政府治理下的公私法融合——以网络领域治理为视角

秦 迪

中共长春市委党校法学教研部，吉林 长春 130000

一、从政府管理迈向政府治理

从政府管理迈向政府治理的过程也是从法制政府走向法治政府的过程。从政府日常工作内容出发，可以根据政府工作所涉及的对象不同，将政府工作分为两大类，一类是政府自身实务的管理，这类可称为“自治”，通过第八次国务院政府机构改革，自治类事项即政府内部事务的行政效率得到显著提升，管理模式优势突出，不在本文探讨之列；而另一类是政府对公共事务的管理，在这类事务中大量出现了公私融合，有学者将这类维度称为政府治理的“共治”维度。为实现治理能力的现代化，对共治类实务从管理迈向多元治理已是当务之急，实现多元共治应当从治理主体、治理手段多样化等方面出发。

二、网络治理中公私融合之理论探讨

（一）治理主体的公私融合

改革开放以来，市场和社会主体不断成长，在公共事务和公共服务中的声音越来越大，政府在部分领域的角色越来越转向改革推进者，负责制定总体发展计划，在实际操作过程中，政府与社会组织的灵活合作在部分领域成为主力军。部分省市政府也意识到活用社会公共组织是提升政府治理能力的一个重要抓手，社会公共组织如雨后春笋般设立，在网络领域中能够承担部分社会责任的互联网公司更是异军突起，它们在公民日常生活中发挥的作用也越来越大。得益于社会公共组织、市场主体的发展，除传统的政府外，更多的社会组织、市场主体甚至私人个体都可以参与公共事务，集体行动，促进公共问题的合作解决。以网络领域公私合作模式为例，公私合作突破了传统的政府市场二元选择，其意味着政府和市场这两个基本主体能够在网络治理领域克服自身局限，实现优势互补。公私合作使得政府机关接触到更新的管理理念，激发自身活力。同时对私人企业而言，公私合作也意味着其要承担更多的公共职责，公共服务领域的经历和实践也会为企业提供商誉，树立起企业品牌。最终建立政府与社会组织、市场主体、公民之间的行政合作网络，增加网络治理能力，形成各主体之间的有效共治。

（二）治理手段的公私法融合

传统的网络管理呈现单向、封闭的公权力行使特征，以“强制性命令”为主要方式，十分依赖实定法依据。但网络治理的着眼点更应该放在治理主体选择何种治理手段，首先讨论的是这种手段是否是最优解，突破传统强制性手段优先的观念，从政府管理迈向政府治理，采取柔性治理手段也是重要的转变之一，以适合的治理手段实现治理目标，提升网络领域治理水平。以其他领域中引入公众参与为例，虽然目前公众参与制度仍然存在信息不对称、具体参与制度层级效力低等不足，但不可否认的是，公众参与制度在提高决策民主度、增强决策民众接受程度方面带来的巨大效用，民众参与程度实现了治理意志在政府与公众之间的双向交流，改变以往政府管理思维下权力单向度、强制性手段、封闭决策环境等带来的弊端，提高合作治理能力治理意志的双向交流与协商。除选择柔性化治理工具外，网络治理方式民主化还要求治理过程遵循必要程序，提升治理过程透明化、公开化。

（三）治理纠纷解决机制的公私法融合

目前的纠纷处理阶段，仍以公法和私法的二元划分为前提，但也存在诸多弊端，这种状况将预示着，政府治理方式下网络领域纠纷解决机制的设计要对现有模式加以改造。本文主要从纠纷解决方式和纠纷解决范围的拓展展开分析。

首先，从纠纷解决方式来看。除行政复议和行政诉讼外，笔者认为可将行政调解和行政仲裁作为政府治理之网络领域常态的纠纷解决方式。目前我国的行政调解制度是国家行政机关处理平等主体之间的民事争议，但由于行政调解所具备的高效、便捷等特点，与政府采取的柔性治理手段较为契合，也提高了解决公私混合纠纷的效率。除此之外，还可以将具有公共事务管理职能的社会组织纳入行政调解主持人的可考虑范围。其次，从纠纷解决范围来看，面对政府治理中产生的大量公私混合纠纷，为提升纠纷解决的效率，提升政府治理能力，笔者认为可以适当扩大行政和解和行政裁决的受案范围，目前我国的行政裁决和行政调解受理范围仍然较窄，行政裁决的范围随着历年修法缩小至自然资源确权纠纷、知识产权纠纷等领域，而行政调解的范围更是零星散见于各单行法中，扩大行政裁决和行政调解的受理范围至其他领域，可有效激发制度活力，实现公私混合纠纷进入传统诉讼程序的有效前置机制。

三、网络领域治理之实践观察

（一）避风港原则下网络治理存在的问题

由于第三方网络信息平台聚集并连接了大部分的信息主体及其网络行为，网络空间层面的政府治理往往通过政府作用于第三方网络信息平台来实现。这一过程中，存在公私法融合的问题，主要体现在“通知—取下”的避风港规则（《侵权责任法》第36条）与规定网络服务者审查义务的公法规范（如《广告法》 《互联网信息服务管理办法》 《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等）之间。其问题的存在形式并非冲突，而是一种不适当融合，或者说是公法规范对相关私法制度的一种侵蚀。具体而言，主要有两种形式：一是网络服务提供者违反公法义务而被推定为有过错进而被判定承担侵权责任，二是网络服务提供者因履行公法审查义务而被认定为明知他人利用其服务进行侵权。这两种情形无不使避风港规则处于尴尬境地，实质上是不合理地提高了网络服务提供者的注意义务，使其“无端地”对其他私法主体承担责任，为他人行为埋单。

由于网络服务提供者的行为是中立的，不直接生产、接触平台的信息，所以服务者只在被通知或明知他人利用其服务侵权时才承担私法责任。但在我国司法实务中，网络服务提供者因相关公法规范的存在而被“剥夺”进入避风港的资格。但在更多场合，平台则因履行了某些审查义务，而被推定为知晓违法文章、视听节目内容，进而被认为是明知他人利用自己的服务侵权，也被“剥夺”了进入避风港的资格，最终承担了连带责任。

（二）公私融合下网络治理新途径

从政府管理迈向治理的转型过程中，尤为重要的一点就是避免公法的“粗糙”扩张，避免侵蚀法律。上述问题，其实是一种“想当然”的思维过程，其问题实质是对相关公法规范的理解不深，并处于思维惯性，认为“有违公者必受其罚”，也就混同了“罚”与私法责任。在网络服务提供者履行审查义务的场合，认为其“明知”同样是一种想当然。须知与避风港规则对应的是“红旗规则”（当违法行为像红旗一样明显时不适用避风港规则），应结合违法、侵权是否明显来对网络服务提供者审查后是否“明知”进行实质判断。

为做好从管理迈向治理过程中的公私法融合，首先应当明确网络空间中公法规范介入私法领域的界限。具体而言，就是什么样的公法规范可以介入，什么样的不可以介入，应通过什么样的方式介入。讨论这些问题，应遵循其背后的法理：公法调整国家与公民间的公法律关系，当公民不履行公法义务时，其侵害的是某一方面的社会利益，有过错也是对国家有过错，并不一定在民事纠纷中侵害了对方当事人诉讼请求中所言的具体个人权利，更不一定对该当事人有过错。只有当公法规范包含了对个人权利的保护，违反公法规范才可以被视为民事上有过错。以《广告法》为例，第27条规定了审查义务，但第1条明确了立法目的在于维护市场秩序，保护消费者合法权益，并不包括他人著作权。

综上，首先，应当通过司法解释或立法解释明确可视为民事过错的违反公法规范的情形，并提示注意不能将二者混为一谈。其次，应当在网络服务提供者履行了公法审查义务的民事侵权案件中注重实质判断，通过公报案例体现不能当然地认为审查就代表着明知的裁判思路，避免服务提供者因审查而承担法律风险，从而加重审查义务。