道德要求转化为法律规范的基本条件论析

吴 俊，王 璇

道德能否法律化以及道德的法律强制问题是上世纪中叶至近十年西方法理学界研究的热点之一，西方学者围绕道德领域的公私界限以及法律的介入点、法律强制自身的合道德性、道德立法的限度等问题展开了深入探讨。上个世纪90年代，随着社会主义市场经济体制在中国的确立，社会生活中凸显的诸多道德失范现象引发了学界试图借助法律手段解决道德领域突出问题的思考，有关道德法律化、伦理制度化主题的研究日渐增多，人们对道德要求的层级分类、道德法律化的正当性和限度以及存在的风险等问题进行了广泛思考。中国特色社会主义进入新时代，为推进社会主义核心价值观融入法治建设，落实习近平关于“以法治承载道德理念”“要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范”“运用法治手段解决道德领域突出问题”[1]等重要思想，进一步厘清道德要求转化为法律规范的基本条件，探究道德之法律保障的可能与限度显得尤为重要。

一、以基本道德为法律强制的实施范围

为了让道德获得可靠的制度支撑，我们强调要以法治承载道德理念，那么，我们能否以法律的名义对个体道德行为进行干涉？法律强制是否可以无条件地施行于道德领域、惩罚与社会道德相违背的行为？换句话说，对于社会和个体而言，哪些义务要求可以从道德领域转入强制性的法律领域？我们说，只有维护社会有序化的基本道德要求，即人们在社会交往中必须遵循的基本而必要的道德要求才应转化为法律规范，成为法律强制的实施范围。

富勒在《法律的道德性》一书中将道德区分为愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）：“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。”[2]（P8）从“最低点”出发的基本道德是为维持现有社会秩序而必须遵循的道德规范，是保障社会平稳有序运行必不可少的条件。愿望的道德作为一种位阶较高的道德类型，勾勒的是一幅尽善尽美的图景，“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”[2]（P7），要求人们毫无保留地为了实现最高的善而力行不已。这类高层次道德的存在并不仅仅为了使人们成为合格的公民，更重要的是引导人们成为高尚的、有德性的人，促进整个社会向更加和谐美好的方向发展。基本道德和高层次道德对于维系社会生活之必要性的差异如同亚当·斯密所比较的那样：“社会少了仁慈虽说让人心情不舒畅，但它照样可以存在下去。然而，要是一个社会不公行为横行，那它注定要走向毁灭。”[3]（P93）

社会的正常运行和健康发展需要特定的秩序，这种秩序是在社会交往的发展过程中逐渐形成的。人与人之间的关系从偶然、随机的交往活动中渐渐展开，随着时间的推移，隐藏在大量个别、独特现象背后的一般性、共同性规则日益凸显，那些适应社会发展内在需求的规则逐渐得到人们的认可和遵守，作为调节和处理社会关系的行为准则，对人们的交往活动起到特定的规范和指导作用。维护社会交往最起码、最底线的道德要求就属于基本道德，对于个体而言，基本道德是必须遵守的。尽管基本道德在表面上对个人自由作出了限制，但这类限制是自由的内在限制，是“为了在总的结果中为人们带来更多的自由”[4]（P106），不言而喻，这类限制的缺失将造成对现行社会秩序的破坏，最终危及社会存续和个体自由。然而，当某些违背基本道德的情况发生时，仅仅依靠内心信念和社会舆论，并不能确保其得到制止和纠正，因此有必要将一定的基本道德所要求的行为规范转化为国家法律。作为以国家强制力保障实施的社会规范，法律“旨在将人们从盲目的随机行为中拯救出来”[2]（P11），“确定在一定条件下一切人都要遵循的行为方式和标准”[5]（P537），从而把人们个别、偶然的行为纳入到符合社会发展要求的轨道中去，避免由于个体行为的主观任意而造成对社会正常运转的不利影响。借助于法律的制度性优势，可以对基本道德所规范的权利义务关系予以确认，使人们的行为要求更加明晰、具体，同时更具有可操作性，当某种义务获得道德和法律的双重保障时，人们对该义务的履行则更具有可期待性。

高层次道德生成于现实社会，却又不囿于现实的基本需求，是一种源于现实又高于现实的道德规范。它关心的是主体在求真向善过程中对崇高意义的追寻和对个人品德的完善，体现了人们对更高层次人生境界的向往和追求。如果说基本道德的遵守对于维系现存社会秩序是基础的、必要的，那么高层次道德则不具有这种基础性和必要性，因为高层次道德不涉及维系现存社会的根本所在，它的缺位不会破坏这一社会存在的根基。高层次道德与基本道德的区别不在于是否一般意义上要求主体克制自身利益而追求一定的道德价值（这毋宁是两者的共性），而在于主体践行高层次道德要求时所做出的牺牲并非维系现存社会秩序所必需，这使其体现出不同于基本道德规范所要求的行为之超越性和理想性。在维持现有社会秩序基本稳定的前提下，借助舆论宣传等手段弘扬和倡导高层次道德要求，发挥其价值引领功能，可以弥补强制性社会规范的不足，推动友爱、互助、和谐之社会风尚的形成，从而能够更好地满足人民日益增长的美好生活需要。然而，如果以法律强制推行高层次道德要求，将社会主体自愿牺牲个体利益的特定道德选择规定为公民必须履行的法律义务，也就是说，强制公民在对于维护现有社会秩序并不必要的情况下放弃自身利益，这种做法表面上看似乎能够维护社会整体利益、推动社会发展，但由于其所强制推行的这种新的社会秩序与当下社会物质生活条件和精神文化条件并不匹配，最终可能不仅不能增进社会整体利益反而会损害整体利益，非但不能推动社会发展反而会阻碍社会进步。

因此，只有对于维系社会秩序所必需的基本道德要求才应当以法律进行强制，而高层次道德要求不具有法律强制的必要性，因而不应纳入法律强制的实施范围。值得注意的是，基本道德和高层次道德并没有绝对的分界线，随着社会的不断发展，社会关系与社会秩序的样态会随之变化，一些原本属于高层次的道德规范会逐渐成为人们普遍接受的基本道德，它所附带的约束力也会相应地增强，此时再对这些道德要求加以强制就变得合宜了。

二、以权利保障为道德法律化的基本旨归

法律道德主义主张法律应当对社会中的不道德行为加以干预，德富林就认为：“任何不道德都能危害社会，而实际上通常也都或多或少如此，这就赋予法律发言权，而决不能置若罔闻。”[6]（P21）其言外之意就是，一种行为可以因其违背社会道德而受到法律制裁，如此，道德与否就成为进行法律强制的判断标尺。然而，我们应当看到，现代法律的诞生不是为了惩治不道德行为，法律的最大功效在于保障个体的公民权利，“权利是法律结构的核心和基点”[7]（P341）。人们要想自由地行使权利，就必须为“自由”划出界限，即每个人的自由都需要受到一定的限制，否则就会造成彼此权利之间的互相侵犯，这些限制就表现为主体需要承担的义务。故而，“权利是目的，义务是手段，权利是义务存在的根据和意义”[8]。如果说道德主张以义务为本位，那么与此相对应，法律则强调以权利为本位。倘若仅仅因为不符合社会的基本道德要求便引入法律强制，无疑是将法律强制的作用范围扩大，这样一来极易对公民权利造成不必要的侵犯。为此，只有违背基本道德并具有一定危害性的侵犯权益的行为才应当纳入法律强制的范围。

密尔指出，一个人的行为是否需要向社会负责，主要取决于该行为是否对他人利益造成损害。如果这一行为只涉及自身而没有影响到其他人，“他的个人自动性就有权要求得到自由运用”[9]（P91），社会不应该对其行为进行干涉。如果个体违背某种基本道德的行为并未对他人权利造成侵犯，法律就不应当介入，因为“法律关注的是其行为对他人的冒犯”[10]（P42），为此，非私人领域内的不道德行为只有在侵犯他人权益的情况下法律对其实施干预才是正当的。比如，《中华人民共和国刑法》第三百零一条所规定的“聚众淫乱罪”得以成立的重要条件是：“只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。”[11]（P1077）这意味着，这种行为虽然被认为有伤风化，但如果是私下自愿进行的，不具备可能影响他人的公开性，即没有产生那种“对于公民权的无理而令人讨厌的冒犯”[10]（P16），则不构成刑法所规定的聚众淫乱罪。显而易见，“某一特定行为方式不会仅仅因为甚至主要因为被认为是不道德的就受到刑事制裁”[12]（P264）。

法律除了直接保护公民个人权利，还通过维护公共利益达到保障公民权利的目的。如果某一违反基本道德的行为对社会公共利益造成了某种难以容忍的危害性后果，也有必要通过法律予以强制。例如，有的行为可能并没有明确伤害到某个特定人的权利，“但若公开做出来会破坏良好的风气，因而又可以划入犯及他人的范畴”[9]（P117），由此产生的对公众感情的冒犯和对公共利益的侵扰也被人们所拒绝，所以也应用法律加以禁止。1957年英国沃尔芬登委员会建议把长期以来被视为犯罪的同性恋行为从刑法典中取消，认为成年人之间私下自愿的同性恋行为属于私人道德领域而非法律管辖的公共道德领域，这种行为并没有侵犯到公共利益，因此不应受到法律惩罚。尽管这在当时引起了社会各界的激烈辩论，但可以看出社会已经开始对与传统性道德相悖的行为表现出了宽容。一些在过去被视为对社会公共利益具有恶劣影响而需要用法律加以禁止的不道德行为，可能会由于社会开放性和包容度的增强而被逐渐纳入人们可以接受的范围，因而会“被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中”[13]（P377）。同理，一些原先被认为对社会公共利益影响不大的行为也可能会渐渐得到人们的重视，例如环境保护问题，当环境受到污染和破坏，资源、能源面临枯竭，人类处于严重的生存和发展危机中时，保护环境就不再仅仅是对人们提出的道德要求，并产生了用法律对其进行保障的必要。

由此可见，道德要求在转化为强制性法律规范时，除应满足属于基本道德范畴的条件外，还应考察违背这一道德要求的行为是否对他人权利或公共利益造成了侵犯。对于那些并没有侵犯他人或公共权益的不道德行为，不属于法律管辖范围，因而不应当法律化。

三、以期待可能性为道德规范的立法前提

前面我们强调，只有当违反基本道德的行为对他人权利和公共权益造成侵犯时，对其实施法律强制才是正当的。然而，并非符合了这一条件就具有法律强制的可行性。霍布斯曾说：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[14]（P234）当公民对于符合特定道德要求的行为之履行不具有期待可能性时，对其实施法律强制是不可欲的。所谓期待可能性是指“根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为”[11]（P326）。如果一个人在本可以实施某种合法行为（即他对于该行为的履行具有期待可能性）的情况下却选择了违法行为，那么此时的法律强制对其才是有效的。因此，道德要求转化为法律规范时必须确认公民对于符合某种道德要求的行为之实施具有期待可能性，即可以期待公民践行这一道德要求。

罗尔斯指出：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。”[15]（P227）只有那些对人们而言具有期待可能性的道德要求，即在一定主客观条件下可以期待人们履行的道德要求，以法律形式施加的强制才能够被真正落实。法律强制得以实行主要包括两方面内容，其一是依靠惩罚的威慑力，即“通过法律惩罚的威胁来确保人们会根据法律的要求或者禁止而为或者不为一定的行为”[10]（P57），这种包含着强制性惩罚的法律权威对人们形成的威慑是无形却又有力的；其二是依靠实际的惩罚，即“对触犯者所施加的实实在在的痛苦”[10]（P59），这一方面能够阻止触犯者再次实施这种违法行为，另一方面也警示其他人切勿重蹈覆辙。人们根据法律条文可以准确预测出一旦违反法律将要承担何种不利的法律后果，对于那些可以期待人们履行的道德行为，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处”[16]（P50），人们出于对自身利益的保护，自然会尽可能按照法律规定作出相应的选择，从而实现预防违法行为的立法诉求。但这种法律强制有效性是对于具有期待可能性的行为而言的。

对于那些不具有期待可能性的道德行为，就算用法律加以强制，人们也很难突破主客观条件的限制按照法律规定去履行。如果强行将其以法律强制的手段施加于人，实际上降低了法律惩罚的门槛，把大多数人置于可能被法律干预或制裁的巨大风险和压力之下。在这种情况下，公民或者不予理睬，想方设法地极力逃避这种义务，最终使得法律变成一纸空文，造成法律与现实的断层；或者出于对法律的恐惧，在极不情愿地情况下被迫做出符合法律要求的行为，致使自身利益受到损害，这就背离了法律保护公民权利的初衷。而对于执法者，则会“要么做出严重不义之事，要么对偏离法律要求的情况视而不见，从而导致人们不再尊重法律”[2]（P84）。这样一来法律制度形同虚设，无法对人们的行为选择提供有益的指导，这种法律强制只能是无效的。故而法律不能强人所难，无法强迫人们履行不具有期待可能性的道德要求。

一般认为，期待可能性的判断标准是“站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为”[17]。这意味着，除了以具体行为人的自身条件为基准之外，还应将具有行为人特性的其他多数人的行为可能性作为参照。不同社会群体由于所肩负的职责使命、所具备的能力素质存在差异，其在特定情况下能否履行相应道德义务的期待可能性也不尽相同。以见义勇为为例，普通群众对于履行这种较为冒险的施助义务是缺乏期待可能性的，而警察、消防员等具有救助义务的公职人员就比普通群众具有更高的履行施助行为的可期待性，但我们并不能据此就把对警察、消防员提出的要求强加到普通群众身上，用某种绝对的、统一的道德标准去苛求所有人的行为。只有人们“应当”且“能够”做到的道德要求才具有履行的期待可能性和以法律保障的可行性，对于那些“应当”但实际上做不到的道德要求，是很难用法律进行强制的。

四、以授权性规范为高层次道德要求的入法形式

一般而言，是否履行较高层次的道德要求是每个人依据具体情况自愿作出的选择。但在实际生活中，确实存在一些由于没有及时履行相应的道德要求而造成不可挽回的后果的情况。西塞罗认为“有些人虽然可能，但也不使受到不公正对待的人免遭不公正行为”[18]（P23）同样也是不正义的表现。如果由于没有及时伸出援手而造成了严重后果，那么这些没有履行道德义务的人是否也应在一定程度上承担责任？在密尔看来，这种情况“尽管是例外，在许多足够明显和足够重大的情事上却足以明其为正当”[9]（P13）。因此，在条件允许的情况下，引导或者鼓励人们适时履行高层次的道德要求是很有必要的。但必须注意的是，不能为了片面追求所谓的“高尚”而对公民提出过分的无理要求，对公民权利的约束和限制必须与所保护的利益相适应，只有这样才能平衡好课予公民义务与保障公民权利之间的关系。所以，要想在全社会范围内推广更高层次的道德要求，就必须为其提供充足的理由，在借助法律手段实施时应仔细考量每一种道德规范背后涉及的权利义务关系，在最大程度上维护公民权利的前提下，有选择地对公民道德行为提出适当的要求。

有观点认为，应当将那些其履行不会给行为人带来可预见不利后果的高层次道德要求转化为法律义务，如范伯格曾说：“必须救助陌生人于并非自己造成的危难之中的法律义务，本身就是对我们非自愿承担的道德义务的实现。”[19]（P184）一些西方国家已经将特定条件下的“见危不救”作为一种犯罪写入了刑法。例如，《法国刑法典》第223-6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对其本人或第三人并无危险时，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并课75000欧元罚金。”[20]（P73）挪威、德国等欧洲多国都颁布了类似的法律。以上国家在制定“见危不救罪”时，均强调了“施助行为不会给自己或他人带来不利后果”这一前提条件，试图为施助者在维护权利和履行义务之间寻求一种协调与平衡。然而，施助行为的履行总是需要付出一定代价，只不过是代价大小的差别。暂不论上述法律条文在实践中是否具有可操作性，强制公民履行施助行为势必会对公民自由造成过多干涉，对公民自由选择道德的空间造成挤压，“仁慈总是自由的，不能被强求，仅仅由于缺乏仁慈不至于受到任何惩罚，因为这并不意味着要实际作恶”[3]（P84）。如果把施助行为作为义务性规范强制人们去履行，极有可能造成对公民正当权利的侵犯，这样的强制要求对公民来说也不具备相应的可期待性。此外，在复杂多变而又情况危急的具体场景中，当事人能否快速准确地预见施救行为是否会引发某种不利后果也是一大难题。故而对此类高层次道德规范的入法必须慎之又慎，不能用法律强迫人们行善，相反应当改变思路，运用法律手段合理地保障救助人的权益以解除救助人的后顾之忧。

同理，对于那种“舍己救人”“见义勇为”等可能给施助人自身带来损害、更为高尚的道德行为，可考虑采用授权性规范的形式对此类道德实践予以鼓励和倡导。道德要求转化为法律规范，绝不能简单地将道德义务原封不动地照搬进法律条文当中，而应通过分析此道德规范所对应主体之间的权利义务关系，厘清所保障公民权利的具体内容，并借助法律手段对该关系中的权利主体加以维护、对义务主体予以强制，从而有效实现道德规范的法律保障。《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条和第一百八十四条关于“因保护他人民事权益受损时的责任承担”“自愿实施紧急救助行为”的规定正是通过对施助者权利的保护以达到维护施助者利益的目的，激励人们在遇到紧急情况时主动见义勇为，从而发扬友好互助的社会风尚。与此同时，对于见义勇为的道德实践还可以采取形式多样的制度性激励措施加以引导。地方政府及有关部门可以通过建立健全见义勇为表彰奖励机制，在基本生活、医疗、就业、教育、住房等方面为见义勇为者提供制度性保障，依法维护其合法权益。

五、以广泛认同为德法转化可行性的现实参照

至此，我们已经分别从强制型和激励型两种法律保障形式讨论了基本道德要求和高层次道德要求转化为法律规范需满足的四项基本条件。然而，在对某一道德要求转化为法律规范进行具体考察时，仅仅在一般理论意义上讨论是否满足以上条件是不够的，还应将社会的实际情况纳入考虑范围，而社会主体的广泛认同就成为德法转化可行性的重要现实参照。法律的一般性原则要求法律规则“必须适用于一般性的阶层并且不能包含专门针对某些人的内容”[2]（P56），即法律规则与每个人都息息相关，必须对具有相同特性的个体都普遍适用。因此法律在制定过程中不能以少数人的意见为依归，而应充分发扬民主精神，体现人民的集体意志，为广大民众所普遍接受和认同。正如马克思所指出的：“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[21]（P292）为此，只有那些人们普遍认为应当用法律进行保障的道德要求才能转化为法律规范。

就强制型的法律保障而言，前文已对道德的法律强制限度作出论述，并提出了三项基本条件，即属于基本道德范畴、违反该道德的行为对他人或公共权益造成侵犯、公民对该道德行为的实施具有期待可能性。然而在对其进行具体甄别时，如若一些道德要求尽管在现阶段符合社会发展需求，并在一定程度上满足上述三项基本条件，但用法律来强制实施却超出了人们的接受范围，不具备立法上的广泛认同，那么这样的道德义务和道德要求就不宜用法律进行强制，最好还是交由道德本身去解决。例如，文明祭祀是我们所倡导的一种与社会发展相适应的符合道德的行为，在街头烧纸钱、点香烛等行为既污染环境，又存在严重的火灾隐患，对公共利益造成的损害是不容忽视的，但由于长期以来传统习俗在人们心中留下了根深蒂固的影响，直接利用法律强制的形式“一刀切”地禁止人们烧纸钱、点香烛，在现阶段很难获得人们的广泛认同，因而这种方式是不可取的，改变这种不文明祭祀的现状只能循序渐进地采用教育、引导的方式进行。就如戈尔丁所言：“从道德上谴责一种做法，到认为应从法律上对其加以禁止，还是有很大一段距离的。”[22]（P123）如果试图用法律强制实施某一道德规范，而这种强制并没有获得社会大多数成员的支持，那么这样的法律规范在执行过程中也很难得到人们的承认和遵守。相反，如果该道德要求转化为法律规范能够获得社会的广泛认同，则易于让人们产生一种亲近感和切身感，从而驱使人们主动地遵循法律中所体现的道德要求。因此，道德要求转化为法律规范只有建立在广泛认同的基础之上，才能真正取得实效。

而对于激励型的法律保障，究竟在多大程度上给予当事人权利保障也需要满足人们的广泛认同。以“见义勇为”的法律保障为例，对于“见义勇为”行为造成受助人损害的情况，在讨论救助人是否应当承担民事责任以及如何承担民事责任的问题时应充分考虑当下社会公民的认知水平和接受能力，因为在不同场景下，每个人既可能是受助者也可能是施助者，平衡好受助者和施助者的利益关系至关重要。所以在立法过程中，既要有效保障受助人的合法权益，又要最大限度消除见义勇为者的后顾之忧，以该项举措能否得到社会广泛认同为参照确定见义勇为的法律保障机制，从而提升立法科学性和执法有效性，最大程度上发挥法律制度对道德行为的促进和保障作用。