我国投资安全审查机制的法律构建

孙楠杰

西北政法大学，陕西 西安 710061

一、我国投资安全审查机制立法考察

2019年3月颁布的《外商投资法》第6条和第35条提出对关系国家安全的外商投资进行安全审查，除了这一原则性规定外，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（简称《通知》）和《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（简称《规定》）这两部部门规章作为外商投资安全审查机制的渊源性文件，对审查的范围、标准、程序等作出了细化规定。

《通知》与《规定》指出我国国家安全审查的主体是部际联席会议，其职责主要是针对安全审查工作中的重大问题以及投资对国家安全的影响，作出分析、协调，从而做出决定。联席会议由发展改革委、商务部牵头，会同相关部门作出决定。投资安全审查的范围主要涉及重要的农产品、能源、基础设施、装备制造等企业，这些企业关系国家命脉，因实际控制权可能被外国投资者取得，所以投资时予以重点审查。投资安全审查的程序先由商务部针对属于安全审查范围的投资向联席会议提请审查，后由联席会议根据投资决定是否通过一般性审查，对未能通过的投资，进行下一步特别审查。一般性审查采用书面征求意见方式征求意见，其必须均认为投资不危害国家安全时，才不再进行特别审查。若认为投资对国家安全产生影响，则由联席会议启动特别审查程序，由其组织安全评估，针对评估意见进行审查，当审查存在重大分歧时报请国务院决定。

二、我国投资安全审查机制的不足之处

我国外商投资安全审查机制起步较晚，在学习借鉴中摸索建立，是我国经济发展的客观要求，同时也是我国社会转型的一个缩影，但是该机制的建立与完善不是一蹴而就的，仍需不断发展完善，使之符合国情并经得起实践考验。［1］

（一）审查主体问题

根据《外商投资法草案》以及《通知》可知，部际联席会议是我国外资安全审查的主体，其属于委员会性质，不具有实质性权利，由商务部和发改委等部门构成。这一规定实际上并未对各部门之间的联动进行规定，其下组成部门及其职责划分依然模糊不清，导致联席会议本身也缺少具体的实施方式和程序。［2］当投资危害国家安全启动特别审查程序后仍存在重大分歧时，须报请国务院最终决定。在这种情况下，当在判断一项投资是否危害国家安全时，联席会议可能因规定不明而不具有必须的调查取证权，而且当发现损害国家安全的投资时，也可能不具有采取临时性措施的权力。这种职权不明、分工不清的情况，易导致安全审查效率低下。

（二）审查范围问题

2015年《外国投资法（征求意见稿）》（以下称《意见稿》）第48条扩大了外商投资安全审查的范围，一定程度上实现与《通知》的有效衔接，弥补外资审查范围的空白，从而及时发现外商投资中的风险，但也导致审查没有侧重点而加剧审查范围模糊的局面，致使一些本应重点审查的领域被泛化审查。同时，由于审查对象不明晰，对“重大”、“关键”、“重要”等标志重点行业的词语未予以明确，从而难以发现投资中隐藏的风险，因此我国现行外资安全审查机制是否能够完全适应经济发展也暂不可知。

（三）审查程序问题

我国安全审查程序从启动到最终裁决体现出如下特点：其一，由商务部或第三方提起，由联席会议进行审查，若存在危害国家安全因素且不能达成一致意见时，则由国务院最终裁决，表现出审查与裁决分离的特征；其二，根据《意见稿》可知我国安全审查在启动前引入了“非正式磋商”，但仅限于程序性问题，不涉及实质性问题，不利于充分发挥预约商谈提高审查效率的优势。

三、完善我国投资安全审查机制的建议

（一）明确审查机构的职责分工

我国投资安全审查由发改委、商务部牵头，会同有关部门作出决定，在这里，为了明确分工，提高各部门工作效率和配合度，对“有关部门”的界定，我们可以采取列举加概括规定的模式。首先，明确安全审查中起到关键作用的成员，即商务部、发改委。其次，将审查过程中可能涉及到的重要领域和行业的相关部门，根据职责划分，邀请或指定其参与部际联席会议，为外资安全审查提供专业意见。［3］同时，还应当出台相关规定，以明确各个部门在安全审查中的职责，即会议内是否存在部门位阶。在具体审查中，因审查投资的不同，领头部门如何，与其他具体部门之间是否具有同等的决策权，以及审查后有无其他权力，在这里应当明确领头部门在审查过程中的地位，使我国投资安全审查机制能够高效率、系统化运转。

因我国安全审查部际联席会议成员未予以明确，且其具体工作机制不清晰，因此对联席会议的性质只能界定为委员会性质，至于其属于常设性还是临时组建的委员会尚且不能得出确切的结论。在这里可以将部际联席会议设为常设机构，并且明确常设成员和临时成员，将以上列举各部门列为常设成员，根据具体审查情况，可以再邀请文化部、人力资源部以及农业部等部门提供相关指导，作为临时辅助成员，从而形成一个协调高效的工作机制，提高我国外资安全审查效率。

（二）突出重点审查范围

首先，对于外国投资要有针对性的审查，将涉及的重点保护产业予以细化，在这里可以参考负面清单的规定，将产业按照重要程度依次排列。其中，涉及的产业中排在首位的是禁止类和限制类，包括采矿业、制造业以及交通运输业等行业。其次，包括大多数产业，例如教育业、公共基础设施、信息传输等行业，［4］结合负面清单对以上处于限制实施的行业应当予以重点审查，实现外资安全审查机制与国家制度的有效衔接，避免“别辟门户”造成的经验不足弊端。

其次，结合我国实际情况，将具有中国特色的老字号产业和关系国计民生的具有重要意义的产业予以重点审查，但以上涉及的审查行业应当处于“开放式清单”之中，使之能够有效应对新兴产业中潜在的危害国家安全因素，既符合时代发展需要，为将来新兴产业和创新产业结构调整提供一个“缺口”，又为安全审查保留一定的空间，给予相关部门和其他关联方提出异议的机会。

（三）审查程序体系化

《意见稿》并未规定“预申报”内容，其存在于美国安全审查机制中，该程序设计的主要原因是为了便于审查委员会提前了解投资内容。［5］而我国规定了“预约商谈”，该项程序设计若与“预申报”结合起来，将会充分显示出增设这一环节的优势，赋予该项程序实质性内涵，即外国投资者在就程序性问题提出商谈时，应提交与投资有关的具体材料。如此，为前期安全审查工作奠定基础，有利于国家经济安全保护工作的开展。

除此之外，完善安全审查启动机制，还需要注意特殊情形下明确“可追溯原则”，即当一项投资已通过审查，但内容发生变更时，要求不仅外国投资者可以主动提起审查，而且赋予商务部提请审查启动安全审查程序的权力。采取主动申报与独立调查相结合的申报方式，一方面对未完成审查的交易，当其发生变更时，避免对同一交易的重复审查；另一方面，追溯已完成审查的交易，有利于及时发现潜在的危害国家因素，从而有效遏制外国投资者规避审查的动机。

另外，《征求意见稿》中“附加限制性条件”已有“减缓协议”的影子，可以借鉴这一立法经验，投资方提交修改申请后，由审查部门经过评估，若认为没有消除威胁因素，则允许联席会议或者牵头机构可以作为代表与投资方协商减缓协议的具体内容或者可由其直接制定消除危害国家安全因素的附加条件。若双方就减缓协议或附加条件达成一致意见时，为保障合理性应当进行风险评估。在这里也要细化“附条件通过”具体内容，涉及允许附条件通过的交易类型、达到何种标准等具体程序规定。［6］我国国家安全审查机制对于国家安全保护具有里程碑式的意义。只有深深植根于中国伟大实践，才能逐步克服困难，最终建立起完备的中国特色外资安全审查机制。