商业秘密中的保密措施判断

张一泓

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

一、引言

1994年通过的《TRIPS协议》将有关保护未披露信息的规定纳入，从而开启了商业秘密国际保护协调的先河。[1]2020年1月16日发布的《中美经济贸易协议》第一章第二节明确约定中美双方确保对商业秘密进行有效保护。①由此可见，商业秘密的保护将在今后国际贸易，尤其是中美贸易中占据重要位置。如何完善商业秘密保护法律体系也成为我国立法、司法部门需要认真研究的课题。在商业秘密保护中，针对保密措施的判断问题成为关键。1993年《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义，是采取了保密措施的技术信息和经营信息。②2017年修订的《反不正当竞争法》对于商业秘密采取的保密措施要求增加了“相应的”前置条件。③2019年对《反不正当竞争法》的修订保留了“相应的”前置条件。据此，针对是否构成商业秘密的判断，需要满足三个条件：(1)不为公众所知悉(秘密性)；(2)具有商业价值(竞争优势)；(3)经权利人采取了相应的保密措施。[2]在构成商业秘密的三个要件中，何为“相应的保护措施”成为了商业秘密判定的难点所在。在具体的商业秘密案件中，权利人采取的保密措施是否满足法律规定的“相应的”程度要求，成为法院在审理该类案件时不得不面临的问题。针对现有制度规定及司法案例中存在的问题，需结合域外立法和判例情况，完善我国司法实践中针对保密措施的判断规则。

二、保密措施的价值及存在的问题

(一)保密措施的价值

1.保密措施是确保客体秘密性的前提

2017年颁布的《民法总则》将商业秘密规定为法定的知识产权客体。然而商业秘密作为一种特殊的知识产权客体，其客体无法通过类似专利和商标的核准注册、公示程序获得法律的保护，其是一种权利人通过自己保护的方式而存在的特殊的知识产权。商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，倘若当事人自己都未采取保密措施，法律就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。[3]381

在商业秘密的案件中，权利人针对相关客体是否能够享有商业秘密保护，其是否采取了合理的保密措施成为一个关键的判断因素。保密措施的存在是维持相关信息秘密状态的必要条件，若没有相应的保密措施，相关信息处于公众可以获知的状态，则无所谓“秘密性”可言，因此保密措施是相关信息具备法定秘密性要求的前提。

2.保密措施是划定权利范围的标尺

商业秘密的保密措施被认为是法律介入商业秘密保护的切入点。由于商业秘密的秘密性要件，使得作为商业秘密的信息不能公开，公众无法知晓相关信息的内容，因此商业秘密无法基于法律对产权的划分而获得保护。但此时的问题是，在权利人主张相关信息应当获得商业秘密保护时，商业秘密的客体范围如何界定。保密措施此时就承担了界定商业秘密客体范围的功能。当权利人主张的信息处于保密措施保护的范围内，则该信息获得了寻求作为商业秘密保护的前提，反之，保密措施范围外的信息则无法获得法律保护。故对相关信息采取保密措施，既能实现保持相关信息秘密性的效果，更重要的是采取保护措施可以明确划定商业秘密的权利范围。商业秘密的秘密性决定了除权利人之外的一般人是无法得知这个未知的权利在受到侵害时所宣称的状态和其一开始就享有的权利边界是否一致。[4]在具体的案件中，必须通过权利人采取的保密措施的范围来界定该种应受保护的未知权利的范围。

(二)保密措施判断存在的问题

在具体的司法案件中，如何判断权利人采取的保密措施是否达到了法定的“相应程度”，在相关司法解释中确立了包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等考虑因素。④上述司法解释的规定表明了在判断“相应的”程度时应当考虑的因素，但依旧没有对保密措施相应性的判断提供具体的、理性的判断标准。因此在实际的司法审判过程中，针对“相应的”判断依旧存在巨大的分歧和争议。据相关数据统计，在商业秘密纠纷案件中90%的企业因保密措施经不起“法律的考验”而导致败诉。⑤在具体的司法案件中，法院均会要求权利人举证已经采取的保密措施，但是在评析相关措施是否达到法定的“相应”程度，法院进行评述的篇幅很小，有的基本上直接认定而没有以相关理由和依据进行论证。⑥由此导致我国相关企业无法把握法定的保密措施的程度，为了获得商业秘密保护，企业只能尽量多地采取相关保密措施，此种情况下导致资源的不当浪费并非法律所追求的经济效果。此外，由于在诸多案件中原告担心举证质证会导致“二次泄密”，不敢完全举证，从而导致原告最终败诉。⑦因此，在涉及商业秘密的相关案件中，保密措施的判断尤其是能否达到法定“相应的”程度的判断，成为该类案件的难点所在。

三、保密措施的构成及判定标准

(一)保密措施需要满足主客观要件

由于商业秘密是一种权利人自我保护之下产生的特殊知识产权客体，其性质决定了只有在权利人具备明确的保密意图下且采取了符合法律标准的保密措施的相关客体才能获得法律保护。因此，保密措施在构成上应当分为主观保密意图和客观保密措施两个方面，二者缺一不可。仅有希望采取保密措施的意向是不够的，而应该以所采取的保密措施来体现自己的保密意图。[5]

保密措施包括主客观两方面。从主观上来说，权利人必须具有保密的意图。权利人自己需要认识到自己拥有的哪些信息构成商业秘密，具备对这些信息进行主动保密的主观意图。如果雇主都不把信息当作秘密来对待，则没有立场来指责雇员自由地使用这些信息。[6]《德国反不正当竞争法》第17-19条规定了“商业与营业秘密”，其中企业秘密的构成要件中的一项即为保密意思。企业秘密所有人必须有保密的意思，并且必须明确表示该意思，或至少通过具体保密措施使得他人可识别该意思。[7]从客观上来看，权利人需要将主观意愿转化为客观的行动，即权利人切实地采取了措施将相关信息置于自己的控制之下。保密措施实际上对于公众而言是一种权利的宣示，即告诉权利人之外的任何第三方，该信息属于自己的商业秘密，任何人负有不侵犯该商业秘密的义务。主观与客观的统一，构成了完整意义上的保密措施。

(二)保密措施需满足“合理、具体、有效”标准

现行的《反不正当竞争法》第9条第3款规定，商业秘密需要权利人采取“相应的”保密措施。“相应的”本身是一个量的判断。对于“相应”程度的判断，参与立法者解读为：“保密措施应当与商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素‘相应’。商业秘密的价值越大，他人通过独立研发、反向工程获得的可能性越大，经营者就有义务采取越严格的保密措施。例如，如果可口可乐公司仅口头要求员工对其配方保密，很难说尽到了保密义务。如果商业秘密的价值越小，他人独立开发获得的难度不大，对经营者提出过高的保密要求，则不具有经济合理性。”[8]深圳市中级人民法院在上诉人冠愉医药与被上诉人康程医药侵害商业秘密纠纷的二审判决中指出，商业秘密的保密措施应当是合理、具体和有效的。⑧孔祥俊教授也曾表示，《反不正当竞争法司法解释》的草稿也曾提出过针对保密措施规定为“合理、具体、有效”的相关意见。但最后司法解释没有把保密措施的具体要求搞得太复杂，而将具体、有效之类的要求纳入了“合理”的要求之内。[3]3912017年修改的《反不正当竞争法》采用的是“相应的”而非“合理的”表述。现行“相应保密措施”的程度要求解读为包含合理、具体和有效的内容应更为合适。

所谓“合理”即是要求保密措施与被保护的客体相适应，不能要求权利人采取全方位、无死角的保密措施，只有要求依据个案的特定情形已经采取了合理的措施，而不能要求权利人采取所有可能想得到的措施或者采取可以阻止获得保密信息的任何手段的措施。⑨否则会导致资源的不当浪费，也不合理地加大了权利人的义务。譬如美国著名的杜邦公司案中，法官明确提出不能要求权利人采取坚不可摧的保密措施，该种要求即是不合理的。⑩在恒春电子公司和爱博德公司等侵害技术秘密纠纷一案中江苏省高级人民法院表示：苛求企业对商业秘密进行完整、详细和无遗漏的列明是明显强人所难且不现实的。当然，保密措施亦不能完全漫不经心：在张培尧、惠德跃、江苏省阜宁县除尘设备厂与苏州南新水泥有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，最高法院明确表示权利人认为其在协议中已经载明该除尘设备为中国专利产品即构成保密措施的主张于法无据。该措施即为过于漫不经心，交易对方或者第三人完全无法知晓权利人对相关的信息有保密意图。

“具体”即要求采取的保密措施所针对的客体是明确的、特定的，若权利人仅仅有保密合同和概括性的保密规定，则该种措施难以满足“具体性”的要求。保密措施的“具体性”要求也是前述保密措施划定商业秘密客体范围功能的要求。倘若相关保密措施不具体，则公众无法通过保密措施所保护的信息范围来判别相关信息是否属于商业秘密，权利人在主张相关信息属于商业秘密时，法院也无法认定。譬如在唐山玉联实业有限公司与玉田县科联实业有限公司侵害商业秘密纠纷一案中，最高法院表示仅仅在劳动合同中原则性地要求员工保守企业的相关秘密，但并未指明权利人主张为商业秘密的信息范围，不应当认定权利人采取了保密措施。该案中权利人主张的相关保密措施即不满足“具体性”要求，要求员工保密的信息范围没有明确。当然，在现实中，企业一般都会在劳动合同中加入概括性的保密条款，此时需要与在具体的工作中对于相关信息通过加注“保密”字样或者采取物理保密措施等[10]，方能满足法定的“具体性”要求。

“有效”的要件即是要求权利人采取的保密措施必须是切实在实施的，且足以保持相关信息的秘密性状态。[10]832只有相关保密政策，但若该保密政策并未实际实施，或者虽然有保密措施，但是相关信息依旧处于公众可以获知的状态，那么此时保密措施不能被认定是有效的。保密措施的“有效”性是保持相关信息具备“秘密性”的前提，若相关保密措施不具备有效性，则相关信息应视为进入了公共领域，不能作为商业秘密受到法律保护。在上诉人南京诚明公司等与被上诉人陈凤道等侵害商业经营秘密纠纷一案中，虽然上诉人证明了其向陈凤道提出过保密要求，但上诉人无法证明公司其他人员均无法通过正常渠道接触到该涉案客户名单，故该涉案客户名单应该被视为已经进入公共领域。该案中上诉人采取的保密措施不满足“有效性”要件。故相关信息是否处于不负有保密义务的主体可以获知的状态成为判断是否满足“有效性”的关键所在。

四、特定情形下的保密措施判定

(一)单纯的竞业限制不构成保密措施

竞业限制是当前商业实践中企业通常会采用的一种保护自身利益的措施，也是我国法律明确规定的一种限制措施。竞业限制的规定源自《公司法》中的董事、经理的竞业禁止制度。当前，在《劳动合同法》中针对特定的劳动者，明确规定了相关竞业限制。我国法律规定竞业限制的目的在于保护企业的相关商业秘密以及其他应当获得保护的利益。但是单纯的竞业限制协议并不构成保密措施：前者要求的是相关人员在一定时间内不得从事相关职业，后者要求的是相关人员必须保守企业的商业秘密。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过两年，且针对义务人企业需要给予补偿金。这些在保密措施的情况下是不存在的。根据前述保密措施的判断标准，企业单纯与员工签订竞业限制协议，该协议不满足“具体”和“有效”标准。竞业限制协议的内容无法实现清楚划定商业秘密范围的作用，且协议下的义务人需要承担的是在约定时间内不得去相关企业任职的义务，而非对原企业相关信息承担保密义务，此时原企业的相关信息处于一个任何第三方可以获知的状态，因此并不满足“具体、有效”的要求。在上海富日实业有限公司与黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，最高人民法院明确表示：再审申请人提供的劳动合同中没有约定其作为商业秘密保护的信息范围，亦未约定黄子瑜承担保密义务，仅规定黄子瑜承担竞业限制义务，显然不构成法定的保密措施。

人力资源的流动，尤其是向竞争企业的流动，引发泄密等侵犯商业秘密的事件时有发生，员工跳槽引起的商业秘密案件层出不穷。此时在劳动力的自由流动与鼓励企业知识创新之间产生了矛盾。站在企业的角度，在充分保障劳动者自主择业权的基础上，如何更好地保护自身的商业秘密成为企业的难点。此时，在劳动合同中制定符合法定要求保密措施条款成为企业维护自身商业秘密的必要途径。因此，企业除在劳动合同中制定相关竞业禁止规定外，还应制定符合前述“合理、具体、有效”标准的保密措施条款，这也成为保护自身商业秘密的必然选择。

(二)商业合同中关于保密措施的判定

在商事活动中，企业之间的交易往往可能涉及到相关企业的保密信息。在合同的订立、履行过程中，如何更好地保护企业自身的秘密信息成为企业在商事活动中不得不考虑的问题。在以商业秘密为标的的合同中，商业秘密的权利人普遍与合同相对人签订有保密协议、保密条款或提出保密要求，以保护商业秘密不受侵犯。[11]在合同订立过程中，相对方也可能因此知悉权利人的相关秘密信息。此时如何判定权利人是否采取了“相应的”保密措施成为权利人相关信息能否获得商业秘密保护的关键。

1.合同订立过程中保密措施的判断

在商业合同的订立、磋商过程中，为了促成合同的缔结，权利人会适当告知相对方自己的秘密信息，以便相对方了解权利人的信息内容。在此种合同订立过程中知悉的商业秘密，权利人都会告知相对方需要承担保密义务，但是一般不会签署特定的保密合同。那么在合同磋商过程中针对特定秘密信息的保密措施究竟该如何判断，我国《合同法》第43条明确规定了在合同订立过程中，相对方对于所知悉的商业秘密需要承担保密义务，即此时合同相对方需要承担法定的保密义务。在此种法定的保密义务的规定下，只要权利人在订立合同过程中告知相对方特定信息属于自己的商业秘密，则相对方便需要承担法定的保密义务。故此种情况下由于法定保密义务的确立，针对权利人采取的保密措施的标准相对宽松：只需要向合同相对方明示相关信息为商业秘密即可。

2.已订立的合同中保密措施的判断

针对商业合同中的相关保密措施，可以分为两种方式：一种是在涉及业务的主合同之外单独订立一个保密合同或者在主合同中订立详细的保密条款；另一种是在主合同中没有明确的保密内容约定，但合同相对方依据《合同法》的规定，需要承担法定附随义务中的保密义务。第一种情况下，权利人通过保密条款或保密合同的订立，明确表明了其主观上的保密意图，且若其客观上采取的保密措施符合“合理、具体、有效”标准，该保密条款或保密合同即构成“相应的”保密措施。第二种情况下的合同附随保密义务，其派生于《合同法》下的诚实信用原则。根据前述分析，构成“相应的”保密措施，需要满足主客观条件，此种合同附随保密义务并不能体现秘密信息持有人的主观保密愿望和积极态度，无法满足法定的主观要件，因而不能作为保密措施替代。[12]在仰海水、合肥鼎蓝贸易有限公司与安徽中医药大学侵害商业秘密纠纷一案中，上诉人主张法定的合同附随保密义务构成保密措施，法院明确表示：案涉《产品购销合同书》并没有约定中医药大学的保密义务，双方也未另行签订保密协议，案涉公寓床图纸及参数不符合商业秘密须采取“保密措施”的构成要件。

(三)数字环境下保密措施的判断

随着技术的发展，尤其是计算机技术的不断进步，面对商业秘密信息，诸多企业选择通过数字技术来保护。由于在数字技术下，通过破解技术措施而获取他人商业秘密相比传统的侵犯他人商业秘密的行为更为容易，我国2019年修改的《反不正当竞争法》中也明确增加了对以“电子入侵”方式侵犯商业秘密行为的规制。基于存储在计算机中的秘密信息更容易被他人获取和复制的特性，法院在对存储在计算机中的秘密信息采取的保密措施是否符合法定标准时，是否应当给予特殊保护？

在商业秘密保护相对完善的美国，法院在面对数字环境下的商业秘密侵权案件，在保密措施的判断问题上也是看法不一：在Qsrsoft,Inc.v.Rest.Tech.Inc一案中，原告将自己的秘密信息存储在计算机中，采用了口令输入作为访问通行证的方式进行保护。法院认为权利人采取的访问口令模式足以构成保密措施。而在Heartland Home Fin.,Inc.v.Allied Home Mortgage Capital Corp.一案中，原告在通过邮件传输相关秘密信息时采取了加密方式且采取了访问密码的方式进行了保护，但法院却认为权利人仅仅采取访问密码的方式不满足法律要求的保密措施标准，权利人还应当采取附加保密措施。笔者认为，前述主客观要件及“合理、具体、有效”标准依旧是数字环境下保密措施是否符合法律要求的判断基准。但我们在面对数字环境下的商业秘密保护时，不能教条式适用前述标准，而应该结合数字技术的特性来分析此时的保密措施判定问题。

试想一种情况是将秘密信息作为电子形式保存在计算机中，并设置了访问口令等措施；另一种情况是将相关秘密信息记载在纸面上保存在物理保密措施完善的保险柜中。相对后者，前者被破解从而被其他人获取的可能明显更大。那么此时，法院在判断保密措施的合理性时，需要考虑的就不仅是信息持有人已经考虑过的“成本—收益分析”，还应当考虑潜在的受侵犯风险。[13]正如上述美国的两个案例中，权利人均已经采取了访问口令等保密措施，此种情况下是否还必须要求其采取附加保密措施？作为商业主体，企业自然是希望自身的商业秘密能得到完善的保护，但是若当一些附加保密措施会影响企业对相关秘密信息的正常使用或成本过高时，企业一般不会采取如此的附加措施。在法律明确规定“电子入侵”是一种商业秘密侵权行为的情形下，结合数字存储方式更易被侵犯的实际，当权利人已经采取了访问口令的情形下(当然，访问口令不能过于简单，至少应当达到《著作权法》对技术措施有效性的标准)，法院应当认定权利人已经采取了符合法定标准的保密措施，而非要求确认必须采取额外的附加措施。

五、保密措施的完善

基于保密措施具备确保客体秘密性以及划定商业秘密范围的作用，如何更好地完善在司法实践中对保密措施的判断规则成为商业秘密保护的重点所在。当前，我国在法律和司法解释中确立了保密措施的法定标准以及类型化列举了相关典型的保密措施。基于保密措施的多样性，对于保密措施的判断和著作权中独创性的判断一样，并不能抽象出一个格式化的统一标准，只能基于法定的抽象标准并结合个案实际进行判断。我们要做的就是要通过分析不断地去完善这个抽象的标准，使得针对保密措施的判断能够更为清晰，也使得相关企业对其采取的保密措施是否符合法定标准进行一定的自我评估。在前述的主客观要件和“合理、具体、有效”标准基础上，笔者认为针对保密措施的判断可以从如下方面进行完善：

(一)确立保密措施的最低标准

在前述“合理、具体、有效”的相对抽象的判断标准基础上，为了能更为清晰地划定保密措施的范围，至少应当在保密措施的外延上进行一定的划定，即确立保密措施的最低标准。在具体的案件中，若权利人采取的保密措施连最低标准都无法满足，则必然不构成法定的保密措施。日本2015年对其《企业秘密管理指南》进行了修改，其中对保密措施的最低标准问题进行了规定。作为必要的秘密管理措施包括：1.保有企业秘密的企业通过秘密管理措施对企业员工等做出明确的秘密管理的意思表示；2.对于这种意思表示的程度，要求企业中涉及企业秘密的管理单位的企业员工能够一般性地以及轻易地认识到。[14]上述规定标准，作为保密措施，至少需要在主观上满足保密的意思表示以及让他人知晓此种意思表示。上述规定与日本对商业秘密保护中对行为人或权利人主观要件的重视密不可分。[15]笔者认同日本上述对于保密措施最低标准的判断方法，正如前文所述，法定的合同附随保密义务之所以不能成为保密措施的替代，正是因为仅基于此种法定附随保密义务，无法体现权利人对相关信息进行保密的意思表示，在保密措施的主观要件上不满足。故笔者认为，在我国商业秘密案件的保密措施判断问题上，可以借鉴日本的最低标准模式，即首先判断保密措施的主观方面是否满足，若主观方面不满足前述两个要件，则认定不构成法定的保密措施；若主观方面的两要件满足，则再进行下一步对其客观采取的保密措施进行“合理、具体、有效”的程度判断。

(二)确立利益平衡下的理性人判断标准

作为知识产权客体的商业秘密，对其的保护必须在鼓励权利人利用秘密信息进行创新和社会公众对相关信息的利用这两种利益之间进行平衡。利益平衡在实质上也反映了法律对权利义务关系公正、客观的分配。[16]保密措施的判断在商业秘密保护中占据着重要位置，在判断权利人采取的保密措施是否符合法定标准时，我们需要考虑要求权利人承担特定标准的保密措施，一方面是否会强加给权利人过多的法律义务，有损权利人本应该享有的利益，从而引起权利人过多的保密投入，引发商业秘密保护过程中的效率不高现象；另一方面是否会不当扩大相关公众获取相关秘密信息的途径。此时，我们需要在权利人的利益和公众利益之间进行平衡和取舍。针对两种利益的判断，可以引入第三方理性人的判断标准：首先，站在一个理性人角度，能想到且权利人是否都采取了适当的保护措施，若是，可以以此作为判断保密措施符合法定标准的参考因素；其次，站在一个理性人角度，行为人获取该信息的难度是否超出理性人获取公共领域信息的难度，若是，则可以从反面判断权利人采取的保密措施符合法定标准的参考因素。

六、结语

在经济全球化的大背景下，作为企业无形资产重要组成部分的商业秘密在企业发展过程中发挥着不可替代的作用。在数字信息时代，商业秘密的保护更是面临诸多难题。保密措施作为法定的商业秘密构成三要件之一，在商业秘密案件中，针对保密措施的判断成为难点所在。首先，保密措施需要满足主客观的构成要件，达到“合理、具体、有效”的标准，方能符合“相应的”法定要求。其次，单纯的竞业限制并不满足“具体、有效”标准，不能单独构成保护措施；单纯的合同附随保密义务不满足主观构成要件，亦不能代替保密措施。在数字技术条件下，充分考虑“成本—效益分析”和被侵犯性风险，有效的访问口令等足以构成法定保密措施。最后，在明确上述构成要件和标准基础上，需要细化确立法定保密措施的最低标准，即主观上的保密意思表示作为保密措施判定的首要因素以及引入第三方理性人标准来作为辅助判断因素，从而构建相对完善的保密措施判断体系。

注释：

①参见：财政部网站：关于发布中美第一阶段经贸协议的公告，网址：http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202001/t20200116-3460124.htm，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，2019年2月1日访问。

②1993年《反不正当竞争法》第10条第3款。

③2017年《反不正当竞争法》第9条第3款。

④《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第2款。

⑤商业秘密网：http://www.cnsymm.com/2016/0222/22056.html，2020年2月3日访问。

⑥参见：济南东方管道设备有限公司与李家滨等侵害商业秘密纠纷：山东省高级人民法院(2015)鲁民三终字第156号民事判决书。

⑦参见：利安达环境科技有限公司与盛某侵害商业秘密纠纷：东莞市中级人民法院(2014)东中法知民终字第265号民事判决书。

⑧广东省深圳市中级人民法院(2006)深中法民三终字第7号民事判决书。

⑨参见案例：Surgidev Corporation v.Eye Technologv,lnc.828 F.2d 425,455(8th Cir.1987).

⑩参见案例：E.l.duPont deNemours & Company v.Christopher 431 F.2d 1012(5th Cir.1970).