英属印度的殖民统治、法律移植与民族认同

陆 洋

（德国弗莱堡大学 法学院，德国 弗莱堡79085）

引言

一民族对其他民族的法律制度（legal institution）加以借鉴的文化现象被通称为法律移植。法律移植大致可分为四个层面，立法上对于他族法律规范的直接引进和复制、司法上对他族法律解释适用和法律续造方法的模仿、法学上对于他族学说即专业法学理念的吸收采纳、普法上民众与他族民间法理念的趋同。

比较法的诞生伴随着欧洲列强的殖民扩张，其功能之一就是以“普遍法则”和“文明启蒙”之名为对外移植欧洲法律提供理据。“普遍法则”认为，法律科学对各国法律语言的统一会带来全球范围内的社会福利与永久和平。“文明启蒙”则从社会进化论的视角出发认为，对某种更为先进或理性的法律规范进行移植是落后民族走向现代化的必由之路。

“谁想要理解法律的发展，就必须遵沿历史之径”［1］，艾伦·沃森从法史角度出发，力图以英国普通法在北美马萨诸塞州和新西兰的直接移植为例证明法律移植乃是与文化、政治与经济等社会因素无关的现象，即使对移植来源地和目的地的政治、社会和经济环境一无所知也能成功实现法律移植。［2］然而艾伦·沃森所关注到的法律移植现象实际上只停留于最基础的法律规范层面上，将法律规则、概念和语句的复制与传播当作法律移植的全部并以此得出法律移植与其他社会因素无关的结论，未免有挂一漏万与循环论证之嫌。艾伦·沃森意识到殖民统治是法律移植的重要动因，却忽视了殖民地的法律移植对殖民统治的反向瓦解作用，而这一反向作用的存在恰好说明法律移植与其他社会因素之间存在密切的互动关系。以英属印度为例，英国普通法在印度的移植刺激印度民众产生了民族法律文化自觉和对外来输入文化的排斥冲动，诱发了一场声势浩大的印度民族主义运动，最终动摇了英帝国这个人类历史上最大的全球殖民帝国的殖民统治秩序本身。

一、英属印度的法律移植

彼时不会说英语、对权利和自由懵懂无知的土生印度人在欧洲人眼中是一群没有法律地位、不受法律保护的人，是殖民者征服和剥削的最佳对象、“所有文明国家的合法牺牲品”［3］。英帝国在对印度的具体殖民政策上始终存在东方主义（Orientalism）与盎格鲁主义（Anglicism）之争，前者对在印度移植英国法持怀疑和否定态度，后者则以“文明开化”之名坚定推动英国法对印度习惯法的替换。东方主义是英帝国在印殖民前期的主流政策取向，这一期间，英国东印度公司在英王特许下行使涉印度的贸易垄断权及立法、司法和执法等准政府力。

（一）东方主义时期：法律原则的移植

东印度公司在加尔各答、孟买和金奈这三个殖民点设立市长法院，英国人、穆斯林、印度教徒根据属人法（lex patriae）的原则各自受本族本教派的法律管辖，相安无事。不服市长法院的判决可上诉至由省督和参事会成员组成的重罪巡回法庭；金额较大的案件还可以再上诉至英国枢密院。克莱武征服孟加拉后，莫卧儿皇帝成为东印度公司的傀儡，负责当地既存司法系统的皇帝下属莫卧儿省督也被东印度公司所掌控。东印度公司的统治区逐渐形成了英王特许状、英国国会通过的法律、总督条例、最高法院的命令、参事会通过的法律、东印度公司的规章、英国普通法、印度教法、伊斯兰教法以及民间习惯法等多种法律并存的局面，法律适用上采取因人而异、因地制宜的灵活做法。然而，由于任职前提是基督教信仰和英国公民权，殖民地法院法官和陪审员多由东印度公司职员和行政官员充任。不少法官缺乏法律专业训练，多有徇私枉法现象，此外，这些外籍法官出于对印度法的一知半解和文化沙文主义往往在判决中对土生印度人强加适用英国法的原则，导致土生印度人心怀不满。

奉行东方主义的英国殖民者主动学习梵语、印度传统法律和印度文化，在当地掀起了一拨印度“文艺复兴”风潮，通过一系列重新编纂和阐释活动塑造打上殖民者烙印的“盎格鲁-伊斯兰教法”与“盎格鲁-印度教法”进而取代原型，目的在于用当地的历史资源将殖民统治合理化和内生化、麻痹土生印度人的反抗意识。伊斯兰教法原本通行于莫卧儿帝国内，英国殖民者为了维护殖民统治，刻意弱化伊斯兰教法在印度的权威地位，组织印度梵学家编撰《印度教法则》（A Code of Gentoo Laws），将自己美化为印度教徒的解放者、印度古老传统的拯救者与复兴者。孟买省督乔纳森·邓肯（Jonathan Duncan）1791年设立了专门培训英国法官的梵语学校，以鼓励外籍法官尽可能地用当地语言进行裁判。［4］威廉·琼斯爵士（Sir William Jones）在加尔各答最高法院法官任上成立了着重研究印度语言文化的孟加拉亚洲学会，试图根据所谓语言、编年以及神明的相似性来论证英国人和印度人具有远古亲缘关系，因而英国在印度的殖民统治“不是殖民冒险家为了掠夺东方财富，而是为了让偏远地区的古老雅利安文明回到现代世界的怀抱，重新在这个世界的政治地缘内部找到自己的正确位置。”［5］

东印度公司对殖民地土生印度人的统治贪污腐化、专制残忍，东印度公司的职员靠捞取不义之财成为在英国令人侧目的“英印富翁”（nabob）。在埃德蒙·伯克的呼吁下，英国议会对克莱武、黑斯廷斯等殖民地官员展开调查与弹劾。黑斯廷斯等则在辩护中清晰地阐述了东方主义的基本立场：一方面，英国在印度的殖民法统来源于莫卧儿帝国，需要以“统治文化与规则”不变来维护“统治人员”之变。暴政与专制系遵循印度习惯法和习俗的要求，“当地人早已习惯于毫无抱怨地屈从专制统治”［6］，英国人已经“通过向它提供好的统治者履行了对印度的责任”［7］；另一方面，东方主义者认为英国与其印度殖民地之间存在文明上的清晰界限，英国人具有文明上的优越性，土生印度人没有荣誉、规则和道德观念，前者对后者通过东印度公司进行间接殖民和开明专制“是在对付野蛮人时合法的管理模式”［8］。

（二）转型时期：司法制度的移植

对东方主义的批评最终导致英国议会决定对印度殖民地事宜进行直接干预，由此印度对英国法从间接移植开始部分地转变为直接移植，英帝国在印殖民政策进入由东方主义转向盎格鲁主义的转型时期。《调整法》规定在孟加拉各殖民城市设立最高法院，法官由英王任命，适用英国法，对殖民地内涉及英国臣民的一切案件均有管辖权，有权发布执行职务令（mandamus）和调卷令（certiorari），总督立法不经最高法院登记备案无效。英王的最高法院延伸于东印度公司的既有司法系统之上，东印度公司的司法权则进一步向下渗透。东印度公司在殖民地建立起“乡村刑事法院—最高刑事法院”二级刑事法院体系、“小额民事法院—乡村民事法院—最高民事法院”的三级民事法院体系，允许其根据印度习惯法审理案件，将管辖权扩张到广大的印度农村地区。英国议会通过《东印度公司法》形成对印度殖民地的双重统治结构；与此对应，国王指派的最高法院体系与东印度公司的乡村法院体系也形成了殖民地的“二元司法体系”。然而，双方在印度农村居民是否属于“英国臣民”、总督的行政行为是否受最高法院管辖等问题上看法分歧、龃龉不断。英国议会不得不在1781年通过《调解法》，对东印度公司乡村法院对印度农村居民的管辖权予以认可，同时明确总督行政行为不受国王的最高法院规制。随着东印度公司在印度的贸易特权的不断萎缩，大量欧洲商人涌入印度，案件压力骤增导致“二元司法体系”的矛盾进一步激化。［9］1786年，曾在北美殖民地率军向独立军投降的康沃利斯赴孟加拉接任总督，其任内对殖民地制度进行了盎格鲁化改革，再次扩大了英国法对印度社会的影响范围和程度：严格区分商业和政治事务、财税和司法事务；使上诉制常规化，改善了英国人与土生印度人诉讼权利不平等的情况。

（三）盎格鲁主义时期：法律规范的移植

东印度公司采纳了莫卧儿王朝的专制统治手段，却拒绝遵守莫卧儿王朝尊重各宗教信徒习惯的统治承诺，激起1857年的印度雇佣兵起义（Sepoy Mutiny）。莫卧儿帝国末代皇帝因参与起义被流放到缅甸，主权被从东印度公司和莫卧儿皇帝手中正式转交给英王，英属印度正式更名为英印帝国（British Raj）。英国殖民者意识到，东方主义的所谓开明目的并不能为其专制手段提供任何政治正当性，两者的结合反而会因内在矛盾导致彼此正当性的削弱，激起土生印度人的憎恶、瓦解殖民地既有社会秩序并造成政治动荡。

此后，主张殖民地全盘西化、强烈否定印度本土文化的盎格鲁主义在帝国对印殖民政策中占据了上风。中央集权的殖民政府被建立起来，过去的双重统治结构和二元司法体系迅速瓦解。1857年之后，国王法院体系中三分之一的法官选拔自乡村法院体系，《法律从业者1879 年法》（Practitioners Act of 1879）授予印度本土律师（vakils）在国王的最高法院的案件辩护权，两大法院体系走向融合，塑造了印度的“法院文化”与普通法传统。［10］印度副王兼总督（Viceroy and Governor-General of India）和各省省督由英王任命，对印度国务卿负责；印度国务卿由英王任命，对英国国会负责。总督有权提案、否决和自行颁布具有法律效力的总督条例，总督下辖一个5人行政会议，之下是负责税收、法律等系统的公务员，主要从毕业于牛津或剑桥等大学的年轻人中征召。《1861年印度参事会法》（Indian Councils Act of 1861）正式开启了殖民地行政与立法的分立，参事会成为真正具有代表性的立法机关，并且首次允许土生印度人参与讨论和执行适用于英属印度的法律和政策。

与英国在印度的直接统治相对应的是英国法在印度殖民地的全面移植。法律委员会获准成立，负责调查殖民地执法与司法情况、起草国王法院和公司法院均须适用的统一法典。①印度第一届法律委员会除主席麦考莱之外，均为英国在印度各省的公务员代表。在盎格鲁主义者眼中，驯服“不了解法律的野蛮人”让其皈依基督教文化和英国法律制度、“监护”野蛮国家走向文明自治是“白人的负担”［11］，印度习惯法则是“反常的邪恶”［12］。麦考莱对过去英国法官向当地印度法学家（Pandit）和伊斯兰教法学家（Cauzee）咨询习惯法的做法深恶痛绝，认为后者的释法不过是歪曲、腐败和混乱，决心放弃原定的印度法调研任务。②

事实上，当时的英国刑事法律也充斥着混乱和残忍，被称为执行“彩票正义”的“血腥律例”（Bloody Code），是英国法学的一个污点。［13］麦考莱承认，英国刑法自身亦有严重缺陷，亟需体系重构，特别是其形成过程中根本没有考虑到印度的情形，因而无法被直接移植到印度。［14］在印度实施英国普通法式的法官造法则更不具有可行性。一方面，麦考莱认为不可靠和腐败的印度本地法官无能力承担法官造法的重任，印度社会没有像英国那样具有成熟的法律共同体和公共舆论，无法通过判例报告和媒体报道的方式监督司法。另一方面，英国不可能派出使印度司法按英国普通法模式运行所需的庞大法官和律师队伍，也无法解决公司法院和国王法院的法官、本土法官与外籍法官专业素养与文化背景参差不齐的问题。此种情形下，麦考莱亲自起草了教科书般精确易懂的《1837年印度刑法典》，采用“条文+例解”的文本结构，并且声称这部法典是完全原创的，没有先例可循，是建立在普遍性法律原则的基础上，而非对英国法的移植。［15］然而这种声称的原创性即使是在当时也被认为是“想象大于真实”和“形式大于实质”，麦考莱的印度刑法实质上是对当时英国刑法的边沁式系统阐释，［16］反映了英国刑法改革的进展而非印度社会的需求，立法技术上则参考了欧洲大陆和美国路易斯安那州的制定法编纂经验。

二、英属印度的民族觉醒

（一）法学理念的传播

比起对在印度直接引进英国法规范的热情，殖民者对于英国法理念在印度的传播相当警惕。“要奴役一个通晓法律、权利和自由的共和国是根本不可能的”［17］，英国殖民者由于担心印度人法律意识的真正觉醒，长期拒绝对印度的法律教育进行明确的规范。“发展教育让我们失去了北美殖民地，我们不应在印度重复这个错误”（We have lost America because we introduced education there.We should not do it again in India）。［18］印度法学院普遍采纳大陆法系的讲解式授课方法而非当时英国本土注重判例分析和实务训练的学徒式职业教育模式。在多数学校里，法学仅作为选修科目，从属于文学院；即使在那些提供法学本科课程的学校中，法学课程多为两年制，学生在取得法学学士学位后，如果要继续进行深造，则必须到英国进修。在殖民者的刻意忽略下，印度本土法学院的教学质量极为低劣，既不能培养法学家也不能培养法律实务人才。［19］英国在印度推行教育的目的仅在于培养“一个在我们与被我们统治的成百上千万人民之间进行翻译的阶级，一个在血统和肤色上是印度人，但在爱好、观点、道德和知识上是英国人的阶级”［20］，以便维护殖民统治。

历史应验了英国殖民者对于法学理念移植可能危及殖民统治的担忧。对英国专业法学理念的移植与同化是成功争取国际社会特别是宗主国舆论对殖民地民族主义运动的同情与支持的关键因素。1885年，已经有108名印度人获得英国的出庭律师资格，其中三分之二选择回到印度执业，他们大多数都是印度富商和地主的儿子，来自印度社会中盎格鲁化程度最高的家庭，属于绝对的社会精英。［21］例如，印度首任总理贾瓦哈拉尔·尼赫鲁（Jawaharlal Nehru）的父亲莫迪拉尔·尼赫鲁（Motilal Nehru）即是安拉阿巴德高等法院的一位知名出庭律师，曾获准参与英国枢密院的庭审。［22］这些英国法学教育培养出的律师如贾瓦哈拉尔·尼赫鲁、帕特尔、查克拉瓦尔蒂·拉贾戈巴拉查理、拉杰德拉·帕拉萨德等日后成为印度共和国制宪会议中的核心人物。印度国父甘地（Mahatma Gandhi）曾在英国伦敦接受法律教育并从事律师职业，而后领导在南非的印度侨民开展反种族歧视运动，回到印度后发起反对英国殖民统治、争取印度独立的非暴力不合作运动。制宪会议的宪法起草委员会主席“印度宪法之父”安贝德卡（Bhimrao Ramji Ambedkar）博士，同样曾在伦敦接受法律教育并成为律师，回国后投身于贱民人权运动。印度本土法律精英纷纷利用英国法中诸如平等和正当程序等原则来谴责不公正的殖民统治，并在1935 年发起一场呼吁通过印度版《权利法案》的立法运动。接受过英语教育、深受英国自由主义熏陶的印度精英主持下的国大党致力于让印度民众能够享受与英国人平等的权利。对印度精英而言，争取自由的首要条件是争取平等，通过谋求殖民地国家与原宗主国的政治平等，进而实现作为原殖民地国家公民与英国公民在各自国内法意义上和国际法意义上权利的对应平等。国大党年会通过的《独立宣言》宣称，印度人民拥有不可剥夺的自由权利，没有平等就没有自由。争取平等必须首先使印度作为一个统一和自由的国家，在英联邦中取得与其他国家同等的地位。［23］

（二）民族主义的兴起

“文艺复兴”成为民族解放运动在殖民地社会内部获得本土民众同情与支持的关键，复兴的民间传统法理念成为民族解放运动的精神支持和力量源泉。兴起自19世纪的孟加拉文艺复兴造就了以拉姆·莫汉·罗伊（Ram Mohan Roy）为代表的一大批土生印度宗教和社会改革者、学者、文学巨人、新闻工作者、爱国演说家和科学家，其思想与成就成为印度民族主义运动的重要资源。土生印度精英推动了一系列印度教改革运动，号召“重返吠陀”，试图将对印度传统文化的解释权从东方主义殖民者手中夺回，赋予《薄伽梵歌》等印度教经典以行动主义的自信、热忱与活力。以萨拉斯沃蒂（Dayananda Saraswati）、蒂拉克（Bal Gangadhar Ti⁃lak）、甘地等为代表的土生印度精英提出“司瓦拉吉”（Swaraj，意即民族自治）是印度民族特有的“达摩”（意即使命），号召建立“印度人的印度”。［24］

殖民地本土族群的分裂是维系殖民统治的重要条件之一。时至今日，许多前殖民地国家（地区）深陷法治断层和族群对立，因本土司法无法达成一致、陷于失灵而不得不求助于英国枢密院对殖民地行使上诉管辖权或派驻外籍法官；熟悉的不列颠秩序（Pax Britannica）就会再度成为危机中前殖民地摆脱无政府危机的一根救命稻草。正因如此，在印英国殖民者声称，印度人是各种社会文化群体的大杂烩，而不是一个具有内在凝聚力的民族，“旁遮普、孟加拉、西北省或马德拉斯的人共属一个大民族的想法根本是天方夜谭”。［25］然而，这一论断事实上根本不能成立。如《想象的共同体》开篇所引用的讽刺诗中所言，作为一个民族的英国人（Englishman）恰是由不列颠人、苏格兰人、撒克逊人和丹麦人等多元融合而成。［26］从英国法的起源来看，尽管柯克大法官坚持将英国法的法统追溯至布鲁斯图国王从特洛伊带来的希腊法律，英国法实际上也是在多方移植盎格鲁-撒克逊习惯法、罗马法、诺曼底公国及法兰克王国法律制度的基础上形成的。印度的本土精英领导的民族主义运动以“多元统一”（unity in diversity）的文明地域性民族理念有力驳斥了这种质疑，成功团结起面对外来殖民者的共同体“印度民族”。（Indian Nation）［27］

米洛斯拉夫·罗奇（Miroslav Hroch）将民族主义运动划分为三个阶段：A阶段——个体的纯粹学术研究；B阶段——民族主义先驱者具有政治色彩的鼓动；C阶段——诉诸民众对兴起的民族主义运动的支持。［28］与三阶段说相对应，印度民族主义意识形态来源自一小群本土精英知识分子——行政人员、教育家、作家、宗教改革家和其他舆论领袖，借助现代社会发达的信息传播工具，当“司瓦德西运动”（Swadeshi Movement）这样的特定政治事件作为契机出现时，就会以一种迅雷不及掩耳的速度在印度民众中得以广泛传播，几乎是一夜之间就从B阶段的星星之火发展到C阶段的燎原之势，令印度民众从不关心政治的“沉默的大多数”迅速觉醒为民族主义运动的积极参与和支持者，使分散在广阔大陆上的一群语言、种族、宗教信仰各不相同的人团结为政治共同体，形成一场印度民族主义的“多声部大合唱”。

三、本土精英的认同形成

（一）殖民差异准则

帝国制度的背后，强调的是宗主国与附庸国或殖民地之间的异质性。宗主国常被比喻为帝国的君主，必须压制和驾驭统治范围内的其他竞争者。与殖民行省的罗马帝国式融合对英帝国而言是不可能的，一方面，人种与文化的异质性让殖民者与被殖民者之间混同为新民族的可能性大大降低；另一方面，像雅典一样，英国虽对外实施僭主统治，却绝不希望把僭政带入国内，［29］为英国人秉持的“虚君共和”③制始终将本国利益优先于帝国利益考虑。英国人的身份认同正是部分地建立于与殖民地属者的区分之上，并在殖民统治中得以形成团结。“实质代表”论、英国人的种族和文明优越性等英国人为维持殖民统治而提出的种种理据均具体体现了“殖民差异准则”（the rule of colonial difference）。寇松称，“英国人拥有思考的习惯和活跃的性格，这是完成统治任务所必须的，所以高级职位只能由英国人垄断”［30］，这种差异性理据在殖民地法律移植过程中即体现为所谓宗主国法律制度的公正性、宗主国法官的专业性等。

艾伦·沃森认为，法律人构成了一个与世隔绝的法律精英集体，其内部法律文化垄断了法律的解释与应用，那么法律移植的成功关键即在于如何促使当地精英接受和参与这一内部法律文化的更替过程。宗主国在殖民地既运用赏罚二柄争取本土精英的主动同化与合作，又对殖民地本土精英设置“玻璃天花板”和“被阻断的朝圣之旅”来进行限制与歧视。宗主国代表垄断高级职位和决策权，本土精英仅被允许充任当地的低级职员和具体执行者。英国委派到海外殖民地的外籍法官和公务员实际上发挥了和专制君主国准官僚制度中的新贵族相同的功能，他们是宗主国的意志在殖民地的延伸。土生印度人不但在法官和陪审员的任职上受到歧视，④而且仅被允许在下级的地方行政机构中任职公务员。负责研究印度未来宪法的印度立法调查委员会，所有成员都是英国人，没有一个印度人。英国为印度带来了代议制政体，在立法权的运行中却一直竭力排除和压制土生印度人。争取平等的选举权以及在立法会议中的代表名额成为近代印度民族主义运动的一个重要目标。

英帝国宪制中宗主国与附庸国之间的异质性既是帝国秩序的对内团结、对外扩张的动力之所在，也是帝国秩序走向自我分裂与瓦解的张力之所在。本土法律精英集体的出现是英帝国对殖民地法律移植的成功结果，又成为推动法律移植终结的主要力量。成功接受专业英国法学理念熏陶的印度土生精英，不可能不清楚地注意到英国殖民者“官僚家长式的统治”下自身与英国人在身份上的不平等、意识到自身在英帝国殖民制度下权利的被剥夺状态。法律移植所带来的殖民地法律文化的更替过程，更突显出殖民者与殖民地本土人民之间的这种不平等地位，刺激殖民地本土精英产生“共同而特殊”的地方主义。“民族共同体的身份通常是在关键他者的影响下被界定的……对异类或他者的想象在使共同体由松散多元转变为稳定同一的过程中发挥至关重要的作用。”［31］印度双语精英们曾经笃信的“印欧是同宗的雅利安同胞”东方主义意识形态和“英国第一，印度第二”的帝国迷思很快在作为被歧视的二等公民的屈辱现实前幻灭。作为非英国公民的印度精英无从争取“英国人的权利”，民族主义思潮由此孕育，这才出现了印度土生精英的西化程度往往与其反西方殖民的民族主义程度成正比的吊诡现象。［32］殖民政权必然是一位带有歧视性的“立法者”，殖民主义意味着少数殖民者给予被殖民者极不平等的低下待遇。因为殖民统治机构的这种系统性不平等，甘地敦促印度民众抵制英国机构和法院，辞去政府职务并放弃英国头衔和荣誉。

当殖民地走向民族解放和政治成熟时，其政治权威被过渡到本土精英的手中，曾作为“暂时的必要性”的帝国随之解体，这种宗主国与殖民地的异质性也就随之不复存在。这种异质性的不复存在在双方法律交流关系上体现为不平等性的终结，殖民地法律精英集体创造出自洽、自生的本土成熟法律体系，从法律移植转变为与宗主国在法律制度上的平等交流甚至互相竞争。从1921 年开始，法学家哈里·辛格·古尔爵士（Sir Hari Singh Gour）多次提出议案，希望建立印度本土的最高法院以逐步取代英国枢密院的上诉管辖权。然而，该议案在英属印度立法会遭到多方反对。莫迪拉尔·尼赫鲁认为，在印度人真正成为一个自治的民族之前，相比于能从英国枢密院司法委员会获得的正义，前往听审的不便与花销并不算高。直到1928年，设立印度本土的最高法院的构想得以在讨论印度自治的《尼赫鲁报告》和《西蒙报告》中获得明确肯定。1949年，印度制宪议会正式通过《废止枢密院管辖权法》（Abolition of Privy Council Jurisdiction Act）。［33］

（二）内化殖民现象

“英国统治最出色的成就就是印度的统一。”［34］正是共同的英语、铁路和行政管理把宗教、风土、人文、语言、血统各异的诸邦建构为现代意义上统一的印度民族。自英国移植而来的一整套法律秩序发挥了重要的社会整合作用，［35］将分隔多元的民众塑造为团结一致的公民，深刻地影响和塑造了印度国家和社会，让雪山（喜马拉雅山）之南、海洋之北的古婆罗多之地（Bharatavarsha）从口耳相传的神话传说重生为现实的政治共同体。⑤

如今，印度正式的法律制度是以西方法理念为基础，采用普通法的概念、技术、精神和风格，通过制定法与判例法相结合的形式构建起的完整法律体系。仅有少量印度传统习惯法得以融合和嫁接在现行印度法律中，曾经作为世界五大法系之一的古印度法系在其发源地的官方话语中已难觅踪迹。印度现行法学教育中的法律史研究范围仅限于英国殖民后的近代法律史，灿烂的古印度法律文明被忽视和遗忘。然而，外来的法律移植从未能彻底取代本土的法律体系，反而形成了后殖民社会典型的法律分层化现象。［36］由国家颁行的正式法律的运用浮于社会表面、流于形式，实质应用上仅限于部分西化阶层。印度教法与伊斯兰教法等本土传统习惯法以民间非正式法的形式顽强地与西式国家法并存，并在大量生活场景中特别在农村生活中发挥着实际的社会规制作用。在婚姻、继承、抚养、赡养、收养、监护与保证等人身关系领域，传统的生活方式顽固地在占社会绝大多数的本土群体中因循传习。［37］

一方面，正是这些接受英国法理念的印度土生精英呼吁、组织和主持了印度的民族独立；另一方面，又是这些殖民统治下培养的西化双语精英接下了英印殖民帝国的衣钵，维系着“没有英国人的英式统治”，继承英国留下的普通法遗产，⑥以英国人的方式继续塑造本国秩序和参与国际秩序。⑦独立后印度对教育体系和法律体系的去殖民化努力至今收效甚微，英国殖民统治留下的威斯敏斯特政体和普通法体系基本得以保留。《印度共和国1950年宪法》第372条规定：“一切在本宪法实施前在印度领土内有效之法律，应仍继续有效，至由适当之立法机关或其他机构变更、废止或修正时为止”。涵盖民商事法、刑事法、司法与诉讼制度等几乎所有领域、由英国法学家制定并最终由英国议会颁行的一系列以英国法为基础的法律在印度独立后大部分法律经不同程度修改后继续施行，连印度宪法都有75%的内容来自于1935年英国议会制定的《印度政府法》。这种“内化殖民”的现象在印度社会内部越来越激烈地受到如帕沙·查特吉（Partha Chatterjee）这样的庶民学派学者和印度教民族主义者的批评与挑战。在殖民者撤离后，后殖民社会中的矛盾焦点从东方主义与盎格鲁主义之争转变为民族主义与普世主义之争，作为过渡性政治权威的双语精英自身成为本土民众眼中阻碍印度迈向政治成熟的绊脚石。这些精英曾经在民族主义运动中发挥重要作用的外部政治资源现在成为了在国内民主政治中引发不信任感的内部政治包袱。

结语

在固守帝国遗产者看来，英国法参与塑造了现代国际秩序，至今仍为国际上占据主导地位的法治模范，普通法制度的建立则是英帝国给予殖民地臣民最重要的恩赐。［38］然而，为英国枢密院对殖民地行使上诉管辖权辩护的理据背后，无不隐含着对当地本土司法精英团体的法理念专业性的消极性评价，支持英国派驻外籍法官所提出的表面理据与真正动因与此类似。殖民地必须向英国枢密院提出上诉显然是“次等和屈从的标志”（a mark of inferior status and partial servitude）。［39］纵观英帝国解体的过程，不难发现，这种对法律专业性进行臧否的结果所反映的乃是背后帝国政治结构中的殖民差异准则，随着帝国结构瓦解和殖民地自身成熟，宗主国对于殖民地的司法权威日渐削弱和饱受争议。正因如此，1903年沃利斯诉新西兰副总检察长案（Wallis v. Solicitor-General for New Zealand［1903］A.C. 173（PC））枢密院判决中对于新西兰下级法院裁判的批评引发了新西兰当地政界和司法界的强烈抗议。［40］

一方面，英国法的对外移植即使在英帝国解体后仍得以延续：英国枢密院司法委员会至今仍对数个英联邦成员国家（地区）⑧行使上诉管辖权；不少英联邦成员国家（地区）虽然宣布终结英国枢密院的上诉管辖权，但其宪法法院中仍然存在着作为殖民地司法典型体现的外籍法官制度，外籍法官主要来自前宗主国英国和英联邦的新西兰、澳大利亚。

另一方面，英帝国的解体乃是世界从“一超多强”的罗马格局向“多元化”的希腊格局过渡的体现之一，逆全球化和贸易战的出现使得这一“秦周之变”的转型趋势更为明显。后殖民时代，各国法律制度间的平等交流与互相竞争取代了宗主国对殖民地的强制法律制度输出，各国规范内容互相借鉴、规范效力却绝无传导关系。多元化的全球法律格局中法律移植更加频繁和广泛：一方面，欧盟、跨太平洋伙伴关系（TPP）、美国—墨西哥—加拿大协定（USMCA）等区域一体化进程加速，“自由且公平”成为新的国际秩序基石，国际法与国内法的转化与协作制度化、动态化；另一方面，各国法律制度间的互动交流和借鉴融合常态化、精细化，法律制度的出口市场面临越来越激烈的角逐。

印度与中国互为毗邻，均为拥有千年历史的文明古国，印度民族与中华民族都是建构于文明之上的多元统一体，近代以来又同样面临着来自西方法律制度的冲击和民族复兴的重任。这一民族复兴的历史任务对本土精英的考验在于，如何对外掌握普世法学理念、对内实现本民族文化复兴并协调二者，以便最大程度地同时争取国际舆论与本土社会的广泛认同、尊重与信赖。纵观法律移植在英属印度的历程可知，仅是采用外来的法律制度并不必然意味着法律移植的成功，还要看被引入的法律制度是否在当地社会实践中实现互动、成为“活法”。停留于规范内容与制度层面的盆景式移植人为割裂了本土社会现实、历史传统与法律制度之间的正常反馈渠道，不但使当地社会沦为被动接受外来法律制度的输出客体，而且因法律制度缺乏自生性导致对持续性法律移植的依赖。脱离本民族传统的法律移植不但不能真正在社会生活中起到调节作用，反而会导致本土法与外来法之间的隔阂与冲突固定化、复杂化、激烈化，打破内外政治秩序的协调，甚至会以特定事件为契机诱发阶层冲突与排外运动。

［注释］

①印度法典化运动期间编纂通过的制定法还包括1859 年《民事诉讼法典》、1861 年《刑事诉讼法典》、1865 年《印度继承法》、1872年《证据法》、1872年《契约法》、1881年《票据法》、1882年《财产转让法》、1882年《信托法》。

②这种对于殖民地本土法律制度的负面看法，在当代西方比较法研究中还继续存在。例如，美国学者格兰特（Marc Galanter）认为印度社会在接受英国殖民统治之前缺乏如书面记录、专业辩护、上诉制度、遵循先例等现代法律制度的基本要素。

③“虚戴君主之共和政体，英国是也。英人恒自称为大不列颠合众王国（Great BritishUnited Kingdom），或自称为共和王国（Public Kingdom）。其名称与美无异。浅人骤闻之，或且讶为不词，不知英之有王，不过以为装饰品，无丝毫实权，号为神圣，等于偶像。故论政体者，恒以英编入共和之一种。其后比利时本此意编为成文宪法，欧洲各小邦多效之。故今日欧洲各国什九皆属虚戴君主之共和政体也。今省名曰虚君共和制。”梁启超：《新中国建设问题》，载《梁启超全集》（第8卷），北京出版社1999年版，第2437页。

④威廉·格莱斯顿（William Gladstone）任首相时，其任命的印度总督里彭侯爵推出《伊尔伯特法案》（Ilbert Bill），试图解除对于印裔法官的不公正歧视，结果引发了在印欧裔的抗议（White Mutiny）。

⑤《印度共和国1950年宪法》以“India，that is Bharat”（印度，亦即婆罗多）开头。

⑥例如，印度独立后的首席总检察长塞塔尔瓦德（Motilal Chimanlal Setalvad）宣称，对英国法在印度的移植持毫无保留的赞许态度。⑦这些高度盎格鲁化的印度精英往往被称为印英人（Indian Englishman）或者麦考莱的孩子（Macaulay-putra），例如贾瓦哈拉尔·尼赫鲁曾自称“最后一位统治印度的英国人”（last Englishman to rule India），B. R. Nanda,“Nehru and the British”，Modern Asian Studies,Vol. 30，No. 2（May 1996）, pp.479.

⑧现接受英国枢密院上诉管辖的英联邦成员国家（地区）有：安提瓜和巴布达、巴哈马群岛、英属印度洋领地、库克群岛和纽埃（新西兰）、格林纳达、牙买加、圣克里斯托弗和尼维斯、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯、图瓦卢、特立尼达和多巴哥共和国、基里巴斯、毛里求斯。