物权行为理论辨析

聂桦睿

摘要关于物权行为的讨论自萨维尼以降便不曾停歇，是否应当采纳物权行为理论亦是学界经久不衰的论战场地。本文针时目前国内最为普遍的反对物权行为理论的观点进行辨析，得出物权行为理论无论其独立性或无因性，都是且具有现实意义的。

关键词物权行为 独立性 无因性

物权行为是指以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为。在物权的变动中，以物权行为而生者最众，凡讨论物权变动，确无避绕物权行为之途径。物权行为作为学界讨论与教学之难点，诞生之初便屡屡伴随否定声音，即使是在承袭德国法的国家之中，物权行为理论的采纳也多伴随质疑与变体。本文拟就物权行为理论与我国学界认识进行讨论，辨析物权行为在我国落地所受到的阻碍，以期达到两个目的，一为理清物权行为的内涵，二为提出物权行为理论在我国落地的可能。

一、物权行为是否为虚构之物

依照通说，物权行为独立性乃是指作为履行行为的物权行为独立于作为原因的债权行为存在，无独立的物权行为不产生物权变动的效力。。对此质疑者众，以物权行为理论的故乡德国举例，萨氏同时代的基尔克，就将物权行为理论视作是“学说对生活的凌辱”，不仅无益于观察，更有害于现实生活。也有学者认为物权行为理论的诞生，乃是德国人极尽抽象之偏好作祟。我国学界反对物权行为理论也常常以此为据，认定物权行为实为凭空捏造，是法律学者臆想之物，于现实生活与交易中无实际存在可以附体，故而达到釜底抽薪的效果。本文就此拟提出两个想法：一是物权行为果真不存在吗？二是假若物权行为确为虚构，会产生什么不利影响吗？

（一）物权行为在哪里

针对物权行为是否真实存在的讨论最多，现列举最广泛认同之意见予以辨析：

1.认为物权合意是包含在债权合同中。有学者认为在买卖行为中，行为人在签订合同之时已然对价金以及标的物所有权转移等形成一致，如果否认这其中己然存在的这—合意，那债权合同便会“缺少必要条款导致根本不能成立”。这一观点显然是误会了必要条款与物权合意的内涵与关系。以买卖合同为例，必要条款通常是指数量、质量、价格、履行期限、地点等，而导致物权变动的“交付”通常不会进^到条款之中，也即是说，在一般情况下，不会有合同条款中约定或暗示“双方需具有交付价金或标的物的意思”，该种意思是“履行合同的意思”，而合同的必要条款要表达的是合同“应怎么样履行”，但合同“是否履行”，也即要转移物的所有权的意思，应该是在确认了“应怎么样履行”后才会具有的。行为人不会在达成“应怎么样履行”之前或同时就决定了“是否履行”。换言之，物权合意不应当是包含于债权合意或是债权合同中，债权合意或债权合同也不具有容纳物权合意或称转移物之所有权的意思的席位，行为人只有在债权合同业已达成之后，才会基于利益之考量，决定是依照债权合同进行履行，还是违背债权合同并承担不利后果。

2.“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非一个新的意思表示”。依照谢先生所言，所谓的物权行为的物权意思应该和债权合同中的债权意思同宗同源，内在含义应无不同。但当我们仔细剖析一下行为人前后的心理状态时，就会得出不同的结论。行为人在订立债权合同时，所应包含的旨意是“应怎么样履行”，那行为人为何又要受到债权合同的制约或是说行为人为何会负担有违约责任呢？盖因债权合同中亦有“我应向相对人履行”的锁链。但这种束缚是否就能完整的概括这个物权变动中所包含的意思呢？笔者认为不是，我们可以通过推理得出这一结论。在进行物权行为时，行为人进行交付时所含的心理状态必然是具体、确定且唯一的，即“我欲向相对人履行”。而在债权合同中的“我应向相对人履行”这一锁链的尽头，并非一定且唯一地是行为人确定的“欲履行”，也有可能是“欲违反”。换言之，行为人因债权合同所负担的责任是应然性的“我应向相对人履行”，而其作出的物权行为即交付时的意思则是一种实然性的内心指导，即“我欲向相对人履行”，其内在含义绝不是相同的，而是一个独立的、全新的意思表示。

3.物权行为并不真实的存在于现实生活之中。这一观点可谓釜底抽薪且从者众多。反对者大多以即时性买卖为例，如在即时买卖中，行为人在就债权合同磋商一致后，便进行了“钱货互易”的动作，根本观察不到有任何其他的意思或动作存在。这一结论的得出显然是将人的不精确的主观感受错当成了客观事物。法律学科亦是一种科学，应以逻辑与推理为主导，若是从之于日常的主观感受，固然轻松简便，但却失去了科学探索的精神要求。此处也用“钱货互易”为例，A说：“我欲以八百元出售二手华为荣耀一台，你需要吗“B答：“要，待我从口袋中取出现金”若至此B拿出现金与A实现“钱货相交”，则我们确实难以看出物权行为在哪，但若将此—套动作稍作改变，予以时空上的拉长，则会发现不同，若A与B都是过户登记处的工作人员，如B答曰“要，但我想用我的旧屋与你交换”，A点头答应，于是B将房子钥匙与A之手机互易，此时二者已完成以物易物的动作，且B要过户自己的房子，只需要在其面前的电脑前轻敲幾下，数秒便可完成，此时之时空与原例中钱货交易几乎没有不同，但则此时我们便明显感知到，在这一情形下多出了一个环节，即虽然双方互易合同已经达成，甚至A的家人可能在这数秒中已经入住，但仍需要A与B达成一个额外合意，即完成物权行为的物权合意。

（二）物权行为的落脚点

按照萨维尼的说法，在买卖中的交付不单是一个事实行为，而应当是旨在转移所有权的“物的契约”，也即是说物权变动的意思包含在交付或登记行为之中。按照孙宪忠教授的说法，单方行为如放弃就是一个包含了“放弃物权之意思表示”的法律行为，否则如果简单地认为放弃是一种事实行为，则无法解释为何放弃可以被撤销;而在双方行为之中，抵押权、质押权的设定就是物权设立行为，其合意产生于物权变动之时。而笔者认为，即便是在动产买卖上，亦有物权行为的身影，如上文记述的买卖二手华为例子中，只要将时空拉长，便能观察出来。

（三）现实存在与物权行为的无关联性之设想

退一步而言，假若我们确实无法证明在现实生活中真实地存在着“物权行为”这一实体，那是否必然就意味着物权行为理论大厦的顷刻坍塌呢？一些学者提出了一种新的思维进路，认为哪怕物权行为在现实中无法感知，其也应该是存在于规范的层面之上。即认为“物权行为”作为一法律学科的专用术语，并无在现实生活中找到附体的傀儡之必要，法学学者是用专业术语作为工具来解析、定义现实生活，而不是由现实生活来桎梏学术研究，颇值参考。就如同自然科学，大胆作出“无限大”的假设一般，我们也应大胆假设与推论，若是执拗于“眼见为实”，则终难探求新知。

二、关于无因性的争论

物权行为理论引发争议最多的应是其抽象性，或称无因性。如果说因为物权行为的独立与否尚且在学理范围内的话，那无因性则会实实在在地对现实生活，特别是行为人的利益产生重大影响。因此有部分学者在否认无因性的同时，却承认独立性。，也有学者认为承认独立性的代价是被迫承认无因性，因此倒回来否认了独立性。可见，理清无因性的相关问题是无可回避的。

（一）无因性之取舍

反对物权无因性之理由最烈者，是其对公平正义的破坏。有学者认为，无因性只注重保护买受人和第三人，但却违背了公平和诚信原则，因为第三人就算是恶意也能取得标的物所有权，这是让人难以接受的。要论述这一问题，笔者需要从以下两点切入：

1.动与静安全保护之权衡。根据通常说，我们将某一交易内的行为人双方的交易安全称为静的安全，而将社会市场交易秩序的安全称为动的安全。根据无因性，合同在不成立、无效或被撤销的时候，物权行为的效力不受其原因行为的影响，会严重损害原权利人利益，破坏市场公平。必须承认，无因性确实是会造成上述之结果，但为何我们仍要坚持无因性呢？有观点认为这是立法者基于价值衡量所作的判断，重要的不是是否具有无因性，而是应否具有无因性，亦值参考。有学者亦在权衡动静安全之后作出判断，认为在交易中第三人的利益，也就是交易的动的安全，更值得保护，理由是经济秩序的稳定是“更高层次的公正”。笔者认为，行为人在市场中进行交易，势必要承担一定的风险，对自己财富负有善管义务，而不当得利请求权的赋予已经足构公平。

2.善意取得制度难以替代无因性。如果没有无因性，交易安全应当委身于何者呢？反对论者多以善意取得制度应之。有观点认为，善意取得制度虽不能兼顾交易的方方面面，但其已然达到了对无因性的“替代”，甚至认为善意取得制度足以“掏空”物权行为之无因性，是对二者的深层内涵理解不足或是误解之缘故所造成，实际上，善意取得与无因性原则是针对不同的层面所进行的调整。以德国法为例，善意取得是依据公示公信原则，在无权利人具有公示的外观时，受让人才可称善意。而在无因性的情形下，其所针对的是从“原权利人处受让权利”时，不受原因行为的影响。。也正如一些观点认为二者的旨趣不一，善意取得仅仅是对无因性的一种补充。

（二）或然性的辨析

相对于激烈反对无因性理论，将之视作洪水猛兽的反对者，有的学者相对缓和，提出了“抽象原则具有或然性”的见解，其指出无因性或称抽象原则在法律实践并非真实存在，也不具有存在价值，我们只是采用了这个概念，而所有其余的理解和适用都要根据人们的判断，认为物权合意是被“推断”出来的。这名学者的提法确有新意，但与其说这是在验明无因性，倒不如说是在谈论独立性，即是否真的存在物权合意。但其所提供的想法無疑也是一种新的思维进路，即承认物权行为具有无因性，但对其是否为“唯一且最佳之选择”存疑。

三、结语

物权行为理论虽并不玄妙，但却颇值探索，关于独立性与无因性的探讨白其诞生便存，想必亦会持续良久。对于物权行为理论，不少学者很久以前便持激烈的反对态度，认为我国现行法不承认物权行为理论，且认为物权行为理论不符合立法精神，与潮流相悖。针对我国民法典制定并未提及物权行为理论的现行情形，笔者认为，物权行为理论的优点难以抹煞，我国目前可与德国一样，不必在法典中明确规定物权行为，而是在法理研究与法律解释中逐步适用。