比较法视野下我国民事执行权优化研究

朱立国

上海市嘉定区人民法院，上海 201800

人民法院的司法活动中，执行工作难以破解的矛盾一直较为突出，当事人能够通过诉讼审理程序拿到确认权利的生效判决，但对于判决内容的快速实现则往往与期待相去甚远，以致于被当事人称为这是法院打出去的一张司法“白条”。执行难问题的久拖不决，严重损害了法律的公正和权威，最高人民法院江必新副院长说过：“我们曾试图通过强化执行人员的秉公执法、无私奉献的精神解决执行难，但当‘五加二、白加黑’的工作模式成为常态，当‘零点行动’‘年三十蹲守’的舍命付出收效甚微时，我们意识到，执行人员的秉公执法、无私奉献固然重要，但执行难是‘社会综合征’在执行领域的集中反映，仅靠个人或者群体的努力，没有制度的保障，难以撼动其难根困基。”①长期以来，民事执行权的配置都是我国司法改革实践中的热点和难点问题，理论界和实务界为此进行了大量有益的探索和实践。

一、民事执行权概念及理论分析

（一）民事执行权概念

我国民事执行权理论研究工作起步相对较晚，在较长时期内民事执行权都被视为审判权的延伸权力，对其概念的定义直到我国法院正式开始实行审执分立制度之后，才开始慢慢出现和发展。我国学者通说认为，民事执行权是一种公权力，是指由有执行权的国家机关通过强制性措施来迫使债务人履行债务，保障债权人合法利益的权力。②现代国家的民事执行权归属于国家，是国家统治权中民事司法权的一部分。随着社会经济的发展，社会利益冲突的纷繁复杂，民事执行权越发受到人们的关注和重视。

（二）民事执行权构成及理论分析

民事执行权的基本构成，学界主流的观点是“二分论”，即把民事执行权分为包括执行实施权和执行争议的裁决权两种权力，体现出的是一种职权主义。③一般来说，在民事执行权中，执行实施权是行政性的，执行裁决权则是司法性的。民事执行权中的两种权力属性并没有融合成为一个整体，而是都有其各自独立的自然属性。执行实施权有行政权的权力属性，具有主动性、单向性、强制性的特点，对当事人采取强制执行措施过程中，要求其必须配合履行，一旦其拒绝履行有关义务，可对其采取更为激烈的执行措施，直至其配合履行义务。执行裁决权则具备审判权所拥有的谦抑性，对当事人双方都应该保持中立性，对双方当事人的意见和权利也应当予以充分保障，因而具有司法权的权力属性。

（三）民事执行权主体属性分析

我国学者通常认为，执行权是一种公权力，属于国家权力范畴，是国家统治权的一种表现形式。④执行机关依据国家法律明确授权，依法行使国家统治权，在行使职权过程并不依赖当事人的主观意志，是一种国家职权行为。民事执行权作为一种国家权力，由国家专门机关行使，是公民民事权利的重要保障，并且具备强制执行所需要的执行力和权威性，虽然执行过程中有执行和解等申请人参与的内容，可能会导致执行程序因当事人和解或者申请人放弃债权而终止，在一定程度上体现了私权的参与性，但不能因此说执行机关执行权的行使来源是当事人的授权委托，其在本质上依然改变不了执行权国家公权的主体属性。与此相对，执行权在英美法系中通常为“当事人主义”，即当事人拿到判决书后，何时执行，如何执行，均由当事人自己决定，法院不会自动执行其判决，也不会帮助当事人决定如何执行，而是设定了可供当事人选择的执行方法。⑤

二、比较法视野下域外国家及我国台湾地区民事执行权的配置探究

博观而约取，厚积而薄发。纵观域外一些国家和我国台湾地区，它们对民事执行权的研究及配置相比我们中国大陆地区有着较早也较为丰富的经验，在长期执行实践基础上，执行制度日趋完善，因而值得我们借鉴和学习。

（一）一元制

我国台湾地区采用的是将民事执行权配置在一个机关内的模式。根据我国台湾地区《强制执行法》的规定，有关民事强制执行的事务，由在地方法院及其分院内设立的民事执行处来行使。我国台湾地区对审理和执行分立进行配置，执行法官及其执行团队办理执行工作时不受其他机关干涉，也不参与法院的审判工作，审执体现为一种在内部上的分离机制。执行法官专司执行要件的审查、审查执行过程中异议、不动产拍卖、开标等事务，法官配若干名司法事务官，主要办理拘提、管收以外的强制执行事项，以及部分执行异议案件，书记官则根据法官或司法事务官的命令，自行或督同执达员办理查封、制作笔录等事项，执达员接受执行法官、书记官指挥监督，唯一可单独负责送达等事务性工作。⑥

我国台湾地区采取内部执行实施权、执行裁决权的分离方式，有其运行的高效性，但在分权制约上则显得相对不足。在执行过程中，若出现侵害权利人的行为，我国台湾地区主要通过设置程序性的救济途径对执行权进行一定程度的制约。

（二）二元制

1．法院监督下司法行政官类型（英美法系）

在英国，民事执行采取在法院内设执行机构来作出执行依据的裁定，由司法行政官负责执行的模式。司法行政官授权给执达员共同实施执行行为，执达员以行政官的授权为限度，不能超越所授权限的范围。法院是一个审判机构，其实行的是司法审判与司法行政事务分离的模式，行政官属于政府公务人员，申请人要使用相关强制措施，必须向法院提出书面申请，审查通过后法院会发出相应的执行令状，执行过程中，法院法官对暂缓、中止、拍卖等重大事项程序进行控制。⑦英美法系的执行制度是在英国执行制度上起步发展起来的，因此，美国的执行权配置方式与英国基本相同，但因为政体的特点，美国法院分为联邦法院和州法院，负责执行的行政官也分为联邦司法行政官和州司法行政官。上述执行模式使法院专司审判职能，签发执行令状，由政府行政机构负责具体实施，较大程度上实现了民事执行权中实施权和裁决权的分离。

2．执行法院和执达员结合模式（大陆法系）

在德国，强制执行法属于公法范畴，是处于特殊程序阶段对公民权力的司法保障。早期德国的执行机构在审执合一的理论下，强制执行完全由受诉法院控制，不过由于这种执行体制运行的并不理想，最终决定决定转交给独立的机构法院执行员，一方面法官的任务变得更加集中，另一方面申请人可直接求助执行机构，加快执行程序，提高执行效率。

根据德国《法院执行员法》第一条之规定，法院执行员是政府公务员，法院执行员还可以根据公务员报酬规则获得应由其收取的执行费用的一部分。对法院执行员的监督分为两种：一是事务监督，对于强制执行的种类和方式，或者程序问题提出申请、抗辩时由执行法院裁判监督。二是履职监督，初级法院的法官负责监督执行员的履职行为。此外，德国还制定了《司法辅助官法》，将事务性工作交给司法辅助官办理。

（三）上述模式特点总结

通过以上论述和比较，可知民事执行权配置存在以下共性：

1．民事执行机关的设置大多数与审判机关分离，并独立行使民事执行权。不论是将执行机关完全外分出去还是在法院内部采取审执相分离，基本上执行机关都不再与审判机关权力相重合，外分的趋势相当明显。

2．依据执行行为的不同属性，设置执行机关的职能。概括而言，无论按照何种标准划分民事执行权，由执行员采取执行实施行为多属于行政行为，而涉及到执行中的裁决行为则由法院作出裁决。

3．无论民事执行机关完全设在法院之外，还是由法院内设执行机构与外设执行机构共同组成，其执行权的行使均要受到法院的监督与制约。

4．当事人和案外人对执行程序中的执行行为可以提出异议，在权利救济上得到较充分的保障，可通过向法院控告、上诉等方式获得救济。

（四）借鉴与启示

1．不同的国家或者地区有其各自的历史文化，法律传统和习惯也各不相同，在配置民事执行权上应注重与我国具体国情紧密相连，不能简单的将其割裂。同理，为更加契合我国实际情况，我国民事执行权的配置必须要立足本土，紧密依托我国法律文化传统和习惯，绝不能生搬硬套。

2．民事执行权配置过程中，应依据执行行为的不同属性，对执行机关的职能进行设置。执行裁判行为和执行实施行为，两种行为的性质属性不同，前者属于司法权范畴，后者属于行政权范畴。因而两种执行行为应交由不同的机关来实施，这既符合现代国家分权理论的要求，也是各国民事执行权配置过程中的普遍规律。

3．民事执行权的配置过程中，法院所扮演的角色不可或缺。通过前文论述，无论采取何种模式，法院在民事执行中所起得作用都是不容忽视的，在整个民事执行过程中法院或主导或辅助或监督，其已经成为执行工作中的必要一环。

4．民事执行权的配置过程中，审判与执行须彻底分离。毫无疑问，民事审判权因为其判断性，应由法院行使，而此处所指的审判与执行彻底分离还应包括执行裁判权和执行实施权的分离。目前，我国将民事执行权配置在法院，通过设置执行局和执行裁决庭的方式实现内部的分权制衡，这种仍保留在一个机关内的方式似乎还难以做到真正的审执分离。

三、我国现行民事执行权配置及其不足分析

民事执行权的配置应考虑权力性质属性这一根本，也是进行民事执行权合理配置的前提，但当前权力配置模式却很大程度上忽略了这一点。原因如下：

第一，国家立法层面尚不完善。目前我国对民事执行权的相关立法尚不完善，不能在立法层面对其性质进行准确界定。从域外国家及我国台湾等地区执行立法情况来看，大多都已制订了较完备的民事执行立法。法国在1991年制订了强制执行法，将执行程序从原法典中完全分离出来。部分立法发达国家在立法开始就制订了独立民事诉讼法的强制执行法。当前我国执行改革已经进入到深水区，但依然处于无单独的强制执行法可依的状态。

第二，民事执行权理论认识尚不统一。理论界对于民事执行权的性质属性还存在不同的意见。最高人民法院的观点是认可权力的“复合权说”，认为民事执行权既有司法权的部分属性，又具有行政权的部分属性，如通过裁决的形式处理执行中的争议问题，这部分体现了司法的被动性、中立性、终局性。而在执行实施过程中，单纯、具体的执行行为则遵循的是职权主义和当事人的不平等主义，属于一种行政行为，并以此对民事执行权进行权力配置和组织人事的安排。基于前述分析，笔者认为执行权实施权属行政权，应当将其剥离出法院。

第三，内部分权制衡乏力。尽管为了改善传统上民事执行权配置过于集中的问题，进行了民事执行分权改革，最终确立了执行裁判权与执行实施权在本级法院内部两权分离模式，但是改革效果仍不理想，审执分立不够彻底。在现行执行权配置模式下，执行裁判机构与执行实施机构二者都隶属于法院，均不能脱离法院的统一领导，前者在对后者工作中出现的争议进行裁决时，其意志不可避免的要受到法院领导的影响，无法以一个独立者的态度公正的处理相关事项。执行裁判机构需要对执行实施机构实施具体行为时当事人所提出的执行异议进行判断处理，一方是同为法院职能部门的执行实施机构，一方是执行当事人。可见当事人明显处于相对弱势地位。因此，仅在法院内部进行分权，还不能彻底避免两权间的相互干扰。

第四，缺乏有效监督机制。现行民事执行工作中，由于缺乏法律的明确规定，人民检察院等其国家机关均无法在外部对法院的执行行为进行有效的监督，只能依靠上级法院对下级法院的监督以及法院内部的监督机制。

四、我国民事执行权配置的理论构想及具体设计

（一）我国民事执行权配置的理论构想

笔者根据现有研究资料，整理了当前民事执行权配置的几种模式，包括对执行权配置“完全外分”模式，即通过建立完全独立于法院的独立的执行机构，并由其独立负责执行的全部工作。“深化内分”模式，即在现行民事执行权配置的基础上，进一步加大审判与执行程序之间的分离力量。还有将执行实施权剥离出法院，而将执行中的裁决权力依然保留在法院行使的“适度外分”模式。民事执行工作的价值取向是效率优先兼顾公平，若能通过设置专门的执行机关专司执行实施工作，就可以建立起符合民事执行权运行的管理体制，有利于执行力量的统一，增强执行的效果，进而解决执行难。基于此，将执行实施权剥离出法院，将执行裁决权保留在法院行使，这种“部分外分”模式不失为一项符合我国国情的执行改革模式，也更符合现在国际上通行的分权制衡及监督原则。

（二）我国民事执行权配置的具体设计

根据前文的阐述和执行权配置的有关介绍，笔者倾向于在我国民事执行权配置改革中，设置专门的执行机构，将民事执行权中具有行政权属性部分的实施权从法院剥离，将具有判断性质的裁决权保留在法院这一行使司法判断的专业机构。在理论研究中，有人曾提出通过设立单独的执行法院专门负责执行工作，但这种模式依然存在着一个难以克服的问题，即执行法院与普通法院的关系如何定位，如果还是在最高人民法院的管理下仍没能使实施权与裁决权的相分离。如果不属于最高人民法院管理，就在我国事实上存在了两套各不相隶属的法院系统。

因此，改革配置的初步设想是将执行实施权划归国家行政权力行使的主管机关——国务院行使。这与瑞典的国家民事执行机关设置有些类似，在瑞典，民事执行机关隶属于财政部下设的国家税务委员会，负责法院判决的执行、行政机关行政决定的执行、仲裁机构裁决的执行及其他需要执行的文书。若执行过程中当事人不服执行机构所做的决定，应向该地区所属法院提起诉讼。在我国行政管理体制中，国务院直属机构一般主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。⑧按照这种构想，对我国民事执行权进行配置，可将执行权的实施机关设置为国务院的组成部门或直属机构，实行上下级间的垂直领导和管理，采取独立的经费核算方式，避免执行领域的地方保护主义壁垒，使执行机关能够独立于地方政府、法院、检察院等，专门负责执行权实施权的统一实施，但应接受同级人大的监督。将执行权实施权统归一个机关行使，有利于资源的集中，效率的提升及组织人事上的优化配置，而法院应该独立行使执行中的司法判断权，将具有裁决性质的司法权保留在法院行使从而实现分权制约的根本目的。

总之，我国民事执行权的优化、配置是一个复杂的系统工程，既要充分借鉴域外国家和我国部分地区的先进经验，又要考虑到我国大陆地区渊源流长的法律文化传统，正如前文所述执行难是“社会综合征”在执行领域的集中反映，仅靠个人或者群体的努力，没有制度的保障，没有全社会的通力配合，难以撼动其难根困基，只有通过多方面的共同努力，尽快落实完善相关立法、加大投入执法资源、提高全社会的法律素养，才能从根本上解决执行难的矛盾。相信凭借当前司法改革的春风，只要不畏失败、积极探索，一定能探索出一条具有中国特色的执行改革之路。

注释：

①江必新．强制执行制度建设需要理性借鉴［N］．法制日报，2014-11-05（011）．

②白志成．论优化民事执行权配置及执行机构的设置［D］．山东大学硕士论文，2011-03-08．

③于泓．关于我国民事强制执行机构设置的构想［M］．北京：中国法制出版社，2002：323．

④江必新．比较强制执行法［M］．北京：中国法制出版社，10．

⑤张永红．我国民事诉讼法上执行措施裁定权的权力属性——兼谈执行权授权式分离改革的构想［J］．法制与社会，2015（32）：107-110．

⑥刘少阳．最高人民法院“强制执行制度考察团”赴台湾交流考察报告［EB/OL］．http：//zxgk．court．gov．cn/thirdPage．htm l?href=shouye/html/llysw/fy_2018042105275000000303866634．html&system=llysw，2020-2-2．

⑦江必新．比较强制执行法［M］．北京：中国法制出版社，2014．

⑧江国华，张彬．国务院部门组织法体系的历史必然与实践逻辑［N］．社会科学动态，2017-05-20．