长负责制，无论是承担备案审查和清理工作的司法行政机关，还是复议机关对审查结果都享有一定的处置权，在审查的过程中除遵循“合法性+合理性”原则，还考虑了操作性和实效性。根据《行政诉讼法》及司法解释的规定，法院附带审查的对象为规章以下的行政规范性文件，遵循“合法性”审查的原则。三个审查主体的审查范围和审查基准不一，在特定的情况下有可能基于各自的立场，作出不同的审查结论。

3.审查效力之间缺乏有效衔接。三方审查主体尽管在审查范围上各有不同，但审查对象存在交叉叠合性。从理论上讲，针对相同的审查对象，不同的审查主体基于不同的立场，可能会产生不同的审查结论。那么，各审查主体的审查效力如何？例如，2017年湖南湘潭县人民政府办公室发布的《湘潭县关于提高电视频道覆盖率的实施意见》(潭县政办发[2017]34号)规定“凡未与湘潭县网络公司签订有线电视线路设施安装协议的商品房开发项目，不予办理建设工程施工许可证、商品房预售许可证；凡未接入湘潭县网络公司有线电视线路设施的项目，在竣工时不予验收。全县机关企事业单位安装电视传输设施的，应向湘潭县网络公司申请安装。”某公司因被拒发建设工程施工许可证而提起诉讼并要求一并审查该文件。同年，某公民向湘潭县人大常委会提出审查该文件的建议。在这个事例中，湘潭县政府法制办对该文件进行合法性审查时持肯定态度。湘潭县人大常委会则认为该文件“与行政许可法规定相抵触，限制或者剥夺了公民、法人和其他组织的合法权利，增加了公民、法人和其他组织的义务。”显然，人大的审查结果与政府的审查结果不一致，法院在审理该案时很可能缺乏信息来源和沟通机制，作出与人大常委会不一致的结论。审查结果的不同，势必影响审查机关的权威，特别是人大常委会的权威，削弱了备案审查制度的功效。

二、人大主导的行政规范性文件审查体系建立的正当性

针对建立一个什么样的行政规范性文件审查体系，学者们见仁见智。有的提出要坚持完善行政系统的“过细审查”监督，加大立法机关的“重点监督”，建立以法院审查为主的合法性审查监督体制；(18)参见刘松山：《违法行政规范性文件之责任研究》，中国民主法制出版社2007年版，第86-99页。有的主张应确立行政系统的“经常性备案审查”，立法系统的“重点审查”，司法机关的“个案附带审查”的合理审查监督机制；(19)参见郭清梅：《行政规范性文件备案审查机制重构》，载《2008年度上海市社会科学界第六届学术论文集(政治·法律·社会学科卷)》，第69—77页。有的则提出“需要树立人大在多元备案审查体系中的主导地位”，“逐步统一备案审查基准，授予人大对审查结果的最终判断权，优化人大的宪法解释功能，提升备案审查的公开透明度”。(20)秦前红、李雷：《人大如何在多元备案审查体系中保持主导性》，载《政法论坛》2018年第6期。基于我国行政规范性文件审查的分散式、碎片化的监督格局及审查结果的潜在冲突，我们认为建立一个人大主导的行政规范性文件审查体系具有正当性。这是由人大地位的至上性、人大性质的人民性、启动机制的便捷性、审查效力的权威性等因素决定的。

(一)人大地位的至上性决定人大主导的正当性

众所周知，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民当家作主的重要途径和最高实现形式。人民代表大会及其常委会既是反映人民意愿的代表机关，也是行使职权的权力机关，还是能够行使宪法法律赋予职责的工作机关。人大地位的至上性决定人大主导行政规范性文件审查的正当性。

首先，权力的至上性决定人大主导的正当性。从权力的分工来看，人大与行政机关和司法机关的关系是产生与被产生、决定与执行、监督与被监督的关系。由于历史原因，我国一如所有的后发国家，政府主导型的发展模式几乎是必然的选项。(21)参见韩旭：《国家治理视野中的根本政治制度——改革开放40 年来人民代表大会制度的发展逻辑》，载《政治学研究》2018年第6期。其中，行政规范性文件在政府管理中扮演重要的角色。时下常常有人感叹“黑头(法律)不如红头(文件)”，这恰恰反映了我国长期以来形成的“文件政治”的治理弊病，文件的权威高于法律的权威，人们宁愿相信文件也不相信法律。(22)参见马得华：《我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题》，载《政治与法律》2017年第8期。要改变这一现实，我们必须强化人大在行政规范性文件审查中的主导地位，无论是人大与政府之间的横向分工，还是中央与地方之间的纵向分工，都必须确保人大的主导地位。

其次，监督的职责决定了人大主导的正当性。根据宪法和法律规定，人大及其常委会行使对行政、司法等国家机关的监督权，从法理上说具有最高的法律效力和权威性(23)参见程湘清：《论完善人大监督制度》，载《中国人大》2004 年第8 期。。为了加强宪法和法律的权威，中共十八届四中全会要求实行“规范性文件备案审查全覆盖”，中共十九大强调“推进合宪性审查工作”，继而通过《宪法》修改建立了“合宪性审查制度”，成立了“宪法和法律委员会”。2017年，全国人大常委会法工委首次向全国人大常委会提交“备案审查工作报告”。虽然报告主要针对的是地方性法规的备案审查，但由此释放了一个强烈的信号：人大将强化其监督职能，在备案审查工作中凸显其主导地位。正如学者所言，“全覆盖”“体系化”“人大主导”构成了解读2018年备案审查年报的相互关联的三个关键词。(24)参见郑磊、赵计义：《2018年备案审查年度报告评述》，载《中国法律评论》2019年第4期。相应的，地方各级人大也将在备案审查中发挥主导作用，加强对行政规范性文件的监督，保障中央令行禁止，保障宪法法律法规有效实施，维护国家法制统一。

(二)人民性的特质决定了人大主导的正当性

人民代表大会制度建立的初心和使命是实现人民当家作主。因此，人民代表大会制度的设计和运行、人大及其常委会依法行使职权，都是为了保证和发展人民当家作主，彰显“国家一切权力属于人民”的宪法理念。(25)参见汪铁民：《以人民为中心是人大工作的根本出发点》，载《中国人大》2019年第8期。“以人民为中心”必定成为人大工作的根本出发点和落脚点。备案审查工作必然贯彻“以人民为中心”的理念。一是在审查目的上凸显“为人民监督”的理念。法治是人民的事业，法律是人民意志的体现。备案审查的目的就是要使行政规范性文件保持与法律的一致性，以免偏离人民的意志。二是在审查的过程中强调公众参与。行政规范性文件与人民的生产、生活密切相关，影响深刻。人大代表来自各行各业，了解和代表人民群众的利益，也是人大及常委会的宝贵政治资源。相比政府和法院，人大可以利用这种得天独厚的资源优势，了解民情、集中民智，夯实备案审查的根基。三是在审查的标准中引入比例原则(26)参见李云霖：《论人大监督规范性文件之审查基准》，载《政治与法律》2014年第10期。。“比例原则”又称“禁止过分原则”，是指政府实施行政权的手段与行政目的间应存在一定的比例关系。(27)参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第59页。如果说政府自身审查更多会考虑行政效率，司法附带审查更多关注定纷止争的话，人大备案审查则更多是权衡各方主体的利益，实现公益与私益的平衡。四是在审查结果上彰显公信力。相比政府自身审查属于内部监督而言，人大备案审查属于外部监督，监督结果更具中立性。相比司法附带审查只能提出“司法建议”而言，人大享有完整的审查权，可撤销违法、不适当的行政规范性文件，因而具有威慑力。

(三)启动机制的便捷性决定人大主导的优越性

根据《宪法》《监察法》等规定，人大开展对行政规范性文件监督方式主要有两种：一是“主动审查”的启动机制。各级人大及常委会可以依照“法定职权”启动对行政规范性文件的审查，审查程序参照《立法法》有关法规、规章备案的程序进行，即一级政府在行政规范性文件公布后的三十日内向同级人大备案。这种常态化的事后监督方式，可以提高行政规范性文件的监督实效。如2017年全国人大集中公布了其在备案审查中推动相关部门纠正“带病文件”的十大典型案例。2010年衡阳市、县人大常委会积极履职，在218件备案的政府文件中，审查出18件“问题文件”，责令政府予以纠正。(28)参见朱章安：《市、县两级人大常委会任职履职——衡阳去年18件“问题文件”被纠正》，载《湖南日报》2010年1月26日。二是“被动审查”的启动机制。国家机关、社会团体、企事业组织以及公民认为行政规范性文件同宪法、法律相抵触，可以向各级人大及常委会提出“审查建议”而没有任何条件的限制。这于法院附带审查存在明显的优势。目前，新《行政诉讼法》确立的规范性文件一并审查制度只是一种“附带诉”和“附带审”，(29)姜明安：《对新〈行政诉讼法〉确立的规范性文件审查制度的反思》，载《人民法治》2016年7月5日。即原告只能对行政行为提起诉讼时附带提出对作为行政行为依据的行政规范性文件进行审查，不能单独对行政规范性文件提起诉讼。法院也只能在审查行政行为的合法性时一并审查相应行政规范性文件的合法性。“附带诉”和“附带审”的特征决定了司法机关监督行政规范性文件的有限性。

(四)审查效力的权威性决定了人大主导的正当性

相对于法院而言，人大审查效力的权威性主要来源于人大享有完整的审查权。根据新《行政诉讼法》及司法解释的规定，人民法院有权对行政规范性文件进行“评价”，对不合法的行政规范性文件有权“提出处理建议”，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。在司法附带审查过程中，当事人的一并审查请求是起点，法院的审查处理是中转，只有制定机关接受司法处理建议，撤销或者改变规范性文件的违法要素才是终点。如果法院提出“司法建议”，制定机关或有权机关能积极回应，就会形成对行政规范性文件进行监督的合力，如果不予回应甚至结论与法院相反，这势必会影响司法的权威。如2015年北京知识产权法院在“华源公司案”中认为国家工商行政管理总局发布的《新增服务商标的通知》不合法，向国家工商行政管理总局提出“司法建议”，但没有得到回应。法院的判决只具有个案的效力，对其他法院没有拘束力，《新增服务商标的通知》依然有效。司法附带审查的疲软性和不彻底性客观上制约了司法监督行政规范性文件的力度。

相对于政府而言，人大审查效力的权威性主要来源于人大对同级政府的监督权。目前，我国主要由司法行政系统接替各级政府法制办(机构)承担行政规范性文件的备案、清理和复议审查等工作。根据《宪法》108条(30)参见《宪法》108条规定“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”的规定，只有上级政府才有权撤销下级政府的不适当决定，上级司法行政部门并没有“确认无效或撤销”的权力(31)参见《湖南省行政规范性文件管理办法》第25条。，最多只有“建议权”。由于行政系统的备案审查因存在法律上的障碍和不符合现行行政管理体制而无法实质性进行。同时，常态化的规范性文件清理机制尚未真正建立，从中央到地方至今没有对规范性文件进行一次全面的清理就是明证。对行政规范性文件进行实质性审查在很大程度上依赖于行政相对人在行政复议一并审查中提出，但行政复议审查规定粗陋，审查启动具有被动性。因此，无论是备案审查，还是清理或复议审查，政府自身审查的效果有限，再加上监督的内部性，其审查效力的权威性无法与人大审查相提并论。

三、人大主导的行政规范性文件审查体系的具体构建

建立人大主导的行政规范性文件审查体系，我国应该修改《监督法》等法律，制定《规范性文件备案审查法》，从管辖权的分配、规范性文件的识别、审查程序的设定、审查标准的统一、处理方式的协调、审查效力的衔接等方面树立人大的主导地位，促进三者在理念、标准和技术上的“内在统一”，形成监督合力。

(一)管辖权分配上的主导

根据《监督法》的规定，人大备案审查的对象仅限于一级政府发布的“决定、命令”，政府办公厅(室)、政府工作部门发布的行政规范文件游离在人大的监督之外。相比之下，政府自身审查的对象可以覆盖下级政府及其工作部门的规范性文件，司法附带审查对象可涵盖除国务院的行政决定、命令外的一切规章以下的抽象行政行为。鉴于人大监督宪法和法律实施的法定职权，我们应该赋予人大管辖权上的主导地位。

1.实现规范性文件的“备案”和“审查”的分离。(32)参见封丽霞：《制度与能力：备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018年第12期。考虑到人大全方位、全覆盖的制度要求与人大现实有限的审查能力与资源匹配，我国应将备案和审查认定为两种不同性质的权力，备案属于知情权的范畴，审查则是建立在知情权上的审议权。(33)参见张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2000年版，第256页。由于监督的全面性，人大备案的对象可拓展到一级政府、政府办公厅(室)以及政府工作部门发布的行政规范性文件，至于哪些行政规范性文件应交由人大主动审查则可由人大自行决定。如安徽省人大常委会就规定了需要重点审查的规范性文件：涉及改革发展稳定大局和人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题；涉及限制或剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的；涉及行政许可、行政强制、行政处罚的；其他任务需要进行审查的。(34)参见《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》第11条。

2.赋予人大在规范性文件识别上的主导作用。规范性文件种类繁多，哪些需要主动审查，这个问题既具体也复杂，需要对行政规范性文件进行识别。关键是要把握好规范性文件的基本特征。规范性文件的特征很多，比较重要的有两点：一是普遍适用性，它是不针对特定人和特定事做出的决定或者规定，具有普遍约束力。二是外部性，它涉及的是公民、法人或者其他组织的权利义务关系。

(二)审查基准上的主导

由于行政规范性文件备案审查的主体多元，各自行使职权的依据也不尽相同，审查的基准也不相同。就人大备案审查而言，根据《宪法》第67条、104条的规定，全国人大常委会对国务院制定的决定、命令采用“同宪法、法律相抵触”的标准，地方人大常委会对本级政府的命令、决定采用“不适当”标准。根据《监督法》第30条的规定，各级人大常委会对同级政府发布的命令、决定采用的是“相抵触”标准。就政府自身审查而言，根据《宪法》《法规规章备案条例》的规定，上级人民政府对下级人民政府发布的决定、命令采用“不适当标准”；根据《行政复议法》的规定，复议机关对行政规定的审查采用“不合法”标准。就司法附带审查而言，根据《行政诉讼法》及司法解释，法院对行政规范性文件的审查采用“不合法”标准。

在三种审查主体中，人大备案审查兼采形式和实质、合法性和合理性标准于一体，有利于实现对行政规范性文件的有效监督。因此，为了保障审查结果的一致性，今后应统一审查标准，在人大备案审查标准的基础上进一步完善合法性和合理性标准。一是统一合法性标准。《监督法》《立法法》《法规规章备案条例》《备案审查工作程序》等规定表明，“合法性”的基本含义是合乎法律性，也就是符合法律规定或与法律不相抵触。(35)参见谢维雁、段鸿斌：《关于行政规范性文件立法备案审查的几个问题》，载《四川师范大学学报》2018年第1期。制定行政规范性文件的行为，是典型的抽象行政行为。对此，我们可借鉴行政行为合法的“四要素”(36)通常而言，行政行为的合法要件包括“主体合法、权限合法、内容合法、程序合法”四个要素。参见《行政法与行政诉讼法》编写组：《行政法与行政诉讼法学(第二版)》，高等教育出版社2018年版，第90-94页。标准。具体而言，审查机关可以从以下四个方面进行合法性审查，即“是否有法律依据”，“是否与上位法相抵触”，“是否越权”，“是否违反法定程序”。二是区别对待“合理性”标准。鉴于行政规范性文件制定主体的多元性，内容的地方性，我们很难厘定“合理性”的具体内涵，应该发挥审查主体的积极主动性，赋予地方一定的自主权。各地可借鉴行政法上的比例原则，促进行政规范性文件在所保护的公共利益和公民权利之间的平衡。(37)参见李云霖：《论人大监督规范性文件之审查基准》，载《政治与法律》2014年第12期。

(三)审查方式设计上的主导

相比西方对抗性型、否决型的审查模式而言，我国备案审查机制实际上是一种“沟通”“协商”为主的共识型纠错模式。(38)参见李松峰：《“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式》，载《法学》2019年第3期。它符合党领导下的权力分工机制、文化根基和现实需要。如何凸显“共识型”纠错模式的优越性，需要人大在“沟通”“协商”的全过程中发挥主导作用。

首先，人大在审查启动程序中发挥主导性。审查启动程序包括主动审查和被动审查。在主动审查方面，我国只有人大和行政机关才有主动审查行政规范性文件的权力。行政系统的“自查自纠”，特别是制定机关的“自我清理”，严重依赖于行政权“自律”的假设。(39)参见王锡锌：《清理红头文件需跳出“剪不断”，“理还乱”的怪圈》，载《法制日报》2007年3月26日。在行政机关自我监督乏力的情况下，人大应充分发挥备案审查中的地位优势，联席法院、政府启动对规范性文件的主动审查。如笔者参加了湘潭市人大对《湘潭市城镇职工医疗保险实施办法》《湘潭市重污染天气应急预案》《湘潭市信息通讯基础设施能力提升三年行动计划》等三个规范性文件的联席审查会议。这实际上是人大主动出击，积极行使监督职责的具体体现。在被动审查方面，我国应建立行政相对人启动审查的机制。虽然《监督法》、《法规规章备案条例》等法律法规规定了公民和组织享有对规范性文件的“建议审查权”，但“建议权”和“启动权”是两种不同的权利。“建议”只是表达自己的看法，属于表达自由的范畴，并不必然启动对行政规范性文件审查的程序，有关机关没有必须进行审查的职责。“启动”是一种能产生法律效力的行为，一经启动，有关机关必须按照法定程序作出处理结果。(40)参见王春业：《走出行政法律文件清理怪圈的良方——试论建立行政相对人的启动机制》，载《时代法学》2008年第2期。为此，我国应修改《监督法》《法规规章备案条例》等法律法规，赋予行政相对人对规范性文件审查的启动权，明确备案审查机关的处理程序、回复期限、处理决定。(41)参见马怀德、王玎：《2017 年行政法学研究述评: 行政法学理论新发展》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第4期。同时，建立公民与组织审查建议的反馈机制和异议裁决机制。这不仅为备案审查制度保持生命力提供了“源头活水”，还拓展了公民的民主参与途径，更为行政相对人提供了一种新的救济手段。

其次，人大在审查判断程序中发挥主导性。为提高审查效率，统一共识，人大需要建立与其他审查主体之间的判断联动机制。一是建立人大内部的联合审查机制。一般而言，人大常委会内设的法制(工)委具体负责备案审查工作。当人大法制(工)委研究认为规范性文件存在同宪法、法律相抵触的情况时，一般不应自行做出判断，应与各专门委员会共同审查，充分协商，达成共识。二是建立与政府的沟通机制。人大内部达成一致意见后应与制定机关、司法行政部门、政府办公厅(室)进行沟通。制定机关是文件的“生产者”，不仅了解规范性文件制定的目的、背景和依据，还掌握了第一手调研资料和数据，由其对问题条款进行解释、质证，有利于正确判断文件的合法性和合理性。司法行政部门和政府办公厅(室)，前者对规范性文件的合法性把关，后者负责齐备性、规范性、必要性。听取司法行政部门和政府办公厅(室)对规范性文件的审查意见，有利于提高审查质量，及时反馈意见。如在湘潭市人大对湘潭市三个规范性文件的审查的事例中，湘潭市人大法工委牵头组织了由人大四委，司法行政部门、政府办、法学专家、律师兼人大代表、制定机关组成的联席会议。人大听取了制定机关关于文件制定的情况介绍，征求了司法机关和专家学者的意见，还加强了与司法行政部门、政府办公室的交流和协调。三是建立司法移转人大的处理机制。虽然我国没有赋予法院直接撤销非规范性文件的权力，但法院有提出处理建议的权力。为实现法院与有权机关的良性互动，我国应建立法院向人大移转的审查机制。法院在审查中认为某一规范性文件违法，除了判决“不予适用”外，向人大提出审查建议。人大应切实履行监督职责，积极回应法院的审查建议，督促制定机关修改、废止或人大撤销不合法的规范性文件。

(四)审查效力衔接上的主导

为避免各方审查主体审查结果的相互冲突，审查效力权威性不足、强制力不够等问题，我们应明确人大在审查效力上的主导地位，完善人大的撤销权，建立审查披露机制，构建审查异议的裁决机制和审查问责机制。

1.完善人大的撤销权。我国法律虽然赋予了人大对规范性文件的撤销权，但并不意味着人大备案审查的工作机构就享有对违法备案文件的改变权或者撤销权。各地有关规范性文件备案的法规显示，备案审查工作机构可以提出书面审查意见，报主任会议同意后，建议制定机关自行修改或者废止该规范性文件。(42)如《湖南省规范性文件备案审查条例》第11条：省、设区的市、自治州人民代表大会专门委员会或者工作委员会经过审查，认为规范性文件存在本条例第七条所列情形之一的，应当提出书面审查意见，报主任会议同意后，建议制定机关自行修改或者废止该规范性文件。县级人大常委会工作委员会经过研究，认为规范性文件存在本条例第七条所列情形之一的，应当会同备案审查工作机构提出意见，报主任会议研究；主任会议研究后，认为需要修改或者废止的，由县级人大常委会办公室向制定机关提出书面审查意见，建议制定机关自行修改或者废止该规范性文件。省、设区的市、自治州人大常委会备案审查工作机构认为规范性文件存在本条例第七条所列情形之一的，应当提出书面审查意见，或者会同有关专门委员会或者工作委员会进行研究，提出书面审查意见，报主任会议同意后，建议制定机关自行修改或者废止该规范性文件。实践中，尚未发现人大公开撤销备案文件的案例，我国的改变和撤销机制基本处于闲置状态。为此，我国应赋予备案审查工作机构完整的撤销权，才能使备案审查“长有牙齿”，并且让牙齿产生“咬合力”(43)梁鹰：《全国人大常委会2018年备案审查工作报告述评》，载《中国法律评论》2019年第1期。。

2.建立审查披露机制。在“备案审查全覆盖”的时代要求下，2017年全国人大首次公布了十大备案审查案例，2018年最高人民法院公布了行政诉讼附带审查规范性文件十大典型案例。这些案例的发布，为审查主体提供了参考和经验，为社会公众维权提供了正确指引，为制定主体的违法行为敲出了警钟，有力地维护了法治的权威与尊严。在发挥人大的主导作用，各地打造联合备案审查信息平台的同时，建立常态化的督促和披露机制，实现各审查主体信息的共享、审查结果的互通和审查效力的彻底性。

3.审查结果冲突处理机制。为了消弥审查结果之间可能存在的冲突，应确立人大对审查结果的最终判断权。行政规范性文件审查的目的是确保行政规范性文件的合宪性和合法性。全国人大拥有宪法解释权和法律制定权，含区的市的人大拥有地方性法规制定权，由其享有最终的判断权实至名归。

4.审查问责机制。正如德国学者耶林所言“没有法律强制作为后盾的法律规定本身就是一个矛盾，就像是一团不会燃烧的火，一盏不亮的灯。”(44)[美]罗斯科.庞德：《法理学(第二卷)》，封丽霞译，法律出版社2007年版，第144页。行政规范性文件审查责任体系的缺失，将使规范性文件审查苍白无力。为此，我国需建立人大主导的问责机制。一是明确报备机关及人员的法律责任。在《规范性文件备案审查法》中明确报备机关及人员应报不报或延期报备或不执行处理决定的惩处措施。二是明确审查机关及人员的法律责任。对负有审查义务的备案机构和人员怠于履职，如未对公民提出的审查建议进行及时处理，对法院移转的审查建议未及时回复等，均应承担法律责任。