走出禀赋视角的困境实现需求与制度的互动

杨琦

关键词禀赋视角 需求 制度 互动

一、关于法律与市场关系的传统观点——禀赋视角的批判

该书开篇便对自马克思·韦伯以来关于法律和市场关系的研究文献中的流行观点进行大致回顾，并对流行观点的假说进行梳理与批判。

作者首先归纳出关于法律和市场关系的流行观点“禀赋视角”的内容——将法律制度视同为类似于高速公路或水坝，一项经济发展腾飞前的固定资产投资，一旦法律适得其位，将决定经济的发展路径，但自身却不会变动不居。并通过分析其背后的四项假定：“（1）因果链条的单向性;（2）法律的外部非易变性;（3）法律功能的单一性;（4）在市场导向的社会中法律是唯一的治理模式”而提出质疑：（1）对于法律在促进经济绩效分析上忽略了法律是人类相互作用的结果;（2）非法律治理机制的重要性及与法治的紧张关系未被正面提及。

在此基础上，作者批判了该观点与现实的脱节——“无论渊源如何（特指法系差异），要使法律在支撑市场方面发挥有益功能，就应当适应现实情况而不断演变。”并进一步反驳“既存的法律制度与植入的法律一样都是活体，它们之间的动态相互作用，可能会造成研究模型预期外的后果”，事实也证明“外部强加的法律制度，如果当地的立法机关未对此进行必要调试，绝少能够契合东道国的实际情况”。“如果非法律的替代机制可用更低成本发挥所需之功能，或者法律移植受到与东道国的功能、社会或政治需求无紧密关系的因素之驱动，则调试法律以增强其适应性的情形不太可能发生”。

二、反思法律与经济发展之间的关系

作者在上述质疑、批判后，重构了一个法律与市场发展的动态概念。并指出，在支撑市场发展方面，法律发挥的功能各有不同，应当重视法律适应市场需求的属性。作者提出，现实中的法律并非一项市场活动的固定禀赋，理解法律与经济发展更优视角是将之视为“行为及策略性反应”的高度循环往复过程。“任何类型的市场变化都会提出新的课题，为了降低不确定性及同时恢复市场平衡，必须对这些问题作出回应”。“每一次回应都反过来为市场主体创造了新的激励。市场主体调整其行为以适应新的规则，并且将新的法律规则运用到极致”。也就是说，作者认为法律与市场处于螺旋关系中，分别构成不问断的反馈回路的两极。

该部分作者具体从四个角度展开论述：

（一）法律制度的组织模式

作者在这部分首先提出，与经济成功息息相关的法律制度，并非都具有类似的组织形式。有些法律制度高度集权，极少主体参与立法执法过程;有些则更趋分权，主体拥有更多机会参与。由此影响法律的内容、解释、运用、执行。即使同一法律体系内，不同国家也会在组织上存在巨大差异。因此得出结论一应当关注真实世界中法律制度的差异以及经年累月的内部变迁，而非过分于符号性质的法律渊源。

（二）法律的多重功能

这部分作者批判了禀赋制度中关于法律单一性保护功能的观点，并论证分析法律还具有协调、信号机制及增强信用的功能。同时从集权型-分权型，协调型-保护型两个维度（集权程度与内部关系协调水平成正比;分权程度与法律保护水平呈正比）阐述法律功能的发挥。通过分析该四项功能的关系，指出“当法律于市场的诸多贡献被遮蔽于‘产权保护的名义下时，便会失去很多的分析路径”。简言之，它会导致以下认识能力的减损——法律的其中一些功能可能与成功的经济制度的其他关键特点存在紧张关系。

（三）法律的替代方式

作者提出“在任何一项功能中，非法律的替代机制都可能发挥着法律所承担的任何一项功能”。“历史经验表明，在规制经济活动方面，法律无法优位于‘非法律手段，至少无法在所有市场的每一发展阶段都始终保持优先地位”。并举了20世纪90年代美国硅谷的发展以及当代后起经济体的繁荣作为例证，指出法律或非法律措施都能支撐经济活动的进行。

（四）法律的供给与需求

该部分作者基于“禀赋视角”存在的一个巨大缺陷展开：仅关注法律供给而忽视需求。事实上，法律的供给与需求问关系错杂。法律需求会影响制度供给的有效性;而需求也同样受制于供给。综合上述对法律组织模式、多重功能、替代方式的论述而归纳得出，集权体制强调关系协调，行为主体因缺乏法律接近渠道而被迫寻求非法律治理措施，因而对法律缺乏需求;而分权体制培养着法律执行机制，主导于保护功能，从而推动主体对法律的需求。

三、制度剖析与法律变革

该书基于前述分析框架，展开六项具体制度分析：安然公司丑闻及美国接踵而至的法律变革、与德国曼内斯曼公司并购案紧密相关的法院受理管理层薪酬案、日本获利们公司尝试进行敌意收购及当前日本针对收购方防御而通过的相关指引、SK集团丑闻及韩国的—位境外机构投资者的谋变行动、中航油危机及随后中国和新加坡化解危机的举措、俄罗斯以尤科斯事件为开端在控制自然资源方面所进行的斗争。作者通过对上述经济体公司治理中法律体制、权力配置的解读，展开法律变革的相关探讨。

对于法律变革，作者强调从“需求适应型”视角展开分析，由此在法律移植理论上，否认了传统观点所认为的“法律是外生于市场的因素、并且对立法的现实机制漠不关心”。相反，作者认可法律发展进程与特定法律制度有效性之间的关联性，“对移植法律的需求之性质，以及其植入东道国制度结构中的进程，极大影响着移植是否以及如何产生功效”。此外作者进一步解释，与本土法律一样，支持当前治理制度的相关群体对法律移植的需求，会深刻影响着执法行为。换言之，只有移植的法律充分反映了被植入地的需求，从而使得植入的法律整合进当地法律制度中，二者相互契合才能形成有效的执法效果。因此，当地的需求及其调整，是有效运用移植的法律制度的关键;只有当移植的法律成为法律和市场螺旋式关系的一部分时，它们才能在法律制度中发挥积极意义。

在此基础上，作者对于法律变革是否会导致全球法律趋同的问题以及法律标准化问题进行阐述。作者认为，法律的保护和协调功能难以通过移植实现;受到新规则影响的人们会作出各种策略性和适应性反应。换言之，全球化格局下法律治理模式会逐渐趋同，但并不意味着制度运行结果的趋同。因此，法律移植所带来的标准化会削弱法律制度的有效性，导致法律与市场问的螺旋式关系被取代，因而对于标准化和法律融合的推行，应当更加审慎。

总之，根据上述三个部分的概括归纳，全书的观点可简单归纳为：（1）法律不是亘古不变的，而是变动不居的;法律是一种螺旋式的关系而非一种禀赋。（2）法律与非法律手段共同支撑着市场活动，过分关注标准化的治理模式。可能会导致在解决本国问题时失灵。（3）成功的法律制度，必须在承担市场支撑功能的同时，充分适应市场的变化。

四、制度与需求螺旋互动关系下的法律移植——中国视角下的反思

法律与经济发展的关系，禀赋视角下是静态而片面的，事实上二者之间存在“行为及策略性反应”的高度循环往复过程。当市场出现新情况，必然带来新的课题，为了降低不确定性及恢复市场平衡，需要对新情况作出回应。事实上，每一次法律回应都反过来为市场主体创造了激励，而市场主体也会调整其行为去适应新的规则，并将规则运用到极致。在这样一种反馈回路的机制中，法律则被要求同时具备“镜子”与“剪刀”两种功能。具体而言是指一方面法律要适应市场发展的客观情况，迎合市场本身的需求，因时制宜地展开对市场新课题的调整规范，实现市场秩序的完善;另一方面，要求法律具有一定程度的预见性，能够未雨绸缪，有计划有目的地调整相应的制度设计，重塑、绘制新的经济法律关系，推动经济的有序发展。

全球化背景下各国、各区域问的经济互动进一步强化，商品经济成为世界性、国际化的经济运行模式，各国参与相同的市场规则，同构性程度不断加深，因此全球范围内的法律移植将会更加普遍而频繁。“法律移植所带来的法律融合，为各国调整特定经济关系提供了一个共同分析框架”。然而，法律移植始终隐含一个棘手问题——如何实现法律移植的有效性。其实这个问题从理念层面是清晰的，“没有任何一项法律制度能独一无二的与经济成功相联系”，“社会总是存在着各不相同的发展状况和精神”，法律不能被简单视作—项自足的规则体系，内生性的法律制度较之移植的法律制度能发挥更好的功效。因此，法律移植應当充分考虑被植入地的实际需求情况，将新制度整合入被东道主国的原生法律体系中，实现二者的有效契合。

基于制度与需求螺旋互动的关系而展开的法律移植，能够减少对于法律与社会关系的拿捏失衡，避免将法律仅视作“被动的社会投影仪”而阻碍社会的进步与变革，或视为“肆意的裁纸刀”而造成对社会的过度修剪。具体到中国现实层面，对于被植入的法律而言，应当提高其内生性，提高法律对社会的有效回应能力，惟其如此才能在与行为主体互动的同时完善中国法制。