“刑事一体化”视野下违法性认识的司法接纳

赵 天 琦

(四川大学 法学院，成都 610207)

一 时代课题：违法性认识的司法接纳困境

渊源于古罗马的古老格言“不知法不赦”，意指“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性”。这一原则曾盛行于英美法系对抗式诉讼模式之中，判例所确认的绝对责任原则不认可被告人所提出的不知法的抗辩理由。19世纪中期以后，随着西方工业技术的突飞猛进，传统伦理道德受到了多元价值的挑战与颠覆，立法行政化的现象大量涌现。出于对人本主体的尊重，20世纪以来，部分大陆法系国家开始意识到倘若不顾及到由于规范的模糊性带给个人的知法困境，一味地实行严格责任，将过分地把不知法的风险课以个人，这违背了刑法的正义。1975年《德国刑法典》第十七条(1)德国《刑法》第十七条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如果该错误认识可以避免，则依第四十九条第一款减轻处罚。”对禁止错误的规定成为现代规范责任论影响下“划时代意义”的立法。世界范围内的法学理论与法律实践趋势显示，违法性认识作为一种主观的责任要素逐步获得承认，纯粹的“知法推定”与“严格责任”摇摇欲坠。

在我国，随着“新四大奇案”(2)“新四大奇案”：“天津大妈赵春华摆设打气球摊涉嫌非法持有枪支罪案”“内蒙古农民王力军倒卖玉米涉嫌非法经营罪案”“河南农民采摘兰草案”和“深圳大学生售卖鹦鹉案”。的发生，舆论对于违法性认识问题的关切掀起了争论的浪潮。争议的问题聚焦于：现代行政犯立法的扩张导致某些犯罪偏离了大众对传统意义上道德伦理的认知，如果行为人基于自身的认知水平难以认识到自己的行为违法或错误地认为自己的行为不违法时(3)违法性认识错误是指行为人实施了刑法禁止的行为却没有认识到自己行为的违法性，理论上被称为“违法性认识错误”，又称作“法律认识错误”或者“禁止错误”。，这类“法律上的无知者”是否能够一律予以刑事处罚？若不能，违法性认识错误如何有效地成为一项抗辩事由？通过总结既有研究的得失，检视现有实践的开展效果，违法性认识的司法困境可归结于两大症结：一是理论与实务的脱节；二是实体与程序的割裂。

其一，自2000年以来，出于社会管理的需要，刑事立法呈现出对经济类、环境类、行政类犯罪的扩大化惩治趋势，立法中法定犯罪名激增。中国刑法理论开始意识到违法性认识之于罪责成立的重要意义，并倡导把违法性认识及其可能性的判断视作定罪裁判的审查因素。虽然刑事实体上对于违法性认识的体系定位与判断标准未有定论，但在沸沸扬扬的理论纷争之中问题的实质也渐渐呈现。有学者深刻地指出，违法性认识是否阻却刑事责任这一争议的症结是“公益”与“私权”的博弈(4)王志远《在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识》，《法学家》2015年第1期，第118页。。法定犯时代，“理论研究的重心应当由违法性认识必要性的理念宣扬，转移到违法性认识错误的可避免性判断的技术层面上来。构建兼顾责任主义与刑事政策，并能够成为司法实践接纳的解决方案”(5)车浩《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期，第22页。。刑事诉讼法理论也逐步关注到严格责任的动摇与刑事推定的危机，指出“就与刑罚权密切相关的刑事推定而言,其实质涉及国家与个体之间关系的处理,在其广泛适用背后上演的是国家权力的悄然扩张”(6)琚明亮《证明困难视阈下的事实认定与刑事推定》，《政治与法律》2020年第2期，第35页。。相形之下，实务界的态度则相对冷淡，鲜有判决将其视为故意或者罪责的要素予以详尽地分析、说理。在实践中法官往往对于被告人提出的不具违法性认识的抗辩理由不予置评，遑论进一步地详尽审查。故而，理论与实务关于违法性认识问题的研究与运用存在着严重的“两张皮”脱节现象。

其二，理论与实务的疏离源于目前实体研究与程序研究的志趣不一，各说各话。实体法与程序法的割裂导致司法实务领域缺乏可靠的实体理论支撑与指引清单。虽然刑法理论已经开始重视在司法实务层面构建一套接纳违法性认识的技术方案，但既有研究偏重于刑事实体领域的理论梳理与论证，缺乏证据法上的关照研判。或许是因为目前违法性认识在刑法中的体系地位暧昧不明，使得犯罪成立要件指导证据审查的功能性不足，刑事程序法上对于这一要素仍然没有形成统一的证明标准与举证责任分配规则。由此也造成法官对于审查违法性认识因素的接纳度低、能动不足，通常会以行为人存在主观故意继而使用刑事推定技术断然认定行为人也应当具有违法性认识，从而使控方免予承担证明责任。有学者敏锐地指出，“在当代的法律语境中,需要对不知法的不利后果由谁承担或者说如何配置不知法的风险问题重新加以审视”(7)劳东燕《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期，第152页。。有学者也注意到“实体法与程序法两大学科之间学术对话的缺失,使得刑事推定在立法表述与司法适用两个环节上出现了背反样态”(8)琚明亮《证明困难视阈下的事实认定与刑事推定》，《政治与法律》2020年第2期，第27页。。因此，对于广泛运用于刑事司法实务中的“知法推定”技术，是否具有实体法上的正当化根基，值得再次反思。

针对违法性认识问题在中国司法实践中的接纳困境，争议的焦点可归结为“一个前提，三个误区”。首先，“一个前提”是指违法性认识在我国刑法中的功能作用与体系地位，这一实体理论的选择犹如风向标一般对司法裁判的展开有着重要的指引意义。其次，目前亟待辨正的三个误区为：(1)实体上的阶层式判断和程序上的平面式考察之冲突；(2)“知法推定”的陈旧思维与“事实推定”的不当误用；(3)违法性认识证明风险分担机制的构建缺失。据此，本文将围绕上述争点，在“刑事一体化”视野下探索违法性认识的司法接纳路径，以期裨益于实体与程序的融贯发展，兑现当代法治国家有关罪责原则的共识，进而彰显个案刑事司法正义。

二 实体前提：严格故意说的确立

重视违法性认识，与责任主义思潮的兴起密切相关。有学者曾指出，只要坚持责任主义的约束力，就应当对知法推定进行立场修正，违法性认识问题是责任主义在当代刑法语境中如何定位的问题(9)劳东燕《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期，第153-154页。。刑法责任主义原则是指“没有责任就没有刑罚”，它蕴藉着人们朴素的正义直觉，是刑法实质正义的核心内涵。其实质包括两个层面：不具备责任就不成立犯罪(责任是犯罪的成立条件)；刑罚的量不能超出责任的程度(责任是量刑的基准)。责任主义原则所依赖的基础思想，一方面在于把人作为自在的目的而非实现目的的手段，体现出对人的尊重；另一方面，也出于对犯罪预防效果的考虑，因为处罚没有责任或者对法秩序没有反对动机的行为人无法起到抑止犯罪的作用。然而，随着刑罚目的从传统报应刑向现代预防刑转变，目的刑法论者开始倡导对社会治理目的与效果的平衡，从而向绝对的责任主义原则提出了妥协的要求。故而，当代责任主义原则的实践可谓“如履薄冰”，既受到刑罚一般预防目的的制约与限制，又力求恪守罪责自负的初衷。作为责任主义理论的产物，违法性认识这一舶来概念自20世纪80年代移植于我国刑法理论之中后，饱受与现行刑法不吻合之非议。由于我国刑法并未对违法性认识予以明文规定，因此有学者直指这一概念的引入会造成我国刑法理论大厦的崩溃，使得刑法体系不得不做休克式的修改(10)谢望原、柳忠卫《犯罪成立视野中的违法性认识》，《法学评论》2003年第3期，第28页。。但是，尚且不论引入违法性认识是否会出现“南橘北枳”的现象，是否真的会导致体系性的颠覆，就目前行政犯立法扩张的态势与实践中不断涌现出的个案来看，违法性认识理论对于贯彻责任主义的意义值得重新审视。

(一)当代违法性认识的功能定位

违法性认识不仅关系到犯罪的认定，更重要的是其承载着两大本质功能。一是规范的功能。法是调整人的行为的社会规范，既对人们行为提出明确的导向，又会影响人们的行为动机，以其告知与规范功能调整着我们共同生活的社会关系。因此，处于社会关系之中的人是否能被法所谴责，与法所明示告知的行为准则的明确、公开程度息息相关。换言之，违法性认识的存在是规范确证行为人行为的起点，是行为人自我约束、自动遵循法则以及认识到行为社会危害性的前提之一。二是法治国的功能。使行为人能自由且安定地行使权利、履行义务是法治国家的基础，违法性认识理论的价值意义在于揭示法应当是国民意志的体现，法应当被国民所接受。因而，国家与公民分别承担了对违法性认识的普及义务与接受义务，坚持权利法本位的目标就必须在归责要件中具体考虑行为人是否存在违法性认识。迄今为止，我国刑法罪名总共469个，除能够凭借伦理判断的传统犯罪，如危害国家安全罪(12个)、危害公共安全罪(52个)、危害公民人身权利和民主权利罪(42个)、侵犯财产罪(13个)之外，最容易出现违法性认识争议的是破坏社会主义市场经济秩序罪(108个)与妨害社会管理秩序罪(137个)，占据了超过刑法规定的总罪名的50%(11)近年来最容易出现违法性认识争议的犯罪主要有：非法吸收公众存款罪；组织、领导传销活动罪；生产、销售伪劣商品罪；非法经营罪；走私类犯罪。。对于一般民众而言，我国的罪名体系犹如一个庞大的“法律生态圈”。因而，只有当这一系列规则事先“为人所知”，才可以拉动规则“为人所守”的循环引擎。

(二)当代违法性认识的理论面貌

在大陆法系国家中，关于违法性认识的体系地位总体呈现故意理论(故意说)与罪责理论(责任说)之争。故意理论以因果行为论为基础，将故意定位于责任阶层，主张成立故意以违法性认识及其可能性为必要构成要素。在其理论内部(12)故意说内部的“自然犯与法定犯区别说”也颇受关注，该说认为在发生违法性错误的场合，对自然犯不阻却故意，而对法定犯则阻却故意成立。由于自然犯与法定犯的区分具有相对性、不稳定性，存在较大的争议，在此不予赘述。“这种犯罪的分类，难免与时间和场所相适应，是相对的”。参见：大塚仁《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社第2003年第3版，第106页。，严格故意说与限制故意说之争论最为激烈。前者认为违法性认识是故意的必要要件，违法性的错误阻却故意。如果行为人对缺乏违法性认识错误存在过失，在刑法规定了过失犯的场合，按过失犯处罚(13)陈家林《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第389页。。后者认为故意的成立不以实际上存在违法性认识为必要，只要有违法性认识的可能性即可，即使无违法性认识，但如果有回避违法性错误的可能，则不阻却故意；如果不可能回避，则阻却故意(14)张明楷《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第320页。。限制故意说在日本学界得到了较多支持。如西田典之教授指出，根据《日本刑法》第三十八条第一款，阻却故意的限制故意说占据主流，并预测最高裁判所也会朝此方向变更判例(15)西田典之《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第215页。。而自二战以来，责任理论超越了故意理论，在德国刑法理论和判例中占据主流，该说以目的行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是独立的责任要素，并把故意作为构成要件的要素来理解，认为故意仅限于“事实的故意”。根据这一理论，故意的体系地位从责任要素前移至主观的违法要素之中。值得关注的是，由限制故意说和责任说发展而来的违法性认识可能性说(又称“可能性说”)近年来备受推崇，该说认为作为故意责任的要件，至少需要违法性认识的可能性，缺乏违法性认识可能性时，不成立故意犯。上述学说争议如表1所示。

表1 违法性认识的学术争议

目前，我国刑法理论呈现出严格故意说和违法性认识可能性说两大阵营分庭抗礼的态势(16)理论上对我国学者观点的分类较杂乱，有观点将其分类为：违法性认识否定说(否定说)、社会危害性认识必要说、违法性认识必要说(肯定说)、折中说。本文在此不予展开讨论，仅就目前理论争论最激烈之问题进行分析。。持严格故意说的冯军教授认为：“只要论及犯罪的成立问题，就无例外地要求行为人具有违法性认识(过失犯的场合，要求有违法性认识的可能性)。”(17)冯军《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第227页。而张明楷教授则支持后者之中的责任说，认为：“违法性认识的可能性是责任要素，但不是故意的内容；实施了符合违法构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识可能性时，不能对其进行法的非难。”(18)张明楷《刑法学》，第322页。二者的争议集中于：其一，违法性认识是否是故意成立的必要条件；其二，违法性认识可能性的功能效果。

例如，倘若有一对德国夫妇来到中国，因妻子身患绝症甚是痛苦，丈夫教唆妻子自杀。由于在德国自杀参与不可罚，但是在中国教唆自杀是被禁止的，此时丈夫是因为缺乏违法性认识而实施了教唆行为。按照严格故意说，丈夫由于缺乏违法性认识，不成立故意杀人罪(教唆)；倘若能够证明他有违法性认识的可能，则可以考虑成立过失致人死亡罪；若连违法性认识的可能性都无法证实，则不成立犯罪。而按照可能性说，只考察丈夫违法性认识可能性的具体情况，若丈夫有违法性认识的可能性，则成立故意杀人犯罪(教唆)；若丈夫没有违法性认识的可能性则阻却责任，不成立犯罪。

再如，在浙江“药发木偶案”(19)基本案情：2008年周尔禄被评为国家级非遗项目木偶戏(泰顺药发木偶戏)代表性传承人。他因表演需要，利用特别工艺制造出用于制作烟花的黑火药；同年5月，泰顺县公安局向周尔禄下达“因涉嫌非法制造爆炸物”的刑事拘留通知书，并扣留了他家中自制的黑火药30.55公斤。而早在20世纪90年代后期，周尔禄就停止了制作黑火药的工作。原因是当地公安机关曾提醒他，制作黑火药可能涉嫌“非法制造爆炸物罪”。但到2003年，泰顺县有关部门为保护“药发木偶”文化，配合“申遗”，特地让其继续表演药发木偶戏。从2006年到2008年，在相关部门的推动下，他的“药发木偶”也从泰顺走向温州，表演一直深受群众的喜欢。当年7月9日，泰顺县人民法院一审判决周尔禄免予刑事处罚。中，被告人早年因公安提醒私自制作黑火药会涉嫌犯罪便停止了制作火药工作。但是，2003年，因有关部门让其继续表演药发木偶戏，并允许其继续制作黑火药，被告人对基于国家权威机关话语权的信赖，又继续开展制作火药。此时，其违法性认识明显降低为仅有违法认识的可能性或者产生了违法性认识错误，甚至根本不具有违法性认识。由于司法机关没有在实体上将违法性认识定位于阻却故意的出罪要件，没有在程序上把缺乏违法性认识及其可能性作为一项有效的抗辩事由对待，仍以其具有违法性认识的可能性(违法性认识错误可以避免)推定其存在违法性认识(故意)，进而认定其有罪。但是，如果这一案件按照严格故意说的标准，则会因为行为人仅具有违法性认识的可能性(如可证明)，而没有敌对规范的故意，至多成立过失；再根据非法制造爆炸物罪没有相应的过失罪名，则不构成犯罪。

可见，上述理论在入罪的范围上存在着显著的结论性差异，可能性说(包括限制故意说与责任说)直接以违法性认识的可能性来判断入罪与否，放低了犯罪成立的标准，在解释论上习惯性地运用推定的方式径直认定行为人具有故意或责任，并不考虑行为人对于缺乏违法性认识的事实有无过失。换言之，可能性说相对扩大了入罪的范围。虽然，当今学界关于违法性认识理论问题的争议，已不再执着于违法性认识体系地位的争论，进一步衍生为违法性认识错误可避免性的技术判断之上。但不可忽视的是，通过近年来对实践效果的反思性观察，研究者更应该重视的是“违法性认识理论出罪能力的大小这一实质性问题”(20)陈璇《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期，第96页。。也即是说，对于理论前提的选择，不应只顾及入罪的便利，还需要慎重检讨理论选择的法治韧性，反思某一理论选择之下的司法效果是否妥当。

(三)当代违法性认识理论的实体选择

实体理论对于违法性认识之争议已由体系之争逐步过渡到功能之争，故而实体理论的选择应当充分衡量如下因素：一是功能与结论是否合理；二是在解释论上能否契合我国刑法的现有规定。下文将从生成机理、功能效果、规范契合三个角度反思与揭示可能性说的理论不足，进而主张对严格故意说的再次重视。

1.厘正可能说中的诉讼便利主义危机

违法性认识可能性说认为，违法性认识不是故意的必要要件，但事实上却使用了比违法性认识更低标准的违法性认识可能性来充当责任(故意)的实体，在实体标准上降低了认定故意的要求，扩大了入罪的范围。但这种替换是否具有正当性，值得反思。关于该说的生成机理，周光权教授认为违法性认识和违法性认识的可能性之间具有无差别的等质性(21)周光权《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期，第165-175页。。对此，车浩教授犀利地指出二者的本质并不相同，而只是基于功能责任论视野下的刑事政策和一般预防之缘由，才将二者视为可替换要素(22)车浩《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期，第30页。。但是，这种理由也不无疑问。因为，即使是基于功能主义刑罚观的预防需求，也不可忽视过度的刑事政策和一般预防所表征的权威主义极易为入罪泛化预留下恣意的空间。将二者“等质”的观念必然会对当代罪刑法定原则统领下的法治正义提出挑战。强求责任主义与一般预防之间紧张关系的缓和，也势必以牺牲对基本人权的尊重为沉重代价。这样的说理也许只是为了迎合其结论的证成，而刻意引入了一个不完美的形式理由，但是仍不能阐明这种类推的正当性，反而应当高度警惕这种妥协方案所暗含的突破“罪责自负”的隐形危机。“一旦某项宪法或者法律原则的确立本身就是为了防止国家以犯罪预防之名过度侵犯公民自由，那么该原则就成为刑事政策参与塑造刑法教义学时不可逾越的红线，是一般预防目的在刑法解释中施展拳脚时不得突破的条框”(23)陈璇《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期，第103页。。因而，依靠刑事政策来阐释其正当性，也并未洞彻其本质。

本文认为，可能性说之所以主张使用推定技术将二者“等质”，根源于在责任主义与预防政策之间、实体正义与程序效率之间出现结构性冲突时，实体理论选择了退让，使得诉讼上的推定机制不当地被扩张至实体领域。换言之，实体理论出于诉讼便利的考量引入违法性认识可能性来解决故意或责任的认定，以便控方通过要件事实推定违法性认识，进而简化控方责任，降低入罪标准。换言之，可能性说的实质在于，因简化证明的需要导致了实体标准的降格。据此，当被告主张不具违法性认识的抗辩时，控方只需证明行为人具有违法性认识的可能性，就足以“推定”其具有故意或责任。这种基于实用主义的便利做法，看似缓解了诉讼证明的困难，实则使得刑法正义的天平不合理地倾斜了，导致本该基于合宪性精神而受到重视的被告人权利被弃之不顾。然而，只要承认违法性认识问题是罪刑法定原则的精神延伸，在刑法解释论上就应当重视违法性认识及其可能性对故意与过失之区分意义。

2.正视规范责任论视野下违法性认识的出罪机能

现代规范责任论倡导对人的尊重与关怀，强调在与法律规范的关系上把握责任，注重对行为人可谴责性和非难可能性的考察。根据可能性说，违法性认识被简化为“可能性”概念，对没有规范违法意志的行为人仍以故意犯罪处罚，使得违法性认识的出罪功能微乎其微。然而，如果实体理论一旦依靠违法性认识可能性来决定罪与非罪，不可避免地会回到人格责任论的老路之上。可以说，这种强势理论为公民所附加的知法负担远远超过了国家所应尽的普法责任。相反，严格故意说准确地界定了法治国状态下国家的法治宣传义务与公民的守法义务，确立了国家与个人妥当的义务边界，并围绕违法性认识及其可能性的具体差异构建了阶梯式的出罪机制。即，将违法性认识定位于故意之中，根据规范违法意识的程度不同，由高至低地确立了梯度式的标准。具体而言，以违法性认识来划定故意犯罪的成立范围，以违法性认识的可能性来界分过失犯罪和排除犯罪，有效地避免因仅有可能性就一律以故意入罪处理的现实危机；将违法性认识的可能性理解成法律为行为人设定的一项义务，即在合适的契机中努力探寻法的规范，若没有尽到此规范义务，只成立过失。就此而言，虽然严格故意说最初构建于道义责任论之上，但现代意义上的这一学说逐渐被赋予了规范责任论的内涵。它对实体法提出的要求为：在恪守罪刑法定的基础上，为主观入罪构筑一道坚实的“防火墙”。至于担忧严格故意说提高了入罪标准、会造成轻纵犯罪的问题，陈兴良教授指出：“公民对法律的不知乃至于误解均是国家不教之过。在这种情况下，就不应当将其不利后果转嫁给公民个人，至于以为将违法性认识作为归责要素会大量地放纵犯罪，这未免是危言耸听。”(24)陈兴良《违法性认识研究》，《中国法学》2005年第4期，第140页。诚然，严格故意说疑似为常习犯、激情犯、确信犯以及行政犯留下了逃脱犯罪的缺口，但这并非不可通过细化错误类型的分类、原因自由行为(25)如确信犯通常是基于自身原因而故意陷入“对法不关心”，而并非是不具有规范的违反意志，这时可以利用原因自由行为的方法论来解决这一类犯罪的罪责问题，而不认为成立违法性认识错误。等理论来辅助解决。从目前司法实践的开展效果来看，更加值得检讨的是如何在法定犯与日俱增的时代合理地防止入罪的弥散化。

3.契合我国刑法规范体系的理论选择

不同于德国刑法的知识背景，在我国刑法规范体系内,难以从解释论上把违法性认识定位于“责任”阶层。根据我国《刑法》第十四条之规定，对“社会危害性”的理解应当从一种法治的角度去解释，至少包含行为的有害性和行为的违法性两个层次，即行为人对行为结果的社会危害性需要借助法律规范来对行为性质进行评判(规范判断)，是否具有社会危害性是以事实结果为具象，以法的评价为尺度。换言之，形式地理解“社会危害性”概念，其实是遮蔽了“违法性认识”这一实质内涵。“从形式违法性出发，违法性认识是对国家法规范的认识，其与社会危害性认识存在明显的区别，但如果将违法性解释为实质违法，则违法性认识与社会危害性认识在本质上就具有同一性”(26)唐稷尧《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》，《现代法学》2006年第3期，第134页。。无论是从认识论上，还是从规范论上，对于社会危害性的理解，必须与违法性认识相关联。最高人民法院指导性案例第234号“李柏庭非法经营案”指出：“在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，则往往不能认识到行为的社会危害性，从而不具备犯罪故意。”(27)沈解平、朱铁军《李柏庭非法经营案——传销或变相传销中非法经营罪与集资诈骗罪界限之分析》，《法律适用》2003年第3期，第68页。这一观点表明违法性认识在我国刑法的理性定位应是与社会危害性密切相关的故意要素之中。可能性说(尤其是责任说)虽然在理论上取得了瞩目的发展与众多的青睐，但倘若不全面地修正我国犯罪成立条件的基本面貌，这一理论将难以与我国刑法的实体规范两相契合，注定只会是昙花一现，使得违法性认识的出罪功能与程序命运无疾而终。

三 误区辨正：实体与程序的合理衔接

从社会群体出于正义直觉的呼喊到刑法理论对于违法性认识理论的塑造，一系列的司法需求对违法性认识的程序道路发出了紧迫的信号，实体与程序的深度交叉、融贯发展已经成为必然的趋势。故而，厘清违法性认识的实体定位与适用规则，辨正“刑事推定”在实体与程序上的逻辑关系，打通实体研究与程序研究的壁垒，是激活违法性认识从理论迈向实践的关键一步。

(一)犯罪构成要件指导功能之辨正

实体上阶层式判断和程序上平面式考察的冲突日益加剧了违法性认识的司法困境，造成司法接纳不足的首要矛盾在于没有厘清实体法上的认定规则对程序法上要件审查机制的功能性影响。毋庸置疑，犯罪论体系是评价标准和评价方法的统一，法律适用是实体与程序的交错。“刑法规范以犯罪构成要件为模本对具体的客观事实加以形塑，勾勒出相应的犯罪要件事实，以此引导证明的方向，划定证明的范围”(28)董坤《构成要件与诉讼证明关系论纲要》，《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第173页。。长久以来，我国传统四要件理论在实体上的主导地位广泛而深刻地影响到程序上对犯罪的认定，即以“四要件”为基础建立了一种耦合式、平面化的全要件入罪体系，缺乏阶层式的筛查体制以层层过滤无罪因素。而在阶层式犯罪论体系中，受其实体体系的影响，在诉讼模式中相应地设置了有效的出罪要素来防止处罚的扩大。例如，美国《模范刑法典》第2.04条之中明确规定法律的“不知或者错误”构成一项抗辩事由，如果被告确信行为不构成犯罪，必须用“优势证明”出现了法所规定的具体抗辩情形。因而，在美国双阶层体制中，刑法规范确立了违法性认识作为一项诉讼抗辩事由的实体定位和具体类型，并相应地确定了被告人(辩方)在诉讼中不知法的举证责任归属，最大化地激活了违法性认识的出罪机能。同样地，德日在三阶层犯罪体系中，违法性认识作为故意(或责任)要素都能够在后续的出罪机制中得到否定性的反向审查。虽然我国刑法近来对德日刑法中的合理经验予以广泛吸收，开始逐步借鉴阶层式的犯罪论体系，强调构成要件该当性、违法性和有责性之区分，并试图在实体上设立严格的出罪审查要素以确保入罪的严谨，但这一阶层式的分析思维却没有彻底地贯彻到程序之中，违法性认识作为阻却故意的出罪要素并未受到真正的重视。

相反，构成要件之间的“推定机能”却在程序中被习惯性地误用，突出表现为对主观事实证明责任的简化或转移。一般而言，阶层式犯罪体系通常认为构成要件与违法性之间犹如“烟”与“火”的关系，行为具备构成要件符合则原则上可以“推定”行为违法性的成立。因此，“在推定机制的影响下，当构成要件该当性判断完毕后，违法性和有责性的判断其实是一种反向的否定性判断，即判断行为是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，行为人是否存在精神病、无期待可能性等责任阻却事由”(29)董坤《构成要件与诉讼证明关系论纲要》，《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第172页。。然而，在我国司法实践中却误用为通过构成要件的推定来认定故意或过失，简化控方证明责任。诚然，一般情况下这种“推定”不会产生结论性的错误，但在涉及某些重大争议的行政犯、过失犯场合，行为人的违法性认识被想当然地“推定”成立，这会对案件事实的认定造成根本性的定性错误。因此，固有的诉讼思维亟需转变，应当积极地重视构成要件的指导功能，将违法性认识作为主观故意要件中一项重要的审查因素，发挥它在诉讼中的出罪功能。

(二)刑事推定技术之辨正

作为司法实用主义的产物，实务中为克服主观要素的举证难题广泛地使用刑事推定技术，使得违法性认识因素之于定罪量刑的影响虚置已久。一般认为，违法性认识及其可能性的存在并不需要控方积极地加以证明，而是在完成构成要件故意的检验之后，就可以直接推定行为人具备违法性认识(30)车浩《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期，第32页。。然而，实体之“推定”与程序之“推定”虽呈有机统一，但也相互区别，二者在法律适用中的混同成为了一个被长期忽视的盲区。推定制度原本是一项程序上转移证明责任、降低证明难度的证据制度。理论上对其概念定义与分类相对混乱，一般认为程序上之“推定”分为法律推定(强制性推定)与事实推定(允许性推定)，前者是指根据基础事实导出可反驳的假定事实的一种法律规定；后者则是根据案件的实际情况，由法官根据事实酌定权而作出的推定(31)龙宗智《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期，第110-116页。。而在刑事实体法中，推定规范分为两类：其一，在效力上不可反驳的“结论性推定”，如行为人已满16周岁则推定其具有刑事责任年龄达到应负刑事责任能力的标准；其二，涉及证明过程，影响证明责任和标准的“可反驳推定”，如《刑法》第三百九十五条第一款巨额财产来源不明罪中通过转移证明责任的方式将“说明来源”的责任转移至被告人。使用“刑事推定”技术认定违法性认识，存在以下误区。

第一种观点认为，违法性认识在实体法中的定位属于可反驳推定的强制性推定(法律推定)(32)劳东燕《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期，第26页。，即一般情况下推定行为人具有规范违反的认识，但能够证明其不具违法性认识或可能性的，结论将被推翻。其谬误在于两点。首先，证据法上强制性推定必然是“于法有据”，限于法律推定。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：(1)为一般人共同知晓的常识性事实；(2)人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；(3)法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；(4)在法庭审理中不存在异议的程序事实；(5)法律规定的推定事实；(6)自然规律或者定律。据此，我国刑事诉讼中免于举证的推定仅限于法律推定。加之，“实体法上的刑事推定理论上应属于刑法解释学的范畴，以法条或司法解释的形式而存在”(33)窦璐《刑事推定辨证》，《政治与法律》2017年第11期，第113页。。除部分司法解释对“明知”的规定和学理对法条的解释论推理(34)如有学者认为以下情况可以推定违法性认识：(1)刑法条文规定以前置法规为前提的犯罪，行为人知道自己违反了该法规的；(2)刑法条文中冠以“非法”字样的犯罪，行为人知道其行为违法的；(3)刑法条文中规定有违反某法律规定的犯罪而行为人知道违反该法律规定的内容的。参见：陈忠林编《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第82-83页。之外，我国《刑法》并未直接规定与违法性认识相关的推定规范。因而，上述观点片面地基于学理的立场，笼统认为一切违法性认识问题均属于法律推定，其实是一种不当的概念分类。其次，法律推定将直接导致举证责任倒置的效果，即由被告提出自己不具违法性认识(可能性)的证据。然而，基于我国诉讼模式的现实特点，被告人(辩方)几乎是处于攻防关系之劣势，倘若将行为人具有违法性认识的证明责任转移至被告一方，这无疑是在不具推定创定的法定前提下无故增加被告人自证无罪之义务。第二种观点认为“知法”应当是可反驳的事实推定，即从实施犯罪行为的事实之中推定其有违法性认识的事实。如“一个成年人应当被推定为是一个知法的精神正常的人，他应当对他的行为负责，除非有相反的结论得到证明”(35)牟治伟《法律推定的可反驳性辨析》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2019年第3期，第13页。。第三种观点认为违法性认识归入不可反驳的事实推定，这与传统的“不知法不免责”雷同。后两种观点将“知法”作为事实推定的观念常见于我国司法实务中，而这是刑事推定在违法性认识问题上最大的误区，根本性地造成了司法适用的真空。

在刑事诉讼领域，事实推定的概念内涵与应用规则近来频遭学界质疑。批判观点认为，事实推定应当同法院的间接证据规则相关，而不属于诉讼推定的内容。例如，龙宗智教授认为事实推定在我国目前的刑事法制中不能成立，批评其混淆了推定机制与证明机制的界限，认为“在主观与客观要件事实成立上所作的各种推定，应当均属缺乏直接证据的情况下根据间接证据所作的事实推论而非推定”(36)龙宗智《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期，第112页。。也有观点指出事实推定应当统一界定为“间接证明”，“推定创设和适用需要在法律规定的要件事实(作为推定事实)之外，引入基础事实作为发挥推定效用的桥梁，这可能对案件的实体要件形成变更。倘若允许司法者通过运用推定去随意改变立法确定的犯罪构成要素(不管该要素是否属于构建罪责的关键因素)，有可能架空罪刑法定原则”(37)郭晶《刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础》，《中国刑事法杂志》2012年第8期，第73页。。上述见解明确区分了事实推定与推论(间接证明)之关系，二者的相似之处在于表现为通过某一基础事实推导其他事实的成立。但推论是更为严谨、连贯的间接证据证明机制，它要求法官以间接事实为基础，综合审查全部证据的证据能力与证明力，严格地判断是否形成了完整的证据链，进而认定案件的主要事实。相反，在事实推定模式中，从基础事实到推定事实之间存在着推理逻辑的跳跃与中断，之所以能够在事实之间进行推定，在于两者之间具有高度盖然性，但并不是确定性，因此其结论也不具有唯一性(38)姚磊《犯罪论体系推定机能与刑事主观事实证明》，《政治与法律》2016年第7期，第21页。，并且事实推定也多见于证明要求相对较低的民事诉讼领域。由此看来，在刑事诉讼中使用事实推定的负面作用大于其实际的功能效用，它的误用以牺牲被告人权利和证据规则为代价，极易沦为阻碍真实发现的工具，进而侵蚀刑事法治的正义底线。本文赞同刑事诉讼中事实推定不得证立的观点，并进一步认为这一辨析结论对于存在重大违法性认识争议案件的判断具有重要的指导意义。据此，对于违法性认识问题的证明模式应当从固有的事实推定之中抽离出来，还原为推论(间接证明)方式。即由控方承担的举证责任和说服责任不得任意转移或免除，在没有法律、司法解释的法定依据时，也不得任意通过刑事推定认为行为人具有违法性认识，不得人为简化与降低违法性认识作为主观故意构成要件要素的证明标准，而应当严格执行“排除合理怀疑”的证明标准。

(三)证明责任分配之辨正

基于前述分析，违法性认识是主观故意的必要要件，并且不得误用推定技术降低其证明标准。随之而来的难题是：如何合理地进行不知法的风险分配？是否有更好的方式足以弥合诉讼证明困难的危机？

本文认为，效率与公平的最大公约在于充分发挥控、辩、审三方的权责机制。理论上，被告人对于主观事实的证明责任主要分为三类：一是德国“职权主义”诉讼模式中的“主张责任”，即被告人承担提出存在阻却事由主张的义务，由法官主动依职权调查事实、澄清真相；二是日本“混合制”诉讼模式中的“争点形成责任”，即被告人负有提出基础事实存在疑点的责任，经法官确认这一争议被引入诉讼之中，最终仍由控方承担证明责任；三是美国“当事人主义”诉讼模式中的“举证责任”，即由被告承担提出证据来证明诉讼主张的责任，甚至某些情形下承担说服裁判者相信其主张事实能够达到法律规定的“说服责任”(39)姚磊《犯罪论体系推定机能与刑事主观事实证明》，《政治与法律》2016年第7期，第19-20页。。上述证明责任分配模式与各个国家特有的法律文化和诉讼传统有着深刻的联系。相对而言，日本通说“争点形成责任”模式值得我国借鉴、运用于违法性认识的证明责任分配之中。具体而言，对于存在违法性认识(可能性)的证明责任(举证责任和说服责任)仍然应当归属于控方，如果被告人主张不具违法性认识的抗辩事由，须提出基础线索或相关材料以形成合理的疑点，法官应当主动将阻却事由的存在与否作为案件争点而纳入审查的对象。

其一，在我国诉讼模式下控方全方位地承担了证明行为人罪与非罪的责任，被告没有自证无罪之义务。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五十七条之规定(40)第五十七条规定“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利行为之一，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，人民检察院负责控告申诉检察的部门应当接受并依法办理，其他办案部门应当予以配合”，其中，第(十一)项：“未依法提交证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的”。，公安机关、人民检察院、人民法院对于犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料应当依法提交。这说明被告人无罪的证据也应当由公权力一方主动查明、搜集。换言之，如果被告人提出不知法的抗辩事由，并提供了基础线索，控方应当依法证明其不存在具有违法性认识或可能性；倘若无法证明，只能根据无罪推定原则，否定其罪责。

其二，根据实体法所确认的严格故意说原则，法官应当亲历围绕违法性认识争议事实所展开的举证、质证活动，其内心确证的实体标准由高到低依次为：是否具有违法性认识、是否具有违法性认识可能性、不知法律的错误是否能够避免；三个标准依次对应行为人是否成立故意、过失或者无罪。必要时，法官可依职权主动进行调查取证。对于最终形成的结论，法官应当在裁判中对争议事实与证据采信的过程进行充分评价与说理。在通常情况下，在诉讼过程中控方对故意的证明过程本身就涵括了对违法性认识的检验，法官对行为人是否具有违法性认识的心证过程完成于对故意的认定过程中，这是法官通过基于经验事实和认知规律的“推论”过程，必然要求达到“排除合理怀疑”的证明标准，但在本质上又区别于“事实推定”，而是裁判者一种独立地经过内心确证的“自由心证”。即是说，主观故意中违法性认识要件所需达到的证明标准是恒定的。

其三，当代人工智能、大数据技术的迅猛发展为证据科学的精准化、高效化提供了有力的技术支撑，控方举证压力相对减轻，并处于优势地位；自媒体、互联网的急速发展也带来了信息的通畅，人们获取法律的途径日益拓宽，违法性认识错误的范围也相对限缩。当务之急应当是通过对司法实践的检视与总结，划定容易出现违法性认识错误的犯罪类型、犯罪领域与犯罪人群，针对性地创新提升普法举措，防止出现利用法律漏洞而故意犯罪的情形。同时，对法定犯的行政违法性替代措施展开衔接研究，也能有效地起到补充治理的效果。

四 结语

在迈耶看来，法规范只对国家机关才有意义，支配人们日常生活的是文化规范，而不是法规范(41)马克昌编《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第207-208页。。这一见解深刻地揭示了法规范与文化规范的差异性、间断性，也表明了普罗大众对法律文本的认识会因为认知能力、眼界视野、生活环境的不同而存在相当的局限性。诚然，我们不可一味地夸大法的高深莫测，不可忽视法律与文化的逐步融合，但也不允许放弃对一小部分群体的容忍与宽恕。也许，只有当法律成为一种普遍的文化，当社会治理从规则之治迈向文化之治时，违法性认识的症结才会真正地解开。而在法治国家向文化国家蜕变的过程中，违法性认识的司法接纳是跨越实体与程序必经的法治课题，认真对待这一细微之处，是法律以人为本的真正体现。