大数据时代背景下被遗忘权制度的构建*

匡 虹 胡春辉 王新红

(福建农林大学公共管理学院1,2,福建 福州 350002;福建师范大学法学院3,福建 福州 350002)

“被遗忘权”的概念最早产生于欧洲，是欧盟为应对大数据时代背景下严重的个人信息安全受损问题，为保护个人信息而提出的新型权利，其主要的内容是允许信息主体通过一定的途径要求网络信息的实际控制者删除已经失效或过时的关于自己的网络个人信息[1]。目前，我国尚未明确规定被遗忘权，也未出台专门的《个人信息保护法》，但由于在大数据时代，记忆规则与遗忘规则被打破，带来了遗忘信息的现实需要，学者们已经对被遗忘权展开了大量的研究，这些研究虽然在被遗忘权的含义、权利构架和救济权等方面取得了一定的成果，但仍然存在疏漏和不足，因此，需要进一步加强对被遗忘权的研究，为未来我国被遗忘权制度的体系构建提供更为充分的理论支持。

一、被遗忘权研究背景

(一)大数据技术的产生与发展

大数据技术的出现可以追溯到2005年Hadoop项目，Hadoop项目研发的最初目的只是为了解决网页搜索问题，后来因其高效性，便被Apache Software Foundation公司引入。Hadoop项目本身并不是一个产品，而是由多个数据库、数据处理等软件产品组成的一个系统，包括HBase、MapReduce等等，该项目通过上述软件产品进行灵活的大数据分析[2]。2008年，在美国，一部分计算机方面的专家认可了“大数据”的概念，且计算机社区联盟①发布的《大数据计算：在商务、科学和社会领域创建革命性突破》中提出了大数据真正重要在于其新用途和新见解的观点[2]。2009年，欧洲一些领先的研究型图书馆和科技信息研究机构建立了伙伴关系，并共同致力于改善在互联网上获取科学数据的简易性[2]，这是大数据首次在社会生活中进行数据的存储、分类和分析。2011年，《物联网“十二五”发展规划》把加强信息处理技术研究作为大力攻克的核心技术要点之一，而信息处理技术中包括了数据挖掘、海量数据存储、图像视频智能分析等，这些信息处理技术正是大数据的组成部分。2012年，为挖掘大数据的价值，阿里巴巴集团在管理层设立“首席数据官”一职，由其负责全面推进“数据分享平台”战略，同时该集团还推出了“聚石塔”这一大型的数据分享平台，为天猫、淘宝平台上的电商及电商服务商等提供数据云服务[2]，大数据技术出现在了我们的社会生活之中，并由此进入迅猛发展的阶段，进入我们社会生活的各个方面。至今，大数据在我国依旧呈现出迅速发展的态势，国内各界都对其展开了研究和运用，而政府也为这种新型的产业提供了诸多支持。例如2019年10月12日，中国数坝·张家口专场对接会上，张家口市就推动大数据产业发展问题发布了包括专项资金、创新支持等在内的十项措施，用以支持当地大数据产业的发展[3]。

大数据时代的到来为信息的储存、检索和利用提供了诸多的便利，促进了社会经济的发展，但同时也带来了许多新的问题，其中较为严重且影响深远的就是大数据时代的记忆规则和遗忘规则的打破。随着大数据技术在信息采集、存储等领域的广泛运用，海量信息被互联网长久保存了下来，人们因个人言论权利的行使等在网络上发布了大量的信息，这些信息进入网络后，因大数据技术的存在被永久存储在服务器中，记忆规则以及遗忘规则的破碎会给大众生活带来诸多的变化。

(二)大数据时代的信息遗忘挑战

在享受大数据技术高速发展的便利之余，我们也要清醒地认识到大数据技术发展给社会带来巨大的挑战。2016年，奥巴马政府发表的《为人工智能的未来做好准备》的报告中就强调要评估包括大数据技术在内的人工智能技术带来的风险[4]，这些挑战主要集中在数据保护问题、侵权责任主体问题等方面，其中，数据保护问题是互联网时代以来一直存在的一大问题。2017年，《大数据伦理：在欧盟政策背景下，实现大数据的经济利益与道德伦理之间的综合平衡》报告中指出了数据收集与使用的安全问题[5]。2017年12月8日，习近平总书记明确指出了在实施国家大数据战略的同时，还要注重数据安全等问题[6]。2019年10月，《携手构建网络空间命运共同体》概念文件指出：在面对互联网时代的机遇和挑战时，面对互联网领域发展不平衡、规则不健全、秩序不合理等问题时，国际社会要共同致力于利用好、发展好、治理好互联网，要构建网络空间命运共同体[7]。同月24日中共中央政治局就区块链发展现状和趋势进行第十八次集体学习，习近平总书记指出要加强对区块链技术的引导和规范，探索建立相应的安全保障体系。在大数据及互联网高度发展的新时代，数据的收集与使用范围更加广泛，带来的数据挑战的涉及面更加广泛，形式也更加多样。

大数据技术对信息的存储与处理以互联网为载体，互联网储存信息是将信息存储在一个虚拟的空间，信息就像图书馆陈列的书籍一样被保存在这个空间中。“截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，较2018年底增长2598万，互联网普及率达到61.2%”，[8]同时，随着社会主义现代化建设的推进，我国不断推动对互联网基础设施的优化，加快对网络服务的普及，使互联网使用者的覆盖范围不断扩大。在大数据、互联网技术的高速发展过程中，越来越多的信息被传送到互联网上，也被储存在网络之中。互联网、大数据、人工智能等技术的出现和应用逐渐打破了传统的记忆与遗忘规则，使得在现今社会“遗忘已经变成了例外，而记忆却成了常态”[9]，当记忆将遗忘取而代之，人们在过去某时刻的言论或者情况将一直存在，甚至是对个人名誉有损的信息也会一直存在，对个人人格尊严造成持续的不利影响。

二、被遗忘权的产生及其含义

(一)被遗忘权的产生

为适应信息保护的新需要，2012年欧盟开始了对数据保护法律体系的改革，颁布了《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的第2012/72、73号草案》，该草案中提出了“被遗忘的权利”(right to be forgotten)的概念，即“数据主体有权要求数据控制者永久删除有关数据主体的个人数据，有权被互联网所遗忘，除非数据的保留有合法的理由”[10]。而在2014年审理“谷歌诉西班牙数据保护局和冈萨雷斯案”时，欧盟法院裁定谷歌败诉并承担删除冈萨雷斯请求删除的相关链接的责任，此案判决结果标志着欧盟正式在司法裁判领域确立了被遗忘权这一法律权利，同时也使被遗忘权真正具象化地出现在现实生活中。2016年欧盟颁布了《欧盟议会和欧盟理事会2016/678号2016年4月27日关于保护自然人处理个人数据和此类信息的自由流动，以取代95/46/EC指令的条例(一般数据保护条例)》(以下简称“《一般数据保护条例》”)，该条例第三章中规定修正(rectification)和删除(erasure)，其中第17条正是理论界热议的条款，规定了“删除权‘被遗忘权’(Right to erasure ‘right to be forgotten’)”[11]，在这一条例颁布实施后，被遗忘权在欧盟就有了法律明文规定。欧盟的立法与司法实践对各国理论与实践产生了重大的影响，我国虽然尚未通过法律明文规定被遗忘权，但是自2012年开始，我国学者就展开了对被遗忘权的研究，在信息技术高度发达的今天，我国各界更是热议被遗忘权。

(二)被遗忘权的含义

《一般数据保护条例》中，被遗忘权的定义包括两个方面内容：一是积极性的规定。首先，数据主体享有要求数据控制者删除相关个人数据的权利；其次，数据控制者有责任在该申请符合一定条件时及时删除；最后，当数据控制者负有上述责任时，其应当在考虑执行方式与成本后，采取包括技术措施在内的合理方式告知其他控制者们，数据主体的删除要求。二是消极性的规定，即排除性规定。如果个人数据涉及必要的言论自由、公共利益、行使某些国家职权等目的时，将不再适用前述规定②。被遗忘权在欧盟确立后，国内外对其展开了充分研究，对被遗忘权的概念界定更是“下足了功夫”。例如，Berna认为被遗忘权是一项新的权利，其本质上是在删除权基础上所进行的新的扩充[12]；Napoleon Xanthoulis则主张被遗忘权可以被认为是“多维隐私权”，即相当于一项人权[13]。我国有些学者认为被遗忘权等同于删除权[14]，是“指数据主体有权要求数据控制者永久删除有关数据主体的个人数据，有权被互联网所遗忘，除非数据的保留有合法的理由”[15]。有些学者认为被遗忘权是传统被忘却权与删除权的综合权利，但又不是简单将被忘却的权利和删除权结合起来，而是一种回应网络信息时代的信息删除问题的综合性权利[16]。

至今无论是立法还是理论都不能作出一个最为完美的定义，这也说明对被遗忘权含义界定的难度，究其缘由，可能存在下列问题：一是“被遗忘权”用一种被动语态的词来表示一种权利，与该种权利本身的主观绝对性似乎产生矛盾，以及在被谁遗忘等问题上存在疑问；二是“被遗忘权”的表述上同以往能够直观体现权利所对应的客体的表述有区别，社会公众对此概念的理解存在一定难度；三是“被遗忘权”的概念来自欧洲，且在欧盟的规定中被遗忘权与删除权有或多或少的混淆。正是如此，被遗忘权的含义至今仍无统一的解释。

被遗忘权是针对如今互联网技术发展带来的记忆规则以及遗忘规则被打破的不利影响而生的，其主要的立法目的在于将已经公开的某些信息进行处理，以达到社会遗忘该信息的效果，而根据这种立法的目的对所保护的权益对象而言，被遗忘权应该是指信息主体所享有的请求信息控制者将已经在互联网上公开且可以依法处理的某些具体信息予以处理，从而达到使得该信息被遗忘效果的权利。而被遗忘权制度的构建正是为这一权利在我国领域内得以诞生的一个重要举措。一项新制度的构建需要从主体、客体、内容等方面进行展开规定，这种制度设计正是对制度的一个全面解释与界定，因此，对被遗忘权的定义应当从被遗忘权制度构建的相关内容进行综合界定。

三、我国构建被遗忘权的制度架构

在大数据的时代背景下，被遗忘权的构建需要结合我国实际，需要分别从主体、客体与内容方面进行深入探讨与分析，以寻求适合我国实际需要的制度模式。

(一)被遗忘权主体制度的构建

所谓主体即享受权利或者承担义务的对象，一项制度一般具有两方面的主体，即权利主体与义务主体，被遗忘权制度亦是如此，其主体制度需要从权利主体和义务主体两个方面进行构建。

1.权利主体

被遗忘权的权利主体是享有信息处理请求权的人，是根据相关个人信息所识别到的人，能依据相关请求权向义务主体行使权利。首先，自然人作为民事主体对其信息享有绝对控制权，对网络上公开的个人信息，自然人自然享有控制权利，有权要求义务主体将该信息予以删除，使得信息被公众、互联网络遗忘，甚至是回复到未公开的状态。但将自然人作为被遗忘权主体存在第二层次的问题，即当自然人具有特殊身份的时候，他是否是被遗忘权的主体的问题，例如公众人物。在这一问题上，杨立新教授认为，公众人物因其职业的特殊性质应当曝光一些信息满足大众的知情权等需求，赋予公众人物尤其是娱乐明星的被遗忘权应当是有所限制的[9]。但也有学者认为不应当依据身份来判断其是否享有被遗忘权，而应当从不同的价值位阶和信息披露的必要性来加以综合考虑[17]。在上述观点的博弈中，可以看出存在这样一个问题，即自然人享有被遗忘权，而特殊群体是否因为其特殊性而享有受限的被遗忘权？在公众的知情权等原因下，特殊群体的信息有着一定程度的公开需要，但这也是有限度的，并非是完全公开，而是要以公共利益与私人利益权衡的结果为依据决定是否不公开，在这种权衡过程中，当公共利益需求处于更加必要的地位之时，即在公开需要的限度之内，特殊群体的被遗忘权就会受到限制，但如果私人利益处于更加必要的地位之时，即超过了公开需求限度，特殊群体也应当受被遗忘权的保护。

其次，对于法人或者其他组织是否应当被设计成被遗忘权的权利主体，理论界对此多持否定态度，其一，法人虽然具有民法所规定的名称权与名誉权等权利，但是法人作为拟制的人并不享有自然人所享有的人格尊严与人格利益；其二，法人作为经营性机构，其权利义务等主要呈现出财产性的特征，而被遗忘权注重保护的是一种信息受侵害后的人格利益及精神损害，法人不存在精神损害的问题[18]；其三，法人、非法人组织等机构具有经营性、商业性或者公益性，其信息公开是市场经济发展的要求以及公共利益的需要，商业或者公益信息的公布关系到社会公众的生活与工作，具有公开或者持续公开的正当性，不应属于被遗忘权需要规制的内容。但是也有观点认为，在某些方面法人或其他组织也应当是被遗忘权的权利主体，例如在法院公布的失信被执行黑名单中的企业，一旦清偿其债务，法院将根据相关规定将该企业从黑名单中删除，这种设置似乎是被遗忘权行使的一种体现，而且法人这类信息如果一直存在于网络、数据库中，人们在选择市场交易时，便会加以参照，选择是否与该企业进行交易，这也可能导致部分法人的经营因此受到不利影响。但是后一种观点忽视了许多问题，即如果将法人、非法人组织也纳入被遗忘权权利主体范畴，那么应当以何种方式来规范其被遗忘权，例如多长时间应当被遗忘，达到何种行为条件应当被遗忘等，这样的假设较之于自然人的被遗忘权，存在许多相关且矛盾的问题；而且在建设诚信社会的过程中，尤为重要的一个主体即是企业，在企业做好诚信工作之后，市场经济的发展运作也能有序开展，而不是着眼于消除以往不良信用记录，甚至这一不良信用记录还能够鞭策企业积极守信；另外，关于企业的商业秘密、知识产权等已经有相关法律加以规范，不需要再设立一个被遗忘权对其加以保护，而相关法人、法人组织在网络上公开的信息一般是宣传或者是其出现失信等不规范行为的内容，这些内容本质上是市场活动的一种体现，而不属于被遗忘权所调控的范围，所以，被遗忘权仅是针对于自然人而言的权利。

2.义务主体

被遗忘权的义务主体是相对于被遗忘权权利主体而言的，对该信息享有控制权，具有处理相关信息的义务的法人、非法人组织等主体。2014年欧盟法院的判决中认定的被遗忘权的义务主体限定为搜索引擎，受此案影响，理论界大多数学者也持相同观点，但是也有学者认为在信息处理的每一个环节，包括信息采集、传输、占有、处理、使用等过程中都可能存在信息价值与传播的背离，因此，被遗忘权的义务主体应当包括所有收集、处理、使用信息的主体[12]。

如果法律规定自然人享有被遗忘权，其立法目的在于满足信息主体行使被遗忘权以消除过去的不良记录，使社会以及网络遗忘该信息，以防止未来的信息主体的生活受这些信息的不利影响，而在传递的过程中，信息往往会经过许多主体之手，包括收集者、各种传输者、保存者等等，而这些主体往往对该信息享有一定的控制力，对信息的保存与传播都有一定的责任，因此，如果只将被遗忘权的义务主体界定为搜索引擎就会太过狭窄，以至于许多其他互联网络平台等还在利用该信息，甚至更换搜索词语依旧能够从数据库中调出相关信息，权利主体的权利实际上并未得到保障。综上所述，应当以在相关信息的收集、传播等过程中对该信息有控制权利的自然人、法人或其他组织等均作为被遗忘权的义务主体，而不是仅限定为搜索引擎提供者。

(二)被遗忘权的客体制度的构建

被遗忘权的客体是权利主体行使被遗忘权时所指向的对象，即应当被处理的信息。对此，欧盟作出了规定，符合下述情形的即为被遗忘权的客体范围：(1)就其收集或处理目的而言，不再被需要；(2)数据主体撤回原来数据处理所基于的同意且没有其他相反法律依据；(3)数据主体行使反对(处理)的权利，并且没有凌驾于一切之上的合法依据；(4)个人数据被非法处理的情形；(5)为了遵守法律义务必须删除数据的情形；(6)个人数据已因信息社会服务的提供而收集③。同时还对被遗忘权适用的排除规则也做了相应的规定，包括当信息涉及言论自由、公共利益以及历史科学研究等需要的时候，信息主体不得针对该信息行使被遗忘权[19]。欧盟的《一般数据保护条例》对被遗忘权的客体做了一定的规定，但是在我国相关法律规范相对分散的背景下，对被遗忘权的客体需要进行新的统一规定，并应当是较为明确又全面的规定。根据我国法律规范文件制定的传统，我国对被遗忘权的立法规定可以采用列举加兜底的方式，被遗忘权是在大数据背景下，针对网络上永久保存的信息进行处理的一项权利，因此被遗忘权的客体需要满足以下几种条件：

1.已经在网络上公开

已经在网络上公开是指在互联网、大数据高度发展的今天，网络成为人们生活必不可少的一部分，每时每刻都有巨大的信息流量在网络上传播，信息公开已经成为常态，而被遗忘权是基于对信息网络科技发展的需要而产生，其目的在于消除网络上以往的不良信息记录，即处理已经在网络上存储、传播的信息，这一类信息是已经公开的信息，故被遗忘的对象应当是已经公开的信息。而已经在网络上公开这一条件，是指虽能够使公众在任何时间和地点都能通过网络浏览等方式获取相关信息，但公开的认定需要满足一定的限度。例如，单纯在个人朋友圈进行发布，不符合公众在任何时间、任何地点能够以网络浏览等方式获取信息的条件，那么该信息就不是完全公开的，如果有涉及纠纷问题，可以相关主体自主协商，但是不能依据被遗忘权而要求法院等进行处理。

2.具有可识别性且具备处理可能性

主体识别性是指个人信息具有能够通过该信息或者该信息群定位到某个个人的特征，而被遗忘权的客体需要具有主体识别性，是因为只有当个人信息具有主体识别性，才有被遗忘权的请求权基础，信息主体才能对掌控相关信息的义务主体行使被遗忘权。反之，当某一信息不具有能够识别到某个人的特征之时，大众对该信息的查阅也不会必然产生对该人的不利影响，其权利不会受到损害，也就不存在被遗忘权的请求权基础。而被遗忘权的客体应当是可以予以处理且不违反法律法规强制性规定的信息，只有在信息具有处理的可能性时才能申请相关主体进行操作，如果连处理的可能性都不存在，那么完全不需要浪费资源。

3.信息具有真实性及不利性

我国相关法律如《刑法》等，对在网络上捏造虚假事实进行发布、转发等已做出相关的规定，根据这些规定对相关主体予以处罚，便不需要再引入一项新的权利来予以救济，而且只有信息是真实的时候，才会对信息主体造成实质上的影响，虚假的消息本质上和所谓信息主体不存在对应的关系，因此，被遗忘权的客体对应的是真实的信息。被遗忘权作为一项应对互联网技术发展带来的信息记忆问题的权利，其客体是针对真实发生的信息，且该信息的存在对信息主体造成一定的不利影响，例如名誉受损、社会地位下降等等，只有在信息真实且对信息主体造成了不利影响的情况下，才具有一般意义上的被遗忘的需要。限定被遗忘权客体的不利性主要在于防止信息主体滥用被遗忘权对信息市场造成不利影响，对司法资源造成浪费，甚至对国家经济环境和治理体系造成不稳定因素。

4.丧失使用价值

作为被遗忘权客体的信息应当是失去一定的使用价值的信息，即满足下列条件之一：一是公开时限已届满，如信息主体对外公开其相关信息时约定一定的期限，当这个期限届满时，信息主体有权要求信息控制者予以处理，或者如信息的公开本身就具有一定的时效性，经过一段时间，该信息就如同新闻一般过时了。介于这种时效性难以界定，相关立法时应当做出较为明确的规定，例如规定时效为五年、十年、十年到二十年等等。二是公开的信息已经失去其最初收集、传播的必要性，每条信息的收集与使用都有一定的目的与必要。当这种必要性丧失，信息的公开就没有了最初的基础，那么信息主体可以行使被遗忘权以处理该信息等。

5.被遗忘权客体的排除条件

在信息满足上述客体要件的情况下，还需要不存在一定的排除条件，否则将被排除在被遗忘权的客体范围之外。根据上文所述，欧盟《一般数据保护条例》规定了限制适用被遗忘权的特殊情形。借鉴欧盟立法的规定，结合私人利益与公共利益之间的平衡问题，将被遗忘权引入中国本土，需要确定其客体适用的排除条件：第一，涉及公共利益。根据涉及公共利益时的理论价值取向，以及我国相关立法原则，当信息的内容涉及必要的公共利益，例如防止严重传染病及维护医疗产品品质和安全，该信息的存在有着合理性与必要性，该信息就不属于被遗忘权的范畴。第二，涉及言论自由。例如在文学作品中的思想、评价、论述等表达带有主观色彩，存在一定的猜测等内容，如果将这一类信息作为被遗忘权客体，公民进行文学创作时，将会变得战战兢兢，从而影响正常的文学创作自由。同时也要严厉打击以“言论自由”为幌子的侵权行为。第三，国家机关行使职权的必要限制，即国家机关的相关信息公开义务，该类信息不属于被遗忘权的范畴，如相关人员犯罪记录的公开，行政许可审批公开等内容。

(三)被遗忘权的权利和义务的设定

被遗忘权的内容即信息主体所享有的权利与义务主体所应当履行的义务。

1.权利的设定

被遗忘权的权利内容即信息主体享有的权利，主要体现为请求义务主体处理某些个人信息的权利。不同于物权的绝对性，这种权利既具有绝对性也有一定的相对性，表现在这一权利的权利主体在发现其信息受到侵害的时候，就享有了一种请求处理的权利，而这种权利正是一种请求权，以信息公开且满足一定需要予以处理的条件为前提。而根据我国法律传统与实践经验，信息主体在行使这一请求权时一般应当采取书面形式，将需要处理的链接或者数据书面载明，并说明需要处理的理由、依据以及信息主体的联系方式，以便于信息管理控制者能够及时审查、通知。

2.义务的设定

被遗忘权的义务内容是指义务主体在面对需要处理的信息或者权利主体申请处理信息时应当承担的义务，即做出处理或者不予处理的回应。因此，当信息主体请求处理与其相关的信息时，义务主体即信息管理控制者有初步审查及处理的义务，即当信息主体所述的处理理由基本成立之时，应当及时予以处理，并履行通知相关转载方等第三方以及信息发布方的义务，告知其应当处理的理由等。当信息主体所述的处理理由并不成立时，应当将不予处理情况及理由告知信息主体；若义务主体拒不履行义务便可能涉及被遗忘权的侵害问题。

结语

互联网与大数据的发展在带来便利之余，更是带来了无数的挑战，其中最为显著的就是信息记忆问题，这正是被遗忘权产生的缘由，被遗忘权的产生正是人们应对信息永久性保留这一时代问题的体现。被遗忘权是人们对互联网、大数据发展的应对举措，也是保护个人信息的重要手段。研究被遗忘权需要从时代背景、被遗忘权的产生与含义、被遗忘权的权利架构等各方面进行探索，从而建构被遗忘权的制度规范。而被遗忘权的权利架构主要表现在以下几个方面：首先，以自然人为权利主体、以信息管理控制者为义务主体；其次，以具有识别性、真实性、可处理性、不利性等条件的信息为客体；最后，以信息处理请求权及义务主体的处理、通知等义务为内容。被遗忘权是时代的要求，构建被遗忘权不仅能维护相关主体的权益，还能够完善我国法律体系，促进建设法治国家。然而制度的构建不是一蹴而就的，是在进行充分理论研究与实践的基础上完成的，因此在被遗忘权的制度体系构建中应当进行充分的试点，结合现实的问题对其不断完善和发展，以此为我国的社会主义法治建设添砖加瓦。

注释：

①计算机社区联盟(Computing Community Consortium)是一个美国计算机业界的社团组织。

②Sen General Date Protection Regulation Article 17.

③Sen General Date Protection Regulation Article 17.