论国际投资法在国际海底区域开发中的适用及对中国的启示

孟令浩

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

0 引 言

近年来随着深海采矿和加工技术的进步，对深海海底内矿产资源的商业性开发已成为各方关注的焦点。鉴于国家管辖范围外的海床和底土(以下简称“国际海底区域”)蕴含着丰富而宝贵的矿产资源，如富钴结壳、多金属结核、天然气水合物、海底热液硫化物等，许多国家都将开发国际海底区域的矿产资源视作获取本国战略资源利益的重要方式。根据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的规定，对国际海底区域及其资源的一切权利属于全人类，由国际海底管理局代表全人类行使。迄今为止，国际海底管理局已经与29个承包者在印度洋和太平洋的大块区域签订了为期15年的深海海底多金属结核、多金属硫化物和富钴铁锰结壳勘探合同。[1]然而，在这些合同背后，不难发现外国投资者参与这种勘探开发活动的身影。例如，瑙鲁海洋资源公司(Nauru Ocean Resources Inc.)在2011年取得了勘探多金属结核的合同，但该公司却是澳大利亚深绿矿业公司(Deepgreen Mineral Corp.)在瑙鲁直接投资设立的子公司。[2]

中国特色大国外交的总目标，是党的十九大报告提出的构建“人类命运共同体”，促进贸易和投资自由化与便利化，推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展，而充分保障外国投资者参与国际海底区域的勘探开发则是促进投资自由化与便利化的重要体现。[3]作为目前为止在国际海底区域内拥有三种资源五块矿区的国家，探讨外国投资者设立的承包者与担保国之间的投资争端是否可以适用现有国际投资法规则加以解决，不仅对于我国更好地行使自身作为担保国的权利十分重要，而且对于保障中国企业“走出去”，参与国际海底区域的勘探开发活动也具有重大的现实意义。本文在剖析《联合国海洋法公约》对承包者投资权益保障存在不足的基础上，论述国际投资法在国际海底区域矿产资源勘探开发中的可适用性，进而为中国作为担保国和中国企业作为承包者时，提出相应的对策建议。

1 《公约》对承包者的投资权益保障存在不足

根据《公约》第十一部分及附件的规定，国际海底区域及其资源适用“全人类共同继承财产”原则，任何国家、自然人和法人都不得对国际海底区域内的矿物主张、取得或行使权利，也不得将国际海底区域内的资源据为己有。在该原则的指导下，国际海底区域内矿产资源的勘探开发涉及到三方参与主体，即负责分配采矿权及重新分配采矿收益的国际海底管理局、负责实际进行开采作业的承包者以及为承包者进行担保使其有资格与国际海底管理局签订合同的担保国。在勘探开发国际海底区域的三方主体之间，国际海底管理局和担保国均对承包者的开发活动拥有一定程度上干预的权利。

从国际海底管理局对承包者的干预来说，国际海底管理局可以采取的措施主要是暂停或终止承包者在开发合同下的权利。在承包者不顾管理局的警告而仍进行活动，以致造成一再故意严重违反合同的基本条款，第十一部分规定和管理局的规则、规章和程序的结果以及不遵守对其适用的解决争端机关有拘束力的确定性决定时，国际海底管理局有权采取上述措施。若海底管理局采取的这种措施引发了承包者的争议，则二者可以请求具有管辖权的法院或法庭作出终局裁判，这里具有管辖权的法院或法庭主要指国际海洋法法庭海底争端分庭和其他有拘束力的商业仲裁机构。需要特别指出的是，国际海洋法法庭海底争端分庭和其他有拘束力的商业仲裁机构所能管辖的争端事项是存在区别的。根据《公约》第188条第2款的规定，国际海洋法法庭海底争端分庭既可以管辖国际海底管理局与承包者之间有关合同或工作计划的解释或适用的争端，也可以管辖合同一方直接影响另一方合法权益的行为。然而，商业仲裁机构仅能处理国际海底管理局与承包者之间关于合同或工作计划的解释或适用的争端。可见，在国际海底管理局的干预实际影响到承包者的勘探开发活动时，承包者可以通过提起诉讼或商业仲裁的方式维护自身权益。但是，在国际海底管理局与承包者之间关系的认定上，目前很难认定为二者形成了国际投资法上的东道国与外国投资者的关系，从而适用国际投资法。这是因为国际海底管理局只是一个根据国际条约所专门设立的国际组织，其虽然具有独立的法律人格，并且可以作为国际法的主体，但本质上其权利主要来各主权国家的授予，不能视为国际投资法上的东道国。因此，就国际海底管理局与承包者之间发生的争端而言，仅能适用《公约》的规定，而不能适用国际投资法来解决。

从担保国对承包者的干预来说，《公约》并没有专门提供一套全面解决担保国与承包者之间争端的机制。虽然《公约》在187条至191条规定了国际海底区域勘探开发的争端解决制度，但在国际海底管理局与承包者签订的合同中，担保国并不属于合同的当事方，因此不论是关于合同的解释或适用，还是合同的当事一方直接影响另一方合法利益的行为，都不能受到国际海洋法法庭海底争端分庭和其他有拘束力的商业仲裁机构的管辖。可见，《公约》所规定的争端解决机制无法适用于担保国与承包者之间的争端。然而，在实践中，担保国所采取的一些干预措施，可能会对承包者的勘探开发活动产生负面影响，致使承包者遭受损失。根据《公约》第139条的规定，担保国应当采取一切必要和适当措施，确保被担保的承包者在国际海底区域内的活动符合《公约》和海底管理局的各项规定。质言之，担保国负有一种“确保”义务，此种义务不是要求在每一种情况下都要实现被担保的承包者遵守《公约》及海底管理局规定的结果，而是要求担保国采取适当的措施，以尽最大努力取得这一结果。[4]正如在国际法院对乌拉圭河纸浆厂案的判决中所指出的那样，这种义务不仅要求采取适当的规则和措施，还要求在执行这些规则和措施时保持一定程度的警惕，并对私营经营者开展的活动采取监测等行政措施。[4]因此，为了履行这种“确保”义务，担保国有可能对承包者会采取终止担保的措施。例如，我国在2016年出台的《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》(以下简称《深海法》)第23条规定：“国务院海洋主管部门可以撤销许可并撤回相关文件”。而此处的许可实际上就是我国采用的一种担保形式。在担保国停止为承包者担保后，承包者与国际海底管理局的合同也会随之终止，其前期投入的开发成本也可能因此而无法取得预期收益。在国际海底管理局于2018年制定的《国际海底区域开发规章草案》第22条中就明确规定：“如果承包者未能在规定期限内找到担保国，开发合同自动终止。”在此种情况下，承包者如果对担保国停止担保的措施存有异议，是无法通过《公约》现有争端解决机制维护自身合法权益的。

2 国际投资法在国际海底区域勘探开发中具有可适用性

国际投资法是调整跨国私人直接投资关系的法律规范的总和[5]34，其调整的对象是跨国私人直接投资关系，其主要的表现形式为各国国内的外商投资法、双边投资保护协定以及多边投资公约。因此，判断国际投资法能否适用的关键在于承包者与担保国之间是否已经形成了外国私人投资者与投资东道国之间的直接投资关系。

首先，外国投资者在担保国投资设立承包者的行为构成国际私人直接投资的行为。根据《公约》的规定，只有获得其国籍国担保的承包者，才有资格与国际海底管理局签订开发合同，这就要求外国投资者必须在其寻求担保的国家投资成立一个企业实体。在国际投资法的视角下，只要投资者为政府以外的其他主体，实际上都可以视为私人投资。所以，从投资主体来看，从事国际海底区域勘探开发的承包者为外国投资者所设立，当然符合国际投资法中的“私人投资”的标准。直接投资则要求伴有企业经营管理权和控制权的投资，而那些投资者仅以持有的股票或证券进行的投资则属于间接投资的范畴。因此，从投资方式来看，外国投资者对担保国境内新设立的企业实体通常拥有经营管理权和控制权，因而属于一种直接投资。所以，不论从投资主体还是投资方式来看，外国投资者在担保国投资设立承包者的行为都属于一种国际私人直接投资。

其次，担保国可以视为具有国际投资法意义上的东道国的地位。东道国即吸引和利用外资以促进本国经济发展的国家，其又可以称为资本输入国。从东道国对外国投资者的管辖权来看，东道国通常基于主权原则对其境内的投资活动行使属地管辖权，从而有权采取管理措施确保发生在境内的活动符合本国法律、法规和规章的规定。然而，在国际海底区域的勘探开发中，虽然承包者不是在担保国的境内从事这种勘探开发活动，但是担保国仍然有权对这些活动进行管理。这是因为《公约》赋予了担保国制定相关国内法，以监督和管理承包者进行开发活动的权利，而且承包者之所以具有资格进行国际海底区域的勘探开发活动，也是由担保国通过国内法的相关规定进行授权和许可的。除此之外，担保国尽管不能行使属地管辖权，但仍然可以通过行使属人管辖权来管理具有本国国籍的承包者在国际海底区域从事的勘探开发活动。因此，承包者在勘探开发国际海底区域内矿产资源时，理应遵守担保国国内的法律和行政法规。例如，我深海法》第9条就明确规定承包者应当遵守我国有关安全生产、劳动保护方面的法律、行政法规。可见，国际海底区域勘探开发中的担保国符合东道国对于外国投资活动拥有管辖权的要求。从承包者勘探开发国际海底区域获得的收益来看，这些收益也基本上都流回担保国境内，而担保国实际上也实现了利用外资带来的先进技术，服务于本国经济发展需要的目的。因此，担保国可以视为具有国际投资法意义上的东道国地位。

再次，承包者可以视为外国投资者。一方面，外国投资者在担保国境内根据当地法律所设立的企业实体，本身就可以视为对担保国的直接投资行为。并且，外国投资者在设立该企业实体的同时，可能会在除国际海底管理局之外，另外与担保国签订一份投资协议，从而与担保国建立起一种实际上的投资者与东道国的法律关系。[2]例如，斐济政府《2013年国际海底矿物管理法令》的第31条就专门规定：“首相经内阁批准并根据管理局的建议，可在授予担保书后的任何时间，与被担保人达成书面协议，以便建立关于赞助安排的附加条款和条件。”[6]另一方面，虽然承包者是在担保国境内设立的，具有担保国的国籍，但是根据某些国际投资法规则，其仍然可以被视为外国投资者。例如，《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称ICSID公约)在第25条第2款规定，具有东道国国籍的任何法人，可以在东道国同意的前提下视为其他国家的国民，只要承包者与担保国在另行签订的投资协议中约定适用ICSID公约解决他们之间的争端即可实现。退一步讲，即便承包者与担保国另行签订的投资协议中未约定适用ICSID公约，承包者仍可能因为担保国国内法律的规定而被视为外国投资者。例如，中国的《外商投资法》第2条在界定外商投资的范围时明确规定：“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”时，也可以视为外国投资者而受到《外商投资法》的保护。

最后，尽管根据《公约》第136条和第137条的规定，国际海底区域及其资源是人类的共同财产，任何国家和个人不应将“区域”或其资源的任何部分据为己有。但是，国际投资法并没有严格限定外国投资者的经济活动必须在东道国境内进行，承包者对国际海底区域内矿产资源的勘探开发活动，仍然属于国际投资法的调整范围。此种观点已经被一些国际投资仲裁机构所认同，在SGS公司诉菲律宾的ICSID投资仲裁案中，仲裁庭对在东道国境外大部分(但不是完全)履行提供服务的合同是否构成对其领土的投资进行了回应，仲裁庭认为这种投资已经构成了双边投资协定意义上对“东道国境内”的投资，因为SGS公司虽然是在港口国进行的装运前检查服务，但其通过菲律宾的联络处进行协调，因此构成了对东道国的投资。更重要的是，马尼拉办事处本身是对菲律宾的一项投资，它安排了一个旨在为菲律宾提供认证服务的流程。而在Deutsche Telekom公司诉印度的仲裁案件中，仲裁庭更是直接指出：“投资在东道国境内的要求并不限制这种投资的方式，投资活动的结果即相关资产在东道国境内就足够了。”[7]因此，外国投资者虽未在东道国境内从事经济活动，仍可获得国际投资法的保护。

3 我国对外资参与勘探开发国际海底区域的规定

3.1 《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》

2016年2月26日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》(以下简称《深海法》)，该法在对国际海底区域的开发行为进行定性的基础上，明确了开发主体的范围。《深海法》将那些在深海海底区域为商业目的收回并选取资源，包括建造和操作为生产和销售资源服务的采集、加工和运输系统的行为，都归为开发行为，并且《深海法》将从事勘探开发的主体限定为中国公民、法人或者其他组织，这种主体方面的规定实际上是与《公约》的规定相一致的。因此，外国投资者若选择中国作为国际海底区域勘探开发活动中的担保国，则必须首先在中国境内设立承包者，满足我国《深海法》对开发主体的国籍要求。但是，《深海法》并未就外国投资者是否有权在中国境内投资设立从事国际海底区域勘探开发的承包者作出规定。

3.2 《中华人民共和国外商投资法》

2019年3月15日，全国人大通过了《外商投资法》，取代之前的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》“外资三法”，成为外商投资领域的基础性法律。《外商投资法》明确规定外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。因此，外商投资企业由于是具有我国国籍的法人，从而符合《深海法》主体要求的规定。值得注意的是，《外商投资法》第4条规定：“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”我国通过“负面清单”的方式，确立了在特定领域对外商投资实施准入特别管理措施的制度。那些属于负面清单内禁止投资的行业领域，外国投资者不得进行投资；而那些不属于负面清单的行业领域，外国投资者视为本国国民并享有国民待遇。所以，尽管根据《外商投资法》的规定，外国投资者在中国投资设立的承包者符合《深海法》的主体要求，但其是否有权从事国际海底区域矿产资源的开发，还需要进一步结合中国最新的外商准入负面清单进行判断。

3.3 《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》

根据国家发改委和商务部在2019年6月30日发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“负面清单”)的规定，境外投资者不得投资负面清单中禁止外商投资的领域。在负面清单中，采矿业中禁止外商投资的领域为稀土，放射性矿产，钨勘查、开采及选矿。在我国《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》之中，禁止外商投资的领域也与2019年版的负面清单保持一致。从负面清单的现有规定来看，承包者对国际海底区域内矿产资源的开发不属于我国禁止外商投资的行业领域。这是因为国际海底区域内的矿产资源多为富钴结壳、多金属结核、天然气水合物、海底热液硫化物等，国际海底管理局目前也主要是就富钴结壳、多金属结核和多金属硫化物三种矿产资源与承包者签订勘探开发合同。在这些矿产资源中，富钴结壳的主要成分为钴、锰、镍、铂和稀土元素，多金属结核的主要成分为铜、镍、锰，多金属硫化物的主要成分为锌、铅、钡等物质。可见，除了富钴结壳中含有少量稀土元素以外，其他国际海底区域的矿产资源都不属于我国负面清单中禁止外商投资的领域。

因此，从上述我国目前现有的规定来看，外国投资者在我国的担保下从事国际海底区域内除稀土资源以外其他矿产资源的勘探开发完全具有法律上的可行性。

4 对我国的启示

尽管根据我国法律的规定，外资承包者在我国担保下从事国际海底区域的勘探开发不存在任何障碍，但是中国目前参与国际海底区域勘探开发的主体主要是五矿集团、中国大洋矿产资源研究开发协会和北京先驱高技术开发公司。从这些主体的性质来看，主要是国有企业和民间社会团体，尚没有包括外商投资企业在内的私营承包者参与。随着国际海底区域勘探开发技术日益成熟，中国国内参与国际海底区域勘探开发的主体将有可能趋于多元化，外商投资企业有可能在我国的担保下成为国际海底区域的承包者，继而一些双边投资协定和多边投资公约等国际投资法也可能会得到适用。因此，我国在切实履行担保国职责时还应当遵守有关国际投资法的规定，加强对外国投资者的保护。

作为担保国和东道国而言，中国应当在切实遵守国际投资法“公平公正待遇”标准的基础上，及时制定国际海底区域资源勘探、开发许可监督检查制度。在2016年颁布实施《深海法》后，国家海洋局于2017年4月27日颁布实施了《深海法》的配套规章《深海海底区域资源勘探开发许可管理办法》，该规章第17条要求：“国家海洋局应当建立健全深海海底区域资源勘探、开发许可监督检查制度，对深海海底区域资源勘探、开发活动实施监督检查。”根据该条规定，国家海洋局后续还应当制定专门的深海海底区域资源勘探、开发许可监督检查制度。这是因为国际海底区域勘探开发的许可监督检查制度由于事关承包者能否继续获得担保国的担保，从而成为了影响承包者利益的关键所在。根据《深海海底区域资源勘探开发许可管理办法》第23条的规定，国家海洋局有权依法撤销许可并撤回相关许可文件，这其中的“不履行勘探、开发合同义务或者履行合同义务不符合约定的”情形就是可以直接通过适用监督检查制度所判定的。可见，监督检查制度对承包者，尤其是外国投资者的利益可能产生重要影响。因此，我国在后续制定监督检查制度时，应当切实遵守国际投资法的“公平公正待遇”标准。“公平公正待遇”标准已经在我国对外签订的双边投资保护协定中广泛存在，而且这也是世界范围内双边投资保护协定中所共有的重要条款。我国《中国投资保护协定范本》第3条第1款明确规定：任一缔约方投资者位于另一缔约方之投资，在任何时候均应被赋予公平公正待遇。[8]85“公平公正待遇”标准要求东道国公正、不偏不倚、无偏见地对待外国投资者，该标准最为重要的内涵之一就是要求东道国提供稳定和可预见的法律框架。因此，根据国际投资法上的“公平公正待遇”标准，中国应当及时制定并完善一项公平合理的监督检查制度，并且妥为公布。

另一方面,作为外国投资者而言，中国企业在“走出去”参与国际海底区域勘探开发时，应当特别注重对国际海底区域海洋环境的保护。这不仅是因为国际海底区域的海洋环境受到国际海底管理局和担保国的共同重视，而且还是因为承包者在违反其所负有的环境保护义务时，担保国有权终止担保从而使承包者的前期投资付诸东流。更为重要的是，东道国出于环境保护的原因而实施的非歧视的管理行为，一般不会被视为间接征收，外国投资者也因此无法获得补偿。在国际投资法上，征收分为直接征收和间接征收两类，直接征收是东道国直接剥夺外国投资者的财产所有权的征收；而间接征收是除此以外的其他对外国投资者使用、占有和处置财产的不合理干涉，使得外国投资者在干涉开始后的合理时期内无法使用、占有和处置该财产的征收行为。虽然在实践中，间接征收与政府合法管理经济和社会事务的行为之间的界限并不清晰，但除非极个别情况，一国政府为了保护合法的公共利益的非歧视的管理行为，例如保护公共健康、安全和环境的行为，不能被认定为间接征收。[9]44因此，担保国出于保护海洋环境的目的而终止为承包者提供担保，属于政府合法管理经济事务的范畴，从而不属于征收行为。但是，根据国际投资法的规定，只有政府作出的征收行为，外国投资者才有权根据国际投资法要求东道国进行“充分及时”的补偿。所以，承包者因违反环境保护的合同义务而被担保国终止担保所产生的所有损失，都应由承包者自行承担。鉴于国际海底区域勘探开发的前期高投入特征，这无疑将会给承包者带来沉重的负担。从2016年至今，在国际海底管理局的主持下以及各国的积极参与下，国际海底区域开发规章草案不断制定更新，其中关于承包者环境义务的条款也呈现出不断增多和细化的趋势。[10]93以2018年最新的国际海底区域开发规章草案为例，承包者应不迟于在采矿区开始生产之日，向国际海底管理局缴存环境履约保证金，并且提交并遵守环境影响评价报告书和环境管理和监测计划。与此同时，上述这些环境保护方面的要求也是承包者与国际海底管理局签订开发合同的重要内容。因此，从国际投资法的角度来看，中国企业在参与国际海底区域勘探开发时，应严格履行各项海洋环境保护义务，尽量避免出现损害国际海底区域内海洋环境的行为发生。