论公法上结果除去请求权之司法实现

覃巧敏

摘 要：结果除去请求权是一项以恢复原状为内容的公法上请求权，其目的在于消除违法行政行为所带来的不利事实后果。主张除去不利事实后果对于人民来说是一项重要诉求，但学界关于结果除去请求权应该通过何种路径实现存在不同看法。从制度选择角度看，主张结果除去请求权应该通过行政诉讼而不是国家赔偿制度进行。从行政诉讼判决方式角度上，在该请求权成立的情况下，法院应该作出一般给付判决。在现阶段，我们应该进一步完善结果除去请求权的实体法基础，明确各种判决方式的适用范围以及明确作出一般给付判决的裁量标准。

关键词：结果除去请求权;一般给付判决;行政诉讼

行政机关对人民造成的侵害有多种类型，其中一种就是其干涉行政行为给人民带来了事实上的不利后果，如人民的财产被行政机关违法采取了强制措施等。如果这种事实上的不后果在事实及法律层面仍有被除去的可能性，则对人民而言，排除这一不利事实后果以恢复其权利的原始状态，是相当重要的诉求，结果除去请求权就是针对这种情况所设的公法上请求权。目前，学界对人民应该通过何种制度渠道主张结果除去存在不同见解，本文旨在对这些观点进行评析并对结果除去请求权实现路径以及裁判方式等相关问题提供管见。

一、公法上结果除去请求权之理论背景探析

（一）结果除去请求权的起源与概念

结果除去请求权理论产生于第二次世界大战后初期，其首推者乃为德国公法学界泰斗Otto Bachof，[1]所谓结果除去请求权，是指人民受到具体行政行为或其他公权力行为的干预，而请求除去该干预行为所造成的不法事实结果，以恢复原状的权利。

[2]结果除去请求权的目的在于除去因违法行政行为所导致的直接不利后果，该请求权所蕴含的恢复原状为泛化的类概念，具体包括请求行政机关返还财产、解除强制措施以及更正不正确的信息等。例如，行政机关在公布不合格餐饮店名单时，误将甲的餐饮店予以公布，甲即可以依据结果除去请求权请求行政机关更正不实信息。

（二）结果除去请求权的构成要件与分类

结果除去请求权的成立需要同时具备以下四个要件：第一，需公权力干涉行为造成违法侵害状态。这里的公权力干涉行为既可以是具体行政行为也可以是行政事实行为[3];第二，需在主张排除侵害时，该侵害仍在持续中，且有恢复原状的可能性;第三，结果除去须具备期待可能性。这是指为了除去侵害结果所耗费之成本，必须与当事人权利所受侵害程度具有一定合理的比例。第四，须被害人对于不法结果的发生无重大过失，如果被害人对不法结果的产生具有重大过失的，仍主张结果除去则有悖于诚实信用原则。[4]

由具体行政行为执行所造成的的违法侵害状态成立执行结果除去请求权，而由行政事实行为引起的违法侵害状态则成立一般结果除去请求权。

二、结果除去请求权之实现前提：是否存在实体法基础

所谓请求权是指“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张”，请求权的产生依托于实体法上的规范，该规范亦即所谓的请求权基础。

[5]公法上结果除去请求权既属于请求权的概念范畴，那么其实现也应该找到实体法上可以作为其请求基础之法规范。

（一）结果除去请求权的域外导出路径

结果除去请求权理论是由德国法学学说创立而来的，而德国实体法中并没有关于结果除去请求权的明文规定，但依然不妨碍学者们通过其他法律规定及法的精神、原则将该项请求权间接导出。

不同学者对于该请求权的法律依据提出了不同观点，概括而言包括法治国家原则、正义的要求、民法上恢復原状请求权之类推适用、行政诉讼法上有关撤销诉讼的规定等，然而，德国现在的通说则是认为应该将结果除去请求权的理论依据回溯至基本法本身，尤其是从基本权利之中导出。此说以基本权利的防御功能作为论述的中心思想，也即国家不得任意侵害人民的基本权利，而且人民可以事前主张国家不得侵犯其基本权利，当侵害行为已经作成后，人民可以请求排除该侵害行为，若该侵害行为造成了对人民不利的结果，且该结果可以被排除，则人民拥有结果除去请求权。

（二）我国结果除去请求权的实体法基础分析

基本法在德国具有宪法性质，德国将基本法上的基本权利作为结果除去请求权的论证基础，实际上就是将结果除去请求权扎根于宪法之中。我国宪法中也规定了公民的基本权利，并且这些基本权利也具备功能上的防御性，但我国宪法规范不具有可争讼性，人民无法直接援用基本权利规范作为结果除去请求权的请求权基础。实际上，我们并不需要如德国一般采取如此迂回的方式，因为我国的实体法律就存在结果除去请求权的基础规范。

我国《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第41条规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物;不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿”，该规范中行政决定被撤销后应当恢复原状的表述就蕴含了执行结果除去请求权的旨趣，可以作为执行结果除去请求权的实体法基础。除了执行结果除去请求权以外，一般结果除去请求权在我国立法例中亦能寻得相应的规范依据。例如我国《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第41条规定：“公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，可以要求行政机关更正”。除此以外，《中华人民共和国国家情报法》第17第2款，《中华人民共和国反恐怖主义法》第78条以及《中华人民共和国反间谍法》第11条第2款均有关于一般结果除去请求权之规定。

三、结果除去请求权的司法实现路径

（一）结果除去请求权的实现路径困惑：走国家赔偿还是行政诉讼

1.困惑产生来源之追溯

德国之所以将恢复原状植入结果请求权内涵中，是因为在德国的国家赔偿制度中，人民仅能够主张金钱赔偿而不能主张恢复原状，为了更周延地保护人民的权益，弥补国家责任上的空缺，才有必要创立结果除去请求权。[6]与德国情况相左的是，我国的国家赔偿制度中既有金钱赔偿也有恢复原状的赔偿方式，况且在我国，国家赔偿与行政诉讼是两种相互独立的制度，由此产生的疑问是：在《国家赔偿法》已经规定了恢复原状的情况下，是否还有必要单独创设结果除去请求权？或者说国家赔偿中的恢复原状是否实际上就是结果除去请求权，其应该直接通过国家赔偿制度而不是行政诉讼制度实现？

2.困惑解决思路之厘清

公法上结果除去请求权与恢复原状赔偿方式的内涵与范围并不相同。国家赔偿中的恢复原状是以未来为导向，恢复至人民倘若未受行政干涉，所拟制的应有状态;结果除去请求权所指的恢复原状，是以过去为导向，恢复至人民未受行政干涉前的原有状态，其强调的只是“结果除去”。

[7]举一例子说明之：行政机关违法扣押了甲的货车，后该违法行政行为被撤销后，甲可以通过行使结果除去请求权要求返还货车，但是其若想恢复货车被扣押期间的营业损失则应该请求国家赔偿。概言之，两者可能有重复之处，但却有不同的规范目的。

行政诉讼与国家赔偿处于不同的权利救济阶层，前者属于第一次权利保护，后者属于第二次权利保护。第一次权利保护目的在于排除人民所遭受的权利上的侵害，例如请求撤销违法的行政行为、请求确认行政行为无效、请求行政机关作出行政决定或一定的事实行为等，其途经为行政诉讼;第二次权利保护目的在于对人民所遭受的已经无法除去的损害进行填补，其救济途经为国家赔偿。两种权利救济途经具有适用上的位阶性，第一次权利保护优先于第二次权利保护得到适用，人民并没有随意选择的权利。结果除去请求权的行使目的在于除去违法行政行为所造成的事实后果，本质上属于排除所遭受的侵害，其应该属于第一次权利保护的范畴，因此，人民若欲行使该请求权则应该采用行政诉讼，而非国家赔偿。

综上，结果除去请求权与国家赔偿法中的恢复原状赔偿方式难谓一物，人民主张结果除去请求权应该通过行政诉讼进行。

（二）公法上结果除去请求权在行政诉讼中的判决方式选择

1.域外以及我国相关观点评述

在德国以及我国台湾地区学者通说认为，人民主张结果除去请求权应该提起一般给付之诉，在该请求权成立的情况下，法官应该做出一般给付判决。[8]笔者亦持该种观点，原因在于一般给付之诉适用于人民要求行政机关作出某种行政事实行为的情形，而结果除去请求权中的除去行为包括返还财产、解除强制措施以及更正不正确的信息等，其本质上都属于行政事实行为，这就与一般给付判决不谋而合，故该请求权若成立，法官应该作出一般给付判决。

我国《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第76条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。有学者认为结果除去请求权是第76条补救判决的请求权基础，在该请求权成立的情况下，法官应该作出补救判决。[9]然而，请求权基础指的是该请求权在实体法中的规范依据，不同于请求权本身，因此在逻辑上不能成立结果除去请求权是请求权基础的说法，而且，补救本身并不是一项请求权，也就不存在其有请求权基础的说法。另外，根据条文意思，补救判决的定位是作为确认违法判决或者确认无效判决的附随判决，其并不能独立作出。相比较而言，一般补救判决才是实现结果除去请求权的正道。

2.结果除去请求权之判决方式

（1）执行结果除去请求权之判决方式

在执行结果除去请求权的情形中，存在一个已经被执行的具体行政行为，其执行给人民带来了事实上的不利后果。因此，在当事人所主张的执行结果除去请求权成立的情况下，法官需要分步处理：

第一步，通过撤销判决或者确认无效判决废除基础行政行为的效力。这里的基础行政行为是指被执行的具体行政行为本身，其通常表现为一项行政决定。基础行政行为效力的废除可以通过具有效力评价功能的撤销之诉与确认无效之诉實现，两者分别规定在我国《行政诉讼法》中的第70条和第75条。其中，撤销之诉适用于一般违法的行政行为，而确认无效之诉则适用于行政行为具有“重大且明显违法”的情形。通常情况下，人民提起撤销之诉是为已足，因为随着依法治国理念的推进，政府的法治意识不断深化，“重大且明显违法”情形的发生率在整体上低于一般违法，确认无效之诉本质上是一种例外抗争，不宜作为救济的常态。[10]

第二步，通过一般给付判决要求行政机关除去不利事实后果。我国2014年修正《行政诉讼法》时通过新增第73条确立了一般给付诉讼，这就为结果除去请求权的实现提供了救济途经。

应该说，一般给付判决才是对结果除去请求权的回应，之所以要先作出撤销判决或确认无效判决是为了废除基础行政行为的效力，为结果除去提供前提条件。

（2）一般结果除去请求权之判决方式

与执行结果除去请求权不同，一般结果除去请求权所对应的不利事实后果并不是由具体行政行为的执行而是由行政事行为导致的（如行政机关有误的信息公开行为），故其并不存在效力排除的问题。因此，在当事人所主张的一般结果除去请求权成立的情况下，法官可以径行适用《行政诉讼法》第73条作出一般给付判决。

四、对实现结果除去请求权的相关建议

（一）完善结果除去请求权的实体法基础

在德国与我国台湾地区，结果除去请求权的实体法基础根植于宪法之中，学者从宪法基本权利的防御功能引申出了结果除去请求权。我国宪法基本权利虽然也具备防御功能，但是在我国目前的制度下，法院并不能直接适用宪法作出判决，因此结果除去请求权的实体法基础只能从其他法律中寻找。目前，我国实体法律中对结果除去请求权作出规定的例子并不多，只有寥寥几部法律对此作出了规定。通常情况下，违法行政行为造成的不利事实后果在相当一段时间仍可以除去，人民行使结果除去请求权的需求空间并不小，因此应该进一步完善结果除去请求权在其他实体法中的请求权基础。

（二）明确各种判决方式的适用范围

我国2014年修正《行政诉讼法》后增加了一些新的判决类型，现在的行政诉讼法判决方式众多，有些判决方式的法律条文规定得过于笼统，各个判决方式之间的适用范围不甚明确。在这种情况下，针对结果除去请求权如何实现的问题容易形成理论界的观点分歧以及司法界裁判的不同做法。针对这种情况可行的做法是，在近期出台相关司法解释，明确各种判决方式的适用范围，特别是要对容易混淆适用的判决方式作出区分。对于结果除去请求权来说，重点是要明确一般给付判决、课予义务判决与补救判决之间的界限，以避免司法实践中裁判结果不同的风险。从长远的角度看，我国行政大陆地区行政诉讼法应该仿照德国以及我国台湾地区逐步确立起诉讼类型化的制度。

（三）明确作出一般给付判决的裁量标准

行政诉讼是法院运用司法权审查行政权的过程，涉及两种权力的互动，明确一项判决的裁判标准有利于保证司法权与行政权之间的平衡关系。对于何种情况下能够作出结果除去也即恢复原状裁判的问题，我国台湾地区“行政诉讼法”第196条规定，法院认为适当时，才能在判决中命令行政机关为恢复原状之必要处置;而德国在其行政法院法中则有更详细的规定，该法第113条第1项规定，法院在以下两个要件具备时才可以作出恢复原状的判决：其一为行政机关得恢复原状，其二为恢复原状己达可为裁判者之程度。依德国学说及判例的理解，所谓行政机关“得恢复原状”，是指在事实上或法律上，该不利事实后果尚能够除去。而“恢复原状己达可为裁判”之程度，一方面是案件事实已经完全查清，另一方面是指行政机关己无裁量权限或判断余地[11]，这实际上体现了法院应该尊重行政机关首次判断权的精神。目前，对于结果除去请求权案件，我国大陆地区的法律和司法实践尚未明确能够作出一般给付判决以恢复原状的裁判标准，未来其标准的确立可以我国台湾地区或者德国作为借鉴对象。

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[9]陈思融：论行政诉讼补救判决的请求权基础[J].中外法学，2016（1）：11.

[10]梁君瑜.论行政诉讼中的确认无效判决[J].清华法学，2016（4）：135.

[11]陈菲.论执行结果除去判决[J].河北法学，2016（6）：193.

（作者单位：武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）