心智障碍者保护性信托制度之创设

魏树发，江卓臻

（福建师范大学法学院，福建福州350108）

一、问题的提出

在现实生活中，心智障碍者因其心智能力上的缺陷，不仅在日常生活中处处碰壁，法律上也因担忧其可能损害自身利益或影响交易安全而限制或剥夺其自主参与法律事务的能力，进而设置监护人为其替代决策。但是，由于我国以亲属监护为主，监护人往往不擅长理财，心智障碍者的财产难以得到保值增值；同时，由于我国没有设置专门的监护监督人，监护人侵吞被监护人财产的案件也时有发生。于是，委托专业机构管理心智障碍者财产之保护性信托也就进入了研究者的视野。

我国大陆地区学者对保护性信托制度的研究取得了一定的进展，形成了以下共识：现行成年监护制度的监护人职权过大并且“监督和规范监护人履行监护职责的法律规范非常单薄”[1]139；被监护人需要监护人“积极地使财产保值增值”[2]119，以保障其生存需求[3]168；通过信托“建立财产事务的外置模式”[2]123以及信托在财产管理方面的专业性恰好可以弥补我国成年监护制度的不足之处[1]148。但是也存在较大的分歧：1.关于信托在成年监护中的地位与作用问题，有学者认为信托“除了具有财产管理功能外，还具有监护作用”[4]57。而有学者则认为，信托只具备替代财产监护的功能[2]122。笔者倾向于同意后者的观点。2.部分研究未能从心智障碍者的实际需求出发来说明创设保护性信托制度的意义[5]52-53。3.现有研究缺乏对保护性信托当事人的范围、权利义务以及信托设立等具体内容的探讨。4.部分研究主张“针对不同的财产信托项目，设定相应的监察制度”[3]174，或者主张“由法院作为监督人来监督监护信托法律关系”[4]60，却未考虑如此设计所耗费的制度成本与运行的复杂性问题。有鉴于学者就保护性信托制度还存在较大的分歧，有必要从心智障碍者的需求出发，对保护性信托制度创设的必要性和可行性进行论证，并在借鉴我国香港地区经验的基础上，提出初步方案，以飨读者。

二、创设心智障碍者保护性信托制度的必要性与可行性

（一）创设心智障碍者保护性信托制度的必要性

1.心智障碍者对保护性信托制度的需求

心智障碍者应当具有人之为人的尊严。“尊严”一词，意味着不容侵犯的地位和身份。法律作为实现公平正义之手段，维护人之尊严是其应有之义。我国从《中华人民共和国民法总则》到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）尽管仍然保留着传统的替代决策监护制度，但在维护心智障碍者的人之尊严方面有了长足的进步，增加了“意定监护”“遗嘱指定监护”等新制度，确立了“最有利于被监护人”“尊重被监护人的真实意愿”“保障并协助”等监护原则。然而，也应该看到这些新的监护制度和监护原则，规定得还比较简单和抽象，有待细化和配套的制度来落实。当新制度规定得过于简单，法律原则没有配套制度来落实，监护人在法律概括授权情况下受原有替代决策制度的惯性驱使，势必习惯于独断专行，心智障碍者的自主意愿将受到严重限制，无法与外界进行良好的沟通并表达其真实意愿。如果心智障碍者有能够经常与其接触的第三方介入并监督监护事务，对维护心智障碍者人之为人的尊严，将大有裨益。一般而言，心智障碍者身患疾病的概率非常大，无论是导致其心智能力有缺陷的疾病抑或是其他与心智能力无关的疾病。因此，心智障碍者有接受治疗与进行康复的需求。但是，要想满足心智障碍者治疗与康复需求，其家庭必须具有足够的经济能力与时间。再者，心智障碍者也有普通的生活需求，如吃、穿、住等，这些都需要通过金钱来购买。但是，大部分心智障碍者已经丧失了劳动能力，无法通过自己的劳动来获得收入。即使部分心智障碍者仍然具备简单的劳动能力，也面临着尴尬的社会现实——充满歧视心智障碍者的就业环境。参加简单工作的心智障碍者依然面临社会歧视的问题，最终导致其心理受影响而辞职[6]211。可能有人认为，若是因后天因素成为心智障碍者的成年人，其财产应当能够部分支持其治疗、恢复以及日常生活的需求，缓解其照顾者的压力。但是，在心智障碍者无法通过劳动获得收入的情况下，财产总归有耗尽的一天，而且先天心智障碍者更是只能由其照顾者负责一切费用。因此，心智障碍者及其照顾者亟需相应的制度予以支持。然而现实是，我国目前的成年监护制度所能给予的帮助有限。成年监护制度把心智障碍者的配偶、父母、子女或者其他近亲属作为法定监护顺序的优先顺位，实质上是仍然把监护问题归类于家庭问题。但是，监护问题发展至今日已经不单单是家庭问题，而是涉及整个社会的问题，心智障碍者家庭需要社会予以支持，特别是经济能力上的支持。因此，尽管《民法典》中的成年监护制度对监护人履职的要求进行了改进，但是仍然没有重视（亲属）监护人身份所带来的局限性，没有回应心智障碍者的生存需求。

2.现有制度供给的不足

（1）保护性信托弥补亲属监护的不足

在我国，以亲属监护为主，由非近亲属担任监护人的比例很低，这是我国法定监护顺序所决定的。但是，这种由近亲属负责成年被监护人所有事务的做法具有一定的局限性：首先，法律把被监护人的近亲属置于法定监护顺序的优先顺位，意味着其更倾向于让近亲属承担监护职责。虽然该做法符合人伦之理，但客观上却让监护事务成为家庭事务，在很大程度上与社会隔离开来。其次，既然主要由心智障碍者的近亲属担任其监护人，便无法回避一个问题：近亲属要负担自己与心智障碍者的各种费用，而其能力也会因年龄增长等各种原因而下降，这样的发展趋势会导致心智障碍者的未来生活无法得到良好的保障。最后，亲属监护人往往不具备专业理财能力，一旦预备给心智障碍者的资金因没有得到妥善管理而使用殆尽，将会造成不可预估的后果。

而信托与成年监护制度的相互配合恰好可以弥补亲属监护的不足，使成年监护制度运行得更为顺畅。信托作为专门的财产管理制度，其功能可以弥补监护人财产管理能力的不足：第一，风险隔离功能。“信托实现风险隔离功能的方式是创设独立的信托财产。”[7]32监护制度则是通过法定代理制度来规避监护人可能因行为能力不足而在实施法律行为时导致财产权益减损的风险。但这也赋予了监护人实际控制被监护人财产的法律地位，被监护人的财产有被滥用的风险。尽管《民法典》第35条规定了“尊重被监护人的真实意愿”“保障并协助”原则来限制监护人的法定代理权，但这些原则缺乏可操作性，监护人依法很容易使用被监护人的财产。此外，法定代理制度具有天然缺陷，因为监护人作为法定代理人，其并不承受代理行为的法律后果，而是由被监护人承受。一旦被监护人的财产被债权人申请强制执行，其将承担财产权益减损的法律后果。但是，如果被监护人的财产是以信托形式存在，那么结果会截然不同。因为信托财产独立于委托人、受托人和受益人，而其独立性也使得“委托人、受托人和受益人三方的债权人一般而言均不得对信托财产采取查封、冻结、变卖、强制过户等法律强制措施”[9]32。第二，财产管理功能。信托制度是一项财产管理制度。“信托不仅能够通过隔离功能起到保全被监护人财产的作用，而且还能够借助信托机构的专业理财实现财富的有效管理。”[2]121亲属监护的一大缺陷在于亲属监护人因缺乏专业理财知识而无法妥善管理心智障碍者的财产，而要求所有的监护人去学习专业理财知识又不现实。信托恰好能够解决这一问题，因为受托人具有专业的理财能力，其能够利用其专业技能保证心智障碍者的财产保值增值，从而为心智障碍者的生存需求提供长久、稳定的保障。

（2）缺乏专门的监护监督人

在我国，监护人作为心智障碍者对外联系的唯一窗口，享有替代决策权。虽然《民法典》第34条、第35条、第36条分别从监护人责任、监护人履行职责要求、撤销监护人资格等方面限制监护人的替代决策权，但是这些举措或者过于抽象，或者仅带有事后补救性质，并没有专门的监护监督人进行日常的监督工作，无法真正防患于未然。“监护若缺乏监督，监护人难免渎职或者恣意。”[8]79故如何有效地监督监护人，是一个亟需解决的问题。

（3）其他保障措施的保护力度不足

由于社会提供给心智障碍者的特殊工作岗位不足，心智障碍者没有收入来源，故其各项费用由其监护人负担。但是，仅仅依赖其监护人是不够的。因此，国家出台一些政策以帮助心智障碍者及其监护人。然而，以社会保障为例，低保对象的门槛较高，导致有一些不符合标准但确有困难的家庭无法得到救助。再者低保所给予的救助金并不多，不足以应付心智障碍者的需求。而商业性保险对于心智障碍者而言，则更是困难重重：一是此种类型的保险风险偏大，导致一些公司不愿承保；二是对于家境一般的心智障碍者家庭而言，其生活状况不足以负担高额保费[9]54。

3.节约制度成本

一直以来，专门的监护监督人的欠缺是导致心智障碍者的权益容易遭受侵害的主因之一。因此，在设置保护性信托制度的情况下，被监护人财产权益的监督问题便显得尤为重要。为避免重蹈覆辙，有学者认为专门的监护监督人与信托监察人应当一并设置[3]173-174。然而，只要在成年监护中引入信托制度，监督缺失的情况必然得到改变，而不需要针对信托和监护分别再设立监督主体。这是因为，受托人因工作要求需要管理心智障碍者的财产以及定期与心智障碍者进行交流，这能够使本来属于家庭内部事务的监护对他人公开，让监护运行于阳光之下，从客观上解决专门的监护监督人欠缺的问题。反过来，受托人的行为也为监护人所熟知，需要接受监护人的监督。

（二）创设心智障碍者保护性信托制度的可行性

1.创设心智障碍者保护性信托制度遇到的障碍

由于保护性信托制度具有保护心智障碍者利益这一特殊目的，故其在信托当事人范围、信托设立以及信托权利义务等方面与现行信托制度存有差异。因此，《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）的现有规则可能成为保护性信托创设的障碍。

首先，受托人的范围需要慎重确定。目前，国家和社会支持心智障碍者的力度并不够。而面对需要外力扶持的心智障碍者，私人信托机构因其以盈利性为目的，可能不愿意承接保护性信托这一业务。即使是公益信托，也存在着制度不完善、无盈利空间等问题。在面临种种困难的情况下，一个具有公信力且实力雄厚的受托人，特别是由政府成立的公共受托人，成为决定保护性信托能否成功实施以及发挥作用的关键。当然，国家也应鼓励私人信托机构承接保护性信托业务，以此发挥社会力量的作用。然而，目前我国并无有关公共受托人的任何规则，也鲜有鼓励私人信托机构承担社会责任的相关措施。

其次，信托的设立方式需要重新设定。由于我国以营业信托为主，其设立门槛高，普通人基本不会与其接触，因此大多数人对信托的认识是空白的。然而信托又是一种比较复杂的法律制度。故对于普通人而言，若想使用信托这种不甚了解而又复杂的制度，通常是采取慎之又慎的态度，而这极有可能影响保护性信托的实效性。为了消除普通人的戒备心理，使得保护性信托制度能为多数心智障碍者家庭所接受，简化设立程序、降低设立成本便成为该部分需要考虑的重点问题。

最后，《信托法》中的信托当事人权利义务规则并不能满足保护性信托制度的需求。一是，如何设计监督规则是一个重要问题。由于监护人与保护性信托的受托人都有接受监督的必要，故有学者主张就监护与信托分别设立监督人与监察人[3]173-174。然而，制度设计不仅要考虑满足调整对象的需求，还要兼顾制度运行的成本与效率。成年监护与保护性信托一起运行的话，在他益信托情况下至少会出现4方主体。如果再行设立监督人与监察人制度，又会增加法律关系主体数量，从而增加保护性信托的运行成本。因此，如何利用现有制度以节约监督机制的运行成本，是目前亟需解决的问题。二是，委托人对受益人的规划安排可能因受益人现实状况的变化而不合时宜。对于他益信托而言，在委托人去世或者丧失行为能力后，受托人为了受益人的最佳利益，确有必要对委托人的计划进行变更。自益信托也是如此，因为委托人即受益人在失去行为能力后，已经无法对信托事务作出指示，同样需要受托人根据受益人的现实状况进行应对。但是，由于心智障碍者的理解能力不足，受托人可能会滥用此项变更权利。因此，需要对受托人此项变更权的内容、行使以及相应的限制进行明文规定。但是《信托法》显然无法满足上述要求。

2.克服创制心智障碍者保护性信托障碍的可能性

（1）先进理念确定制度方向

“成年监护社会化”成为大多数国家的关注焦点。随着人口老龄化及少子化的发展，家庭（亲属）监护不堪重负，于是各国开始扩大成年监护人的范围，意在让国家和社会承担更多的监护责任。对我国而言，单靠家庭监护显然难以解决心智障碍者的需求问题。而受到老龄化严重影响的日本，已经有意识地改变家庭监护。因此，为了更好地支持心智障碍者，以推动其享受正常人的待遇，国家与社会必须负担起更多的责任，要在人力、物力、财力上帮助心智障碍者群体。保护性信托也必须顺应这一潮流——国家与社会力量介入并支援监护。

（2）主体需求推动制度变革

一项新制度的出现必然因应着社会某群体的需求，否则该制度便没有太大的实践意义。换句话说，正是由于社会主体强烈要求法律保护其某特定权益，才推动了法律制度的革新与发展。正如上文所说，心智障碍者在社会结构中处于劣势地位，但是现有法律制度却不能完全满足其尊严与生存需求。当心智障碍者家庭对现状开始产生不满并要求立法者予以回应时，法律也就到了不得不变革之时①从对广州心智障碍者家庭的社会调查实践可以看出，国家与社会对心智障碍者的支持远远不够，心智障碍者家庭的现状并不乐观。因此相关法律制度的改革是必要的。参见《心智障碍者长期照料现状及其影响因素分析——以广州市为例》，载于《山西青年》，2019年第3期，第250页。。因此，心智障碍者及其家庭的主体需求是克服创制心智障碍者保护性信托制度的社会现实基础。

（3）已有规范奠定制度框架

任何新制度的创设并不是一蹴而就的，而是建立在已有制度或者实践经验上。同样，保护性信托制度并不是无根之木、无源之水。《民法典》与《信托法》为保护性信托制度提供了规范基础。改革后的成年监护制度体现了限制监护人权力、尊重被监护人意愿的立法精神，这与保护性信托的保护心智障碍者利益的目的具有一致性。虽然《信托法》在满足心智障碍者需求方面存在着各种问题，但是《信托法》确实为保护性信托制度的创设提供了基本的规则框架，使得保护性信托制度得以在此基础上建立。保护性信托虽然具有一定的特殊性，但除了与现行的信托的不同之处外，这两者相同的地方均可以适用《信托法》已有之规定，如《信托法》第16条有关信托财产与受托人固有财产必须相区分之规定，即可适用于保护性信托制度。

（4）社会力量支援制度建设

保护性信托的特点在于把心智障碍者的财产交由受托人管理，并且由受托人监督受益权的行使情况。由此可以看出，受托人在保护性信托中的重要性。因为创设保护性信托的主要目的还是在于满足心智障碍者财产保值增值的需求，所以如何妥善管理与投资心智障碍者的财产，是保护性信托不得不考虑的问题。而这需要仰赖于信托行业多年来对财产管理与投资的专业经验。因此，作为社会上具有丰富财富管理经验的金融业之一的信托行业的发展状况，在一定程度上决定了保护性信托制度的实效性。虽然我国民事信托的发展不尽如人意，但是需要注意的是，我国信托行业“管理资产规模庞大，行业实力雄厚”[10]119，且如今私人信托机构的转型方向包括了面向个人的财富管理业务，这些都将有助于保护性信托的顺利运行。如果国家能够通过一定的政策鼓励具有雄厚实力的私人信托机构参与保护性信托的制度建设，那么对保护心智障碍者的财产权益而言将更为有利。由此可见，信托行业的发展为保护性信托的制度运行提供了一定的社会基础。

三、我国香港地区的特殊需要信托制度及启示

我国香港地区已经把信托制度运用于保护心智障碍者的实践中。在创设我国的保护性信托制度时，应当吸取香港地区的制度经验。

（一）香港特殊需要信托的基本情况

1.研议与成立过程

香港政府早在2016年便开始开展如何利用信托帮助心智障碍者改善生活的研究。香港政府在2016年的《施政报告》中指出，由于一些家长担忧其心智残障子女在其去世后的照顾问题，政府宣布“劳工及福利局将成立工作小组，探讨设立公共信托机构以提供可负担服务的可行性。”[11]1同时，香港政府考虑到这些家长在寻找可以信赖又有能力为他们管理财产的亲友时往往遇到困难，而私人信托服务收费高昂，一般家庭难以承受，于是在2017年的《施政报告》宣布：由政府牵头成立“特殊需要信托”，“由社会福利署署长法团担任受托人，以提供既可信赖、又可负担的信托服务。”[11]1在经过一年多的时间后，特殊需要信托办事处于2018年12月正式成立，并在2019年3月25日开始正式接受公众申请。

2.有关社会调查情况

香港大学法律学院与“监护制度与财产管理关注组”于2016年进行了一项调查，对象为心智障碍者的家长或照顾者，旨在评估香港对特殊需要信托的需求。在充分调查之后，他们发布了一份调查报告。根据该报告的结果显示，如符合下列条件，受访者很有可能参加由政府担任受托人的特殊需要信托：85.8%的受访者表示不想支付服务费或者只能接受每年低于被管理资产1%的服务费；受托人中应当有家长代表；受托人应当审慎投资、按受访者意愿运用资金以及提供个案经理以监督心智障碍者是否能实际享受到应有的服务[12]。

3.具体内容

在信托当事人方面，委托人、受益人、受托人均有身份上的限制。受益人须为心智障碍者，委托人则必须为受益人的家长或亲属，而受托人则为社署署长法团。在信托行为方面，家长须于生前与社会福利署签订信托契约，订明于离世后由社署署长法团根据信托契约的条款管理由委托人转移至有特殊需要子女信托户口内的款项，并将款项使用于照顾受益人。与此同时，委托人须“附上意向书及照顾计划，订明日后受益人每年的照顾项目及开支；日后担任其子女照顾者的人或机构”[11]3及其如何执行照顾计划等事宜。在信托财产方面，香港政府规定信托户口只接受港币现金注资。

在信托财务管理方面，为了减少服务成本，使特殊需要信托得以较低收费水平面向大众，香港政府借鉴了美国集合信托的做法，即从各个委托人手中汇集信托财产，并且把所有“信托财产相互隔离并统一起来进行投资和管理，每个受益人会有一个单独的子账户。”[1]142

在服务模式方面，特殊需要信托的服务主要分为两个阶段及四个步骤。两个阶段分别为委托人在世时及委托人去世后。而四个步骤分别为设立信托户口、启动户口、管理户口及终止户口。在设立信托户口时，委托人除了签订信托契约与意向书等文件外，还需要订立遗嘱，指示于离世后将遗产转移至信托户口中；委托人还需投入足以支持心智障碍者一年的生活费用到信托户口中。而在委托人离世后，受托人会启动信托户口，按约定管理信托财产和给付资金予照顾者，还会定期检查照顾计划的执行情况。

在监督照顾者方面，受托人依法享有较大的监督职责。从内容来看，受托人主要享有以下两种监督职能：一为定期检视照顾计划的执行情况；二为赋予受托人解除照顾者并另外委任照顾者的权限[13]7-8。

在受托人的自由裁量权方面，受托人自由裁量权行使的前提为：与受益人长远利益相关的因素已经与委托人的意愿相冲突，包括受益人健康状况的转变、其生活需要的转变，以及通货膨胀等因素，而委托人已经离世。此时，若受托人在管理信托时认为偏离委托人意愿的做法是符合受益人的最佳利益，则无须受到意向书或照顾计划的约束[13]7。从内容来看，特殊需要信托是以符合受益人最佳利益为原则，赋予了受托人任意变更信托文件内容的权利。

4.可能存在的问题

（1）就资金方面，香港政府要求的首次注资的金额高达204 000港元。对于经济困难的心智障碍者家庭而言，无疑是很大的负担。香港监护制度及财产管理关注组因此反对设立最低门槛[14]，并且部分香港立法会议员要求政府资助这些心智障碍者家庭。至于户口管理费方面，每个户口每年需要缴纳21 000港元，费用不菲。故香港立法会通过议案，敦促“政府资助特殊需要信托的管理费用及行政费用，资助九成信托年费。”[15]8

（2）就信托户口经理方面，部分香港立法会议员指出许多家长希望可以运用信托户口资金以应付其子女的特殊需要，而不是应付他们的基本需要，因而应为受益人委任个案经理而非信托户口经理[15]6，并呼吁政府应当以个案为模式而非财务管理模式向受益人提供服务。

（二）启示

香港作为实行资本主义制度的发达地区，即使其信托制度异常繁荣，但非富裕人群仍然需要由政府成立的受托人所提供的信托产品。首先，由于私人信托机构提供的服务价格高昂，导致普通民众不敢也无力购买私人信托服务。其次，信托作为一种复杂的财产管理工具，一般而言其设立应当雇请专业律师。然而，雇请律师费用不菲，心智障碍者家庭难以负担。再次，心智障碍者的家长担心，私人信托机构可能因成本高昂、制度运行复杂等问题而不愿派专员定期巡视心智障碍者的情况并协助其决策。换句话说，心智障碍者的家长担心，私人信托机构可能不会对自己的心智残障子女的生活问题尽心尽力。最后，一旦私人信托机构因经营不善而破产，若无政府介入，心智障碍者将面临失去定期金钱给付与协助决策的严重后果，这是使用该服务者所无法接受的。因此非富裕人群更信赖有政府公信力作背书的特殊需要信托制度。从香港大学法律学院所做的调查结果来看，特殊需要信托制度若想具备较高的实效性，必须具备三项要素：有政府公信力作担保、设立与管理费用低以及个案经理制度。由于我国心智障碍者家庭也大多为经济困难群体，因此香港特殊需要信托制度有非常大的借鉴意义。

四、创设保护性信托制度的具体建议

保护性信托旨在为每一个心智障碍者提供财产保值增值服务，有助于弥补成年监护制度之不足，以更好地发挥成年监护制度的作用。由于其设立目的在于保护心智障碍者的利益，使心智障碍者能够享受更好的社会福利，具有公益性，既不同于私益信托，也不同于公益信托。因此，保护性信托具有特殊性，应将其定位为特殊信托，对保护性信托制度的特有内容，可通过专章的方式在《信托法》中予以规定。具体内容如下：

（一）保护性信托当事人的范围

由于保护性信托的设立目的在于保护心智障碍者的利益，故心智障碍者为保护性信托的受益人。下文将着重讨论保护性信托的委托人和受托人问题。

1.委托人

委托人的范围关系着心智障碍者能够接受多少帮助，故而要慎重考虑。我国《信托法》第19条规定，委托人应当为具有完全行为能力的自然人、法人和其他依法成立的组织。换句话说，我国《信托法》仅在行为能力方面对民事主体成为信托委托人的条件设限，而并未在其他方面作任何限制。然而，香港特殊需要信托却仅把委托人限定为心智障碍者的家长，实属范围过窄。如果大陆地区保护性信托制度也模仿香港的做法，很可能出现心智障碍者自己或其他非亲属主体想要为心智障碍者设立保护性信托而法律却不允许的情况，反而发挥不出保护性信托的作用，这是因为：一是心智障碍者有先天、后天之分。成年后才丧失行为能力的人如果具有一定的存款，当然允许其在能力尚存时为自己设立保护性信托；二是大部分心智障碍者家庭的经济力量薄弱。如果有社会力量愿意为这些家庭设立保护性信托，则可以充分缓解这些家庭的困境。因此，委托人不设身份限制，对心智障碍者而言才是最优选择。委托人与受益人为同一人的话，可以与意定监护相得益彰。委托人也可以是非亲属主体，这样可以鼓励社会积极参与监护事业，有利于成年监护社会化的实现。因此，《信托法》第19条可以直接适用于保护性信托制度。

2.受托人

相较于委托人，受托人的身份则更需要慎重考虑，因为受托人的身份会直接关系到心智障碍者有多大意愿参与这项制度。我国《信托法》第24条已经明确表示，适合担任受托人的主体原则上应当为具有完全行为能力的自然人和法人，但是法律、行政法规另有规定的除外。换句话说，《信托法》第24条给民事主体成为受托人设置的障碍有三：一为必须具有完全行为能力；二为否认非法人组织具有担任受托人的资格；三为《信托法》外的法律法规为受托人资格所设置的限制。这样的限制条件并不能够满足保护性信托之需求。

适合担任受托人的主体，首先，应当为政府出资成立的公共信托机构。其次，只有在政策保障和严格监督下，才能允许私人信托机构承接这部分业务。最后，应当禁止自然人担任受托人。这是因为：第一，政府作为国家力量的代表，无论是在资金或者是信用等方面，均不是私人信托机构所能比拟的，而这正是经济困难的心智障碍者家庭所看重的。香港有关调查研究也证明了心智障碍者家庭更加信赖由政府提供的特殊需要信托①香港大学法律学院与香港监护制度及财产管理关注组针对特殊需要信托所做的调查显示：82%的受访者信赖由政府担任受托人；即使政府不会担任受托人，仍有接近一半（46.3%）的受访者表示只选政府；即使不选政府，受访者也是优先选择由政府担任监察人的非政府组织担任受托人。。因此，行政力量的支持是必要且首要的。第二，由公共信托机构担任主要受托人，既可以避免私人信托机构趋利性的弱点，保障困难家庭得到帮助，又能够以国家福利满足当事人的需求，体现国家对于公民的义务与责任，并最终促使保护性信托制度成为心智障碍者的保障机制。第三，虽然政府能够调动国家力量，但不能仅依赖政府，更应当有条件地鼓励私人信托机构承接保护性信托业务。原因很简单：“成年监护社会化”要求社会力量参与监护事务，而保护性信托恰好为社会力量介入本属于家庭事务的监护提供了方便渠道；企业应当承担一定的社会责任；私人信托机构在财产管理上的专业性能够为心智障碍者提供更完善的服务。但是，由于保护性信托并不能为私人信托机构提供营利，因此政府应当为承接该业务的私人信托机构提供财政支持、税收减免等优惠政策，以鼓励私人信托机构承接保护性信托业务。同时，政府还应当制定严格的监管措施。因为一旦私人信托机构经营出现问题，心智障碍者家庭无法承受这种损失。第四，之所以禁止自然人担任受托人，原因在于：一是自然人没有足够的实力为心智障碍者提供服务，一旦发生风险将导致心智障碍者面临生活危机。二是因为一旦允许自然人承接保护性信托业务，可能会出现受托人数量多、质量参差不齐、监管难的情况，反而不利于保护性信托的发展。因此，《信托法》第24条无法满足保护性信托制度的需求。故可以在专章中规定：保护性信托受托人应当是由政府出资成立的公共受托人。私人信托机构担任保护性信托受托人的，应当设置公共监察人以及具备信托经营保障机制。自然人不得担任保护性信托受托人。

（二）保护性信托之设立

香港创设特殊需要信托制度的一个重要原因便是为家境一般的个人提供负担得起的信托产品。这是因为雇请律师设立信托的费用不菲，大多数心智障碍者家庭无法负担。我国大陆地区也面临着相同的问题。为此，香港特殊需要信托的受托人会提供信托契约、意向书等文件的范本，并与委托人商议相关内容。该处理模式旨在简化设立程序、降低设立成本。我国大陆地区《信托法》第9条虽然明确规定了信托的书面文件应当载明的事项，但是这些事项并不包括与信托当事人有关的具体权利义务。然而，如果制定法没有为委托人提供明确、简单的内容指引与制式文书，则将可能削弱保护性信托的实效性。因此，本部分将在借鉴上述制度的基础上，在专章中创设保护性信托特有的设立规范。

1.设立程序简便、清晰和透明

为了方便委托人设立保护性信托，提高保护性信托的使用率，一切设立程序都应当尽可能的简便、清晰和透明。因此，由法律事先准备好信托的设立程序与要件是最佳的解决办法。保护性信托的成立要件、当事人的权利义务等应当先明定于法条中，比如委托人须最低准备多少财产用以设立信托、保护性信托在何种情况下并以什么样的标准收取管理费用等内容。这样才能真正实现不需经由专业人士的协助，就能设立信托之目的。

2.明确文书的法定制式

法定制式文书也必须明文规定于法律中。法定制式文书可以把通用的信托当事人的权利义务载于其上，如受益人的撤销权等。真正需要委托人填写的，是受益人的名称、数量、具体的照顾计划等具体事项。这有助于委托人能够自行设立信托，从而避免因需要雇请律师协助而不愿使用保护性信托的情形。同时，可以规定受托人负有协助委托人完善信托文书的义务，但具体协助内容须以附件的形式书面附在信托文书后，以防受托人借机侵害委托人、受益人之权益。当然，法律应当给予受托人事后救济手段，可以规定受托人得行使终止权的事由，如委托人存在欺诈情形等。

3.保护性信托的要物性

保护性信托有必要遵守信托行为的要物性要求。香港特殊需要信托虽然没有明文表示信托的设立需要委托人移转财产所有权至其名下，但是“首次注资”的要求却在实质上已经明确了特殊需要信托的信托行为具有要物性，因为如果委托人没有将“首次注资”所要求的金额移转至信托户口中，则特殊需要信托无法成立。这与我国通说保持一致，因为虽然《信托法》第2条并未采用“将其财产权移转给受托人”这样明确的说法，而是采用了“将其财产权委托给受托人”这样在语义上十分模糊的说法，但我国通说认为“设立信托应最终完成财产之转让，完成财产的处分行为”[10]98。笔者以为，保护性信托应当遵循我国通行的有关物权和信托行为的规则与理论。一方面，保护性信托虽然在目的、内容等方面具有明显的保护弱者的倾向，但这主要是在价值层面上的不同，在技术规则层面仍应当与我国现有规则保持一致，不宜产生太大的变动；另一方面，也有利于受托人对所有受益人的财产情况有较为真实的把握，帮助其积极履行职责，制定符合实际情况的财产管理计划。

（三）保护性信托当事人之权利义务

本部分将着重讨论保护性信托当事人具有何种与一般信托当事人不同之权利义务，暂不讨论可以借助《信托法》现有规范进行解决的权利义务规制问题。

1.受托人与监护人的互相监督义务

前文已经论及设置互相监督义务的必要性，此处就不再赘述。保护性信托应当配合成年监护制度发挥此功用。香港特殊需要信托制度在受托人监督照顾者方面，值得我国借鉴。就我国而言，应当在专章中规定受托人定期监督监护人的权利。受托人可以通过委派个案经理等方式，定期上门访谈，与心智障碍者进行交流沟通；要求监护人简要说明协助心智障碍者进行财产处分的情况，并要求其保留发票等消费证据，同时书面列明心智障碍者在一定时间段内各方面的消费情况。在程序法上，应当赋予受托人向法院起诉请求更换监护人的权利。而这个要求可以借助《民法典》第36条实现，即把受托人也纳入第36条第2款中“有关个人和组织”的解释。

反过来，法律也可以赋予监护人监督受托人的义务：（1）在实体法上，可以直接适用《信托法》第33条第2款之规定，要求保护性信托受托人负担定期报告义务，向监护人说明信托财产的现状与投资情况，报告期限可由当事人协商确定；（2）如果存在受托人违法或者违约使用信托财产、没有履行其他法定或者约定义务的情况，监护人得享有撤销保护性信托的权利。这是因为心智障碍者缺乏辨认与决定能力，而监护人作为其照顾者，也是除受托人外唯一能够随时知悉其实际情况的主体。但是，监护人的撤销权须以向法院起诉的方式行使，不得擅自撤销保护性信托。这样可以防止因监护人滥用撤销权而导致心智障碍者无法得到保护性信托的照顾。

2.受托人的自由裁量权

无论保护性信托为自益信托抑或是他益信托，都将面临一种无法回避的矛盾情况：（1）当自益信托委托人即受益人丧失行为能力后，其已经无法针对信托事务向受托人作出合理指示；（2）当他益信托委托人死亡或者丧失行为能力后，其也无法行使与保护性信托有关的权利。因此，当保护性信托遇到上述情况，而自益信托受益人自己或者是他益信托委托人在信托文件中为受益人制定的照顾计划已经不合时宜时，受托人是否能够予以变更以及其变更权需要何种程度的限制，便需要法律予以规制。我国《信托法》第25条是对受托人忠实义务的一般规定，该条第1款称受托人处理信托事务应当按照信托文件以受益人的最大利益为原则。但是，从法律文义上看，并不能得出当信托文件不合时宜而受托人又因客观原因无法征得委托人或受益人的意见时，受托人有权不按照信托文件的规定处理信托事务的结论。为此，香港特殊需要信托的做法值得参考与比较。然而，我国大陆地区没有必要完全跟随香港特殊需要信托的做法，可以在赋予受托人自由裁量权的同时对其自由裁量权进行一定的限制：（1）可以在专章中另设受托人的变更权。因为在现代社会，采取积极手段令信托财产保值增值已经成为多数信托受托人义务的内容，并且可以满足受益人的生存需求；（2）鉴于保护性信托有保障心智障碍者生存需求的目的，法律不能让心智障碍者面临太多不可预知的风险，因此受托人在变更委托人的意愿时，应当事先或者同时告知监护人，但告知义务并不是受托人变更与否的前置条件；（3）如果监护人不同意此项变更，则法律应当赋予监护人诉权，以便其向法院起诉。