论预告登记权利人的破产保护

傅远泓

(江西理工大学 法学院环境与自然资源法学研究中心,江西 赣州 314000)

在破产法实践中，已办理预告登记的破产债权普遍存在，预告登记权利人的债权是否应当保护以及如何保护这一问题成为亟待解决的问题。由于预告登记破产保护效力请求权基础规范的缺位，司法实践在认定预告登记权利人破产债权实现具体路径时，往往因权利人本登记请求权赋予、破产管理人解除权限制、预告登记之债权优先受偿等方面的价值考量产生适用上的分歧，导致预告登记制度在破产法实践中的应有功能并未得以有效发挥。有鉴于此，笔者拟从预告登记权利人破产保护的现状出发，对当前司法实践与理论探讨的路径选择予以检视，以期在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)解释论视角下觅得预告登记权利人破产保护的可行路径。

一、预告登记权利人破产保护的现实困境

关于预告登记权利人的请求权及救济，承认预告登记破产保护效力的通说认为，预告登记的所有权或抵押权满足本登记条件的，应当允许破产程序中预告登记权利人推进本登记取得所有权；在预售商品房因未建成或不满足交房条件且将来不可能具备时，预告登记权利人只能作为普通债权人参与破产财产的分配(1)陈政：《“和谐人居梦”背景下预告登记效力的拓展思考——以房地产企业破产中购房人的利益保护为视角》，《河北法学》2016年第11期。。然而，《民法典》第221条沿袭了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第20条第1款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法司法解释(一)》)第4条的规定，仅概括性确定了预告登记在“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产”情形下的“权利保全”效力，并未仿效德国和日本等国确定预告登记的破产保护效力。破产法实践中，因欠缺明晰的请求权基础规范，已办理预告登记的债权在破产程序中的实现往往由于破产管理人行使解除权、不具有别除权及优先权权利基础等因素而难以实现。

(一)本登记请求权因管理人解除权的行使阻却

通常情形下，预告登记权利人的债权需要通过完成本登记实现，即进行所有权本登记或者抵押权本登记，并由此发生物权效力。然而，在破产财产处置时，权利人本登记请求权的行使往往因破产管理人行使无限制的合同解除权而阻却。依据《民法典》第221条以及《物权法》第20条，未经预告登记权利人同意处分不动产不发生物权效力，在本登记条件尚未成熟时，预告登记的“权利保全”效力可直接排除其他处分行为的效力；在本登记条件成熟时，权利人可以通过请求进行本登记实现物权变动，从而发挥预告登记权利保全的功能。在破产程序中，依据《破产法》第18条第1款，管理人有权解除破产受理前均未履行完毕的合同，其立法旨趣在于实现债务人破产财产最大化。具体到已办理预告登记的买卖合同情形，预告登记的权利人在尚未付清所有价款且未办理所有权本登记情形下并不实际享有所有权，管理人有选择解除的权利。据此，管理人选择行使解除权时，预告登记权利人即便所有权本登记条件具备，也因买卖合同的解除无法实现本登记请求权。通过本登记排除后位处分行为物权变动的目标落空，此时权利人的债权无法通过物权变动取得所有权从而别除于破产债务人的财产。同时，权利人也不能依据《破产法》第42条第1项的规定请求作为共益债务清偿，该债权最终沦为普通债权得到平等清偿，使得预告登记权利人在破产程序中处于极其不利的地位，因为债务人企业一旦进入破产程序，沦为普通债权得到清偿的可能性将大大减少。

(二)预告登记权利人的债权不具备别除权法理基础

就预告登记所产生的物权效力而言，经过预告登记的债权，与作为别除权基础的担保物权不同，在权利性质上属于物权化的债权，“只是保全请求权人取得不动产物权的优先权而不是优先求偿权”(2)孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第154页。，该权利本身并不具备直接优先于其他普通债权人得到清偿的效力，因而权利人并不具备优先受偿权的民法基础(3)项波、钟健生：《“买卖型担保”法效果的解释与证成》，《江西社会科学》2019年第11期。。在认定具体效力时，应当坚持物权优先于债权的原则，由于预告登记权利人的请求权不具有事实上和法律上的支配性，在性质上更体现为债权(4)金可可：《预告登记的性质——从德国法的有关规定说起》，《法学》2007年第7期。，而原则上不认为预告登记权利人的债权能够优先于有法定类型的物权担保债权的地位，只在法律及司法解释作出特别规定的情形下承认预告登记的债权优先效力(5)司伟：《预告登记排除金钱债权执行中的几个问题——以房屋所有权预告登记为例》，《法律适用》2017年第21期。。在《破产法》没有特别规定预告登记债权别除权或优先权地位的前提下，预告登记权利人的债权得到优先保护缺乏依据。企业破产实践中，债务人企业进入破产程序后，债权人实现债权的途径主要有二：一是有物权担保的债权人依据《破产法》第109条对特定担保财产主张别除权，进而优先于其他债权人优先受偿；二是依据《破产法》第113条按照清算费用、共益债务、劳动债权、税收债权及普通债权的顺序依次受偿。在企业面临“无产可破”窘境时，对于有预告登记的债权而言，其因不具备破产别除权及优先权的基础，在实践中往往被认定为普通债权，面临难以受偿的巨大风险。“虽然预告登记并未改变请求权债权属性，但通过预告登记制度实际上给予了买受人期待中的物权得以完整实现的预先保护”(6)包晓丽：《预告登记法律效力之理解与完善》，《重庆社会科学》2019年第11期。，如若作为普通债权予以分配，在与其他债权人以及债务人企业的权益衡量时难谓公平。

(三)对购房人利益优先保护的合法性受到质疑

由于预告登记破产债权在立法实践中并没有得到优位保护，司法实践重视房地产企业破产情形下购房人利益的保护，认为经过预告登记的购房者债权应当予以优先保护，也有观点认为应当将购房者债权上升为所有预告登记权利人的债权(7)孟子扬：《出卖方破产程序中的所有权转移预告登记——以德国法为解释参照系》，《研究生法学》2009年第2期。。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第72条第1款第6项规定，债务人破产时虽未办理过户但已支付房款并已交付的房产不再视为破产财产；《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第1条规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权的同时，第2条规定其不能对抗已经支付全部或者大部分购房款的买受人。基于购房者债权优先于建设工程价款债权以及建设工程价款债权优先于抵押权的推断，预告登记的破产财产别除和赋予购房债权优先受偿权，体现了司法实践对购房人利益优先保护的价值判断。除此之外，最高人民法院在执行实践中也认为购房款返还请求权优先于建设工程价款债权和抵押权。这一做法“赋予购房者等消费者所付定金、预付款在一定条件下的优先权”(8)王欣新、张思明：《论房地产开发企业破产中的购房者利益保护》，《江汉论坛》2015年第10期。，尽管有利于解决购房者权利保护和维护交易可预测性之间的平衡，但其合理性不免受到质疑：一方面，在立法没有明确规定之前，将购房人利益特别保护的做法普遍适用于经过预告登记的破产债权，此直接扩大解释因缺乏明确规范依据殊值考量；另一方面，购房者债权能够优先受偿，并不等价于预告登记的权利人具有破产保护的一般效力。

(四)预告登记债权并未在破产法的具体制度中得到优位保护

预告登记债权作为普通债权清偿，不利于实现预告登记债权人利益的平衡，可从管理人合同解除权限制、预告登记债权优先受偿以及其他破产制度中探索预告登记债权人利益的保护路径。对于管理人无限制合同解除权，有观点认为，我国现行立法规定的预告登记制度采取嗣后物权变动绝对无效的路径保证权利人取得物权，主张对《破产法》18条第1款作目的性限缩解释，在管理人选择权与预告登记权利人权益发生冲突时，应赋予预告登记请求权以破产保护效力，限制管理人的解除权，合同应当继续履行(9)李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，《中国政法大学学报》2012年第6期。；还有学者主张，要想“实现特定不动产的物权，需要借助预告登记获得优先于其他债权的地位，进而突破破产程序平等清偿所有债权的理念”(10)Dorothea Assmann, Vormerkung,S.5. 转引自庄加园：《预告登记的破产保护效力》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2014年第6期。。尽管客观上权利人通过预告登记的权利保全效力，可以享有优先受偿的事实效果，但并没有明确依据可以认定其性质属于法定的物权担保类型，司法实践中在没有完成本登记之前鲜有承认其具有优先受偿权的做法。关于预告登记权利的清偿顺位，有学者主张将预告登记的债权与有抵押的债权置于同一清偿顺位，并在相互冲突时按照公示登记先后顺序确定，并通过禁止管理人的合同解除权和赋予权利人债权优先受偿权的方式予以保护，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“名为商品房买房实为借贷”的情形排除在外(11)夏正芳、李荐：《房地产开发企业破产债权的清偿顺序》，《人民司法》2016年第7期。。除了破产别除权之外，有观点主张通过取回权、共益债务等制度予以解决。就取回权制度而言，取回权行使的前提是债权人对标的物享有所有权，对预告登记的债权人而言，仅仅依据预告登记实现物权的请求权不当然发生所有权移转的物权变动，债权人不是严格意义上的所有权人，因而不是取回权行使的正当主体；尽管行使取回权能实现权利人的物权，但其本身不能防范源自事实上的风险，在房屋尚未建成或者因违规无法办理所有权首次登记时，则权利人在事实上无法取得所有权。就共益债务而言，其适用范围在于受理破产申请之后发生的债务；其设立目的在于维护所有权债权人的共同利益，而非就个别债权予以特殊保护，因此共益债务的适用于法无据。于此，预告登记效力往往不被破产别除权、取回权和共益债务等制度保护，预告登记权利人的权益保护在破产法的各项制度中难以得到合理且周全的保护。

二、我国预告登记制度的立法协调

预告登记旨在通过限制或者否定后位基于买卖合同或者抵押合同的物权处分效力，来规避房地产开发过程中“一房数卖”及“重复抵押”等商业不诚信行为，以保护预售商品房购房者以及抵押权人的合法权益。具体到预告登记的司法实践，现有规定将产生如下法效果：未征得预告登记权利人同意，后位购房者在法律上无法取得所有权，后位抵押人不能取得在先的抵押权，后位购房者和抵押人的权利仅能得到违约责任等债权救济。由于后顺位权利人债权实现存在风险，理性交易人通常不会轻易为此交易，从而防止“一房数卖”，维护预告登记权利人合法权益。探索破产程序中预告登记权利人的债权保护时，应当注重当前预告登记制度立法实践与破产法的协调，不能脱离预告登记制度产生背景和设立目的。

(一)限制管理人解除权并非是预告登记破产保护的必要路径

不论是理论还是实践，不少观点认为我国预告登记不能发挥破产保护功能的症结在于管理人具有无限制的解除权(12)庄加园：《预告登记的破产保护效力》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2014年第6期；吴春岐：《论预告登记之债权在破产程序中的法律地位和保障》，《法学论坛》2012年第1期。。笔者认为，尽管对管理人选择权或者解除权的限制确有必要，但这并非是破产程序中预告登记权利人债权保护问题解决的必要路径。其一，当前商品房销售实践中，不论是期房交易还是现房交易，购房者多数会通过首付和按揭贷款方式购房，且实践中购房款通常都能通过银行按揭贷款付清，购房者少有未支付完购房款情形。购房者支付完全部购房价款的，管理人的合同解除权不满足双方当事人均未履行完毕的要件。其二，就管理人选择权或解除权设立的目的而言，管理人选择权以及解除权规范配置的旨趣在于给付义务均未履行时对债务人财产或权益的保全，避免债务人财产或权益不当减少。在预售商品房抵押预告登记情形下，买受人往往通过转移预售合同中的权利向银行或者第三人融资，该抵押权预告登记所担保的依据是，预告登记设立的抵押合同非买卖合同，约束的是作为抵押人的购房者和抵押权人。与抵押合同一致的是，依据预告登记设立的抵押合同也属单务合同，抵押权人并不存在对待给付义务，因而在抵押权预告登记情形下，管理人合同解除权也无法适用。限制管理人解除权对发挥预告登记的破产保护功能不存在现实依据，与预告登记债权的保护并无直接关联，不能有效解决预告登记在破产程序中的效力问题。

(二)赋予预告登记债权优先权会衍生担保物权内生性与体系性矛盾

为保护预告登记权利人的债权，赋予预告登记债权优先权无疑是最直接、最周全的，但会在预告登记制度体系中衍生如下问题：其一，在我国当前规定预告登记制度的立法中，并没有明确预告登记具有法定物权担保效力，而《破产法》赋予预告登记债权优先权需要以其具有物权担保效力为前提。优先受偿权需要以法律规定的担保类型为前提，否则预告登记制度的具体适用会与物权类型法定原则在价值判断上产生内生性矛盾。其二，从预告登记的适用范围看，其适用涵盖所有权和抵押权等类型，赋予预告登记抵押权优先受偿地位即便可行，也难以在所有权移转这一类型得到确证。理由在于，此时预告登记权利人的真实意思表示是取得经过预告登记的买卖合同标的物的所有权，并不在于取得优先受偿权，优先权的适用会导致预告登记制度的适用范围得到限缩。此外，在破产分配时，预告登记优先权的赋予会产生与其他破产分配制度的不协调，衍生物权立法与破产法实践中的体系矛盾。预告登记债权优先权清偿顺序的确定，如若按照《破产法》第109条适用别除权，那么预告登记权利人的债权劣后于建设工程价款优先权等法定优先权受偿，这与司法实践一贯侧重于保护购房者生存权等价值判断存在冲突；在别除权实现过程中，如果预告登记的标的物自始不存在，而别除权实现需要以担保物变现为前提，此时即便具有别除权也难以通过优先权获得实际受偿。

三、预告登记债权保护的类型化实现与救济

预告登记权利人破产债权能否得到有效救济，并不在于预告登记制度在立法上关于破产保护效力的规定是否明确，而在于经过预告登记的债权是否能够在破产程序中得以保全。这具体表现在进入破产程序后，预告登记债权人的如下请求能否实现：其一，在本登记条件成就时，也即预售商品房业已建成且开发商完成商品房首次所有权登记时，继续请求推进本登记，进而发生物权变动的效力；其二，在本登记条件未成就时，在破产清算之前，请求阻却或者对抗管理人就房屋权利拍卖等处分行为；其三，在商品房因确定无法建成或毁灭、违反规划无法完成所有权首次登记而无法推进本登记时，请求就购房款或者在抵押范围内优先受偿。此外，在能推进本登记情形下，如何衡量本登记所有权或者抵押权与建设工程价款债权等法定优先权以及其他抵押权的顺位？

问题的解决不简单在于破产保护立法效力的缺失，也不在于预告登记债权优先受偿地位的赋予，而要依据《民法典》第221条、《物权法》第20条以及《物权法司法解释一》第4条的规定及现实背景，先通过对现行《破产法》各制度进行解释论探讨觅得可行路径，避免因径行立法设计衍生体系不协调、规范赘余等次生问题。对此，笔者以前述三种情形为线索，区分所有权预告登记和抵押权预告登记情形，通过解释论分别讨论预告登记债权的保全与救济，拟解决实践中出现的预告登记债权人保护不力问题。

(一)本登记条件成就时预告登记权利人的债权实现

在办理所有权移转预告登记情形中，本登记条件成熟时，预告登记债权人有权依据《民法典》第221条或《物权法》第20条第2款，请求管理人协助办理本登记，实现所有权变动，使得预告登记债权人成为所有权的主体，此时预告登记的不动产则脱离了债务人企业财产的范畴。对此，可能受到的质疑主要有二：一是破产管理人是否有履行办理本登记的义务，二是是否会影响其他债权人的利益。对于前者，笔者认为可以遵循“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的规则进行解释：一方面，预告登记制度首次被2007年10月实施的《物权法》规定，且被《民法典》再次确定，故而相对于2007年6月实施的《破产法》而言，《物权法》以及《民法典》的规定是新法，应当得到优先适用；另一方面，依据“特别法优于一般法”的规则，《破产法》并未确定预告登记在破产程序中的效力，因此，《物权法》以及《民法典》物权编作为预告登记制度的特别法，也应较之于《破产法》优先适用。因此，权利人可依据《民法典》第221条以及《物权法》第20条第2款，请求管理人履行办理本登记的义务，实现所有权移转。对于后者，由于预告登记权利人所有权本登记的实现必须以支付全部对价为前提，并不减损债务人破产企业的财产。

在办理抵押权预告登记情形中，实践中多表现为银行抵押贷款，抵押权本登记条件成就时，预告登记债权人同样可请求管理人协助办理所有权本登记，而后在有购房者配合或者拒不配合时请求法院协助执行完成抵押权本登记，由此预告登记债权可以基于抵押权本登记的完成得到优先受偿。这同样也会受到质疑：一是该抵押权的顺位是否能优于一般抵押权，二是如何处理法定优先权的关系。对于前者，抵押权预告登记债权人在完成本登记时，也能获得优先受偿权的基础，在破产程序中也能适用别除权。尽管立法实践尚未确定预告登记的“权利顺位”效力，但是仍可以基于业已承认的“权利保全”这一处分权限制的效力来解释适用，并根据抵押预告登记的时间，通过“时间在先、权利优先”的原则来确定优先受偿的顺位，实现预告登记权利顺位效力。基于预告登记处分权的限制效力，包括抵押权在内的后位处分行为需要征得预告登记权利人的同意，否则不发生效力。据此，在后抵押权的设立同样需征得预告登记权利人的同意，抵押预告登记设立之后的抵押权人应当对后位于抵押预告登记债权受偿有合理预期，否则预告登记权利人也不会同意后位抵押权的设置。承认预告登记抵押权的“权利顺位”效力，是“权利保全”效力的题中之义，如若不然，后位抵押权也无法设立，进而有碍于物尽其用价值的发挥。对于后者，基于预告登记设立的抵押权与法定优先权的顺位问题，笔者认为不应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》关于购房者债权优先的规定，理由在于其规定适用类型是所有权移转的房屋买卖情形，并不约束抵押权预告登记情形，且该规定考量的法理基础是生存权保护，不符合设立抵押权预告登记的交易实践多数情形。此外，无论是基于“法定优先权优于一般优先权”还是依据司法实践通行做法，建设工程价款债权、国有土地使用权出让金等具有法定优先权的债权，优于具有抵押权性质的债权受偿。因此，在抵押预告登记情形中，基于预告登记的“权利顺位”效力以及“法定优先权优于一般优先权”的原则，破产程序中，破产债权别除或者优先受偿的顺位依次为：建设工程价款在内的法定优先权→抵押预告登记债权→一般抵押权。

(二)本登记条件未成就期间预告登记权利人的债权保全

办理所有权移转预告登记情形，应当区分期房交易和现房交易。对于现房交易，由于房地产开发商已经取得商品房所有权首次登记，或者持房人已经取得所有权登记，因此，现房交易情形进行本登记的事实条件已经成就，未进行移转所有权的原因主要是基于买受人未履行对待给付义务而受到同时履行或先履行的抗辩。对此，如前所述由于购房款银行按揭贷款制度的存在，商品房交易对开发商和持有人往往是一次性收到购房款，实践中很少存在分次付款给商品房开发商和持有人情形下，即便是在少有情形，如若买受人不履行房屋买卖合同对待给付义务，可以依据作为购房者的买受人自身过错，而承受所有权未能及时移转所带来的风险，此时不存在购房者债权保护的必要。对于期房交易，从预告登记完成之日到预售商品房开发商完成所有权首次登记之时，债务人企业进入破产程序，预告登记权利人的债权是否保护值得考量。对此，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定，“未经预告登记权利人的书面同意，处分该不动产申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”，其他处分行为无法办理登记意味着管理人后位的处分行为也需要征得预告登记权利人的同意，否则不论在法律上还是事实上，都会阻止后位处分行为物权变动的发生，由此排除本登记未成就这一中间期间管理人处分的风险。此外，尽管现有规定并未指明是谁处分不动产需要征得权利人同意，但该处分行为应包括破产财产处置行为在内，(13)陈政：《“和谐人居梦”背景下预告登记效力的拓展思考——以房地产企业破产中购房人的利益保护为视角》，《河北法学》2016年第11期。管理人处置破产财产也应当征得预告登记权利人的同意，此时“理性的预告登记权利人势必会以获得优先受偿或完成本登记作为同意该破产财产处置的前提”(14)夏正芳、李荐：《房地产开发企业破产债权的清偿顺序》，《人民司法》2016年第7期。，从而发挥预告登记制度在破产程序中的“权利保全”效力的功能，符合破产法与物权法在预告登记制度上的衡量。

在办理抵押权预告登记情形，抵押权条件未成就时，破产程序中管理人的处分行为也需满足预告登记权利人同意的条件，预告登记权利人能确保将来请求完成本登记的合理预期。待抵押本登记条件成就时，权利人可以依据《不动产登记暂行条例实施细则》第78条第2款，请求管理人协助办理抵押权本登记设立抵押权，预告登记权利人因此作为抵押权人主张抵押标的财产别除于债务人破产企业财产，实现优位保护的效果。对此，有观点认为存在在先设立的在建建筑物抵押权时，由于抵押权预告登记设立时间在后，权利人的债权会疏于保护，这一风险在设立之初在事实上就不存在，理由在于实践中预告登记办理的前提在于在建建筑物抵押权注销登记，否则无法进行商品房预售。

(三)本登记条件无法成就时预告登记权利人的债权救济

本登记未成就是指预告登记权利人请求推进本登记的权利确定无法实现，实践中通常表现为预售商品房仍在建设或客观上无法建成，或因违反规划无法办理所有权首次登记等情形。在办理所有权移转预告登记情形中，本登记条件无法成就说明在事实上欠缺所有权移转登记的条件，产生所有权本登记的“客观不能”，预告登记权利人不能通过所有权移转实现物权变动，预告登记权利人的债权面临无法实现的风险。实践中，由于破产后的续建通常需要外来资金，如赋予权利人因本登记无法实现时金钱债权请求权优先受偿权，不仅对其他债权人而言有违公平，而且不利于破产企业重整与恢复。笔者认为，预告登记权利人的权利可以区分实践中具体情形予以救济：一是在建工程转让情形，由于商品房虽完成续建但期房具有现状价值，权利人可请求破产管理人按照期房的现状履行。此时尽管具有物权瑕疵，但仍具有经济价值。此时预告登记权利人的权利分为期房现状价值及其与购房款价差的普通债权，即权利人对期房现状的价值具有别除权基础而优先受偿，后者按照普通债权参与平等分配。二是破产管理人续建在建工程情形，如预告登记权利人分摊续建费用，期房完成后权利人可主张取得房屋所有权；如在建费用通过外来融资取得，续建部分的在建工程价款相对于预告登记权利人的债权具有优先权，应当予以别除，权利人只有在在建工程价款支付完毕时才能主张取得商品房所有权。(15)陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡》，《法律适用》2016年第3期。

在办理抵押权预告登记情形中，本登记无法成就说明在事实上欠缺抵押权设立的条件，致使抵押权最终设立“客观不能”，预告登记权利人不能据此获得抵押权且通过“权利顺位”效力优先受偿，预告登记之债权有沦为普通债权的风险。当前我国抵押权预告登记主要存在于商品房预售中的购房款按揭情形中，而实践中与之关系密切的主要是房地产开发企业破产情形，此时抵押权预告登记本登记条件无法成就主要集中于房地产企业在破产程序中仍旧无法满足办理所有权首次登记的条件，由此贷款银行债权的救济成为亟待解决的问题。关于贷款银行债权的救济，有不少学者主张基于抵押权预告登记情形交易可预测性的考虑，理性的交易人信赖预告登记对自己债权形成担保的效力，否则权利人势必再额外寻求其他形式的担保来增强债权实现的可能性。这不仅会导致预告登记制度面临闲置风险，还徒增交易成本。应当赋予预告登记债权以优先受偿的效力，使得权利人在破产程序中得到周全的救济(16)庄加园：《预告登记的破产保护效力》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2014年第6期；徐阳光：《买卖型担保及其破产法检视》，《法律适用》2016年第10期。。有学者对此提出质疑，理由在于“预购商品房按揭贷款作为金融产品，本身也有一定商业风险，单纯将抵押权是否成立作为风险规避手段，在路径选择上显得过于狭窄”(17)夏正芳、顾韬：《抵押权预告登记纠纷案件的相关问题》，《人民司法》2017年第31期。。笔者认同后者，理由在于：其一，赋予破产优先权行不通，因为在商品房预售情形，房地产开发商并不是商品房抵押权预告登记的双方当事人，仅是第三人，开发商破产时确定商品房无法建成验收或者办理首次登记时，进行抵押本登记的标的物自始不存在，赋予作为权利人的贷款银行优先受偿权因不符合合同相对性，不能向合同外第三人主张赔偿。其二，尽管基于交易的可预测性对当事人而言往往能产生物权担保的事实效果，但此效果及预期更多的是建立在作为抵押物的商品房建成且购房者能取得所有权基础上，并不包含商品房自始不存在情形。

鉴于此，开发商破产情形下，银行贷款债权的救济不能通过优先受偿权得到实现，预告登记权利人的债权可以通过如下途径保全：在购房款债权能够得到破产分配而购房者拒不配合时，可以请求法院采取保全措施而得到保全；如若购房者拒不履行还款义务又怠于在破产程序中申报债权的，则可以主张行使合同法上代位权，代位向债务人企业主张购房款债权获得受偿，如是可以保障抵押预告登记债权。与参照所有权移转登记情形的处理路径相同的是，预告登记权利人的债权可以区分在建工程转让与在建工程续建两种情形予以救济：在建工程转让情形中，权利人可以申请提存购房者的权益而获得受偿，同样可以对期房现状的价值具有别除权基础而优先受偿，并就抵押贷款数额与购房款之间的价差按照普通债权参与平等分配；在建工程续建情形中，如预告登记权利人分摊续建费用，权利人可提前申请对购房者将要取得的商品房所有权予以保全，从而实现抵押权优先受偿的效果。