证据妨碍排除规则适用异化的矫正——基于知识产权案件中侵权人获利降格证成的分析

梁伟 褚衍文

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中指出，探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则，着力破解知识产权权利人“举证难”问题。从理论上讲，证据妨碍排除规则适用的具体情形包括两种：一是法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；二是侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。但实践中，法律制度上的“构成标准”在审判实践中得到了“严落实”，对这一证据标准进行了升格，尤其体现在知识产权侵权案件中，从而其直接表现就是证据妨碍难以构成或者即使构成后也仅作为赔偿数额的酌定因素。

近年来，虽然学界对于证据妨碍排除规则在知识产权赔偿诉讼问题上贡献了大量的理论成果及实践建议，但也存在着一个共同的理论缺陷：既有的讨论往往局限于证据妨碍排除规则本身的范式应用，而未将目光投向丰富的司法实践之中，更没有从适用异化中寻找恰当的矫正进路。有鉴于此，本文以证据妨碍排除规则适用的实证分析为起点，坚持问题导向，解构适用异化的情形，并提出矫正的合理化进路。

一、证据妨碍排除规则的适用异化

（一）填补以损害为立场的民事赔偿证明标准

侵权损害赔偿以填补损害为立场，旨在使受害人能够再处于损害行为未曾发生时之情况。a参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北三民书局1996年版，第16页。侵权人在主观上无论是故意还是过失，均应当根据权利人所受财产损失的多少加以确定赔偿的项目及相应额度。在适用证据妨碍排除规则时，造成损害程度的事实系为法律推定，而法官对于缺乏直接证据的案件判决都较为谨慎。退一步讲，这种谨慎也是针对于赔偿数额大小的认定，并非针对侵权事实的严格要求。因此，对证明标准的升格适用恰恰需要在证明标准上划定一条标准线。

另外，造成证明标准的升格适用还是基于法律及司法解释规定中的语焉不详，使得升格获得某种意义上的正当性。《中华人民共和国商标法》第62条第2款中规定了构成证据妨碍的法院“可以参考”权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条中规定了构成证据妨碍的法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。这种“可以”以及“参考”的文字表述，其本意并非拔高证据妨碍排除规则的证明标准，而是赋予法院针对具体个案进行自由裁量的权力。但其导致的后果却是对实践中约定俗成的概念的误解，并极为容易导致人们对“留有余地的裁判方式”正当性的概括认识。b参见陈虎：《制度角色与制度能力：论刑事证明标准的降格适用》，载《中国法学》2018年第4期。

通过上述分析不难看出，制度设计的初衷与实践运行之间出现了偏差。证据妨碍排除规则作为一项制度，其理念是先进的，逻辑是自洽的，目的是通过制度设计解决知识产权侵权之诉中的“举证难”“赔偿低”问题。但实践中，法院作为规则运行的实践者，更关注该规则的社会制约条件及其可能产生的适用后果。证据妨碍排除规则适用过程中，造成损害程度的事实系为法律推定，在确定赔偿数额之时，仅作为权利人所主张数额的参考，因此，法官在适用证据妨碍排除规则时，总体上呈现出一种审慎和保守的姿态。

（二）证据妨碍排除规则适用异化率过高

除以上理论层面的分析外，证据妨碍排除规则的适用异化现象也可以通过实证分析得到验证。对于适用侵权人获利证成方式认定赔偿数额的案件，其证据妨碍排除规则适用如何？为提高样本统计分析的精准度，在类案智能推送系统中，以“销售数量”、“获利”、“拒不提供”等为关键词，以“侵害发明专利权纠纷”、“侵害实用新型专利权纠纷”、“侵害外观设计专利权纠纷”、“侵害商标权纠纷”、“侵害作品信息网络传播权纠纷”为案由搜索侵权人获利证成的判决，按照关联程度由高到低分别选取前20件共计100件全国各级法院已生效判决作为考察对象。通过对上述100份判决统计分析可以发现：

1.证据妨碍成立但权利人的主张仅作为参考因素

侵权人构成证据妨碍，权利人主张赔偿数额仅作为参考因素而不推定其成立，共计68件，该68件索赔额总计42381069元，判决赔偿总额为20397358元，判赔率为48.13%；

2.证据妨碍不成立适用法定赔偿

证据妨碍不成立，转而适用法定赔偿，共计13件，该13件索赔总额为5273912元，判决赔偿总额为1167116元，判赔率为22.13%；

3.证据妨碍排除规则成立全额支持

证据妨碍排除规则成立，判决全额支持权利人请求的19件，该19件索赔总额为194725624元，权利人诉讼请求均获得全部支持。

根据上述数据分析，可以看出：在赔偿额方面，100件知识产权侵权纠纷案件中，87%的案件均因适用证据妨碍排除规则使得赔偿数额大幅提升。即使证据妨碍规则成立但权利人主张数额作为参考因素的情况下，判赔率仍然为法定赔偿判赔率的2.17倍，相较于法定赔偿，侵权人获利证成对于提高赔偿额仍有积极意义。但是，在援引的证据妨碍规则中，除却19%的案件赔偿数额得以全额支持外，仍有81%的案件诉讼请求判赔率较低。

二、证据妨碍排除规则适用异化的具体情形

综上可见，在制度设计与适用之间固有的张力使得证据妨碍排除规则在实践中出现了异化。传统诉讼法所强调的证明标准均为证实标准，即使民事诉讼中的确信标准也强调建立在论证基础上的证明，而非建立在纯粹推论基础上的认定。这表明，我国证明标准所内含的证明机制在理论上应当属于“客观证明”范畴，而与承认自由心证的“情理推断”模式存在较大差异。a参见陈虎：《制度角色与制度能力：论刑事证明标准的降格适用》，载《中国法学》2018年第4期。而在知识产权侵权案件的侵权人获利证成中，通过对100件判决中81件不能证成的情形解构，综合分析认为证据妨碍排除规则有如下异化情形：

（一）权利人所提初步证据证明标准的升格适用

知识产权侵权之诉中，负有举证义务的权利人要进行初步举证并能够证明侵权证据在侵权人控制之下的，则侵权人负有证据披露义务。侵权人披露义务的成立，必须以权利人提出的初步证据加以证明，即“承担证明责任的当事人需要提供证据证明书证被对方当事人掌控的事实，或者提出理由或证据揭示持有对方当事人负有法定、约定或者依习惯保存、保管证据的义务。”b韩静茹：《民事诉讼证明妨碍问题之反思——理论、实践及制度优化语境下的思考》，载《时代法学》2012年第6期。司法实践中，侵权人获利方面的证据能够被权利人掌握的表现形式一般有：侵权人在税务部门纳税登记中记载的销售收入、向市场监管部门年检时提交的报表资料、电视网络等媒体或宣传册中宣传的销售数量、网络销售平台中记载的销售数量。对于权利人所提交的上述初步证据，法院在审查时坚持适用高度盖然性标准，初步证据的证明力较弱，而证据不足的条件下法院酌定赔偿数额也是可以接受的。

案例一：在小糸公司诉星宇公司等侵害发明专利权纠纷案中，小糸公司提交了星宇公司2016年年度报告用以证明星宇公司于2016年生产车灯5189.8万只，销售5099.73万只，库存1040.82万只，车灯营业收入2983372384.81元，营业成本2335962777.39元，毛利率21.70%，该公司仅在2016年就获利上千万。一审及二审法院均认为该年度报告并不能区分出案涉被控侵权产品的销售数量及销售利润，法院未予支持小糸公司提出的800万元的诉求，依据法定赔偿酌定支持经济损失及维权合理费用15万元。c参见小糸公司诉星宇公司等侵害发明专利权纠纷案，上海市高级人民法院（2017）沪民终207号民事判决书。

案例二：在迪索公司诉得湃公司侵害发明专利权纠纷案中，权利人迪索公司提供证据证明截止2014年5月29日得湃公司通过爸妈网以428元的单价销售被控侵权产品1091个，可以计算出销售总额为466948元，但未能进一步举证证明具体的侵权获利数额或计算方式，法院未支持迪索公司提出的513496元的诉求，酌定得湃公司赔偿迪索公司经济损失及维权合理费用12万元。d参见迪索公司诉得湃公司侵害发明专利权纠纷案，广东省高级人民法院（2016）粤民终28号民事判决书。

权利人提出侵权人获利的初步证据后，因对初步证据的审查较为严格，初步证据缺乏关联性或未能形成证据链条而未能启动责令侵权人举证环节。证据妨碍排除规则设立的意义就在于将举证责任二次分配，减轻权利人的举证负担，但是通过上述案例分析，侵权人获利的证成义务仍在权利人，而因其未能掌握侵权人相关材料而出现了举证难、赔偿低的判决，如小糸公司提出的800万元的诉求最终仅15万元获得支持。

（二）对侵权人是否提交账簿、资料，结果主义的导向不明

知识产权侵权之诉中，权利人举出侵权人年度报告和纳税证明等证据后，法院应当责令侵权人提交与被控侵权产品相关的账簿、资料等证据，将举证责任分配给侵权人后，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，将导致证据妨碍的适用，也就是法院审查的重点为是否提供以及提供的是否真实。在司法实践中，对于侵权人应当提交账簿、资料等证据，在其不提供或提供的证据不真实时并没有构成证据妨碍，这致使权利人损失较多及侵权人获利较多的主张均不能成立，转而将获利情节作为判决因素或直接适用法定赔偿。

案例三：在孙哲、赵凯、蒋舒平诉民桥公司及其普陀分公司侵害发明专利权纠纷案中，权利人孙哲、赵凯、蒋舒平提供的企业法人年检报告书和纳税证明等证据，法院认定上述证据均无法反映其中包含的被控侵权产品的具体获利金额；而侵权人提供的被控侵权产品增值税发票，也因缺乏成本证据而无法作为计算侵权获利的依据。法院未支持权利人提出的1000万元的诉求，酌定民桥公司赔偿经济损失60万元。a参见孙哲、赵凯、蒋舒平诉民桥公司及其普陀分公司侵害发明专利权纠纷案，上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第86号民事判决书。

案例四：佳能株式会社与慕名电子公司侵害发明专利权纠纷案中，侵权人慕名电子公司提交了财务账簿等证据并自行计算了获利数额，但法院认为部分销售发票未记明产品型号不能全面反映被控侵权产品的销售数量，法院未支持权利人提出的1000万元的诉求，转而适用法定赔偿由慕名电子公司赔偿佳能株式会社45万元。b参见佳能株式会社与慕名电子公司侵害发明专利权纠纷案，上海知识产权法院（2017）沪73民初596号民事判决书。

（三）对侵权产品获利证据有效性的认定标准多元

在侵权人构成证据妨碍的情况下，关于就权利人所主张数额如何参照的问题，应当予以全面审查。侵权人所生产或销售的产品种类较多，被控侵权产品往往为其中之一，在其年度报表或对外宣传中通常概括统计销售数量或获利情况，并未区分出被控侵权产品的具体的销售数量或利润率。有些判决因未能区分出而不予采信，有些判决以证据妨碍排除规则而全额支持，有些判决一审全额支持后二审予以改判。

案例五：在美巢公司诉秀洁公司及王晓亮侵害商标权纠纷案中，一审法院认为权利人美巢公司主张的被控侵权产品“秀洁墙锢”单品的月产量为10000吨，“秀洁墙锢”“易康墙锢”“兴潮墙锢”三款被控侵权商品总计的单月销售数量酌定为10000吨亦具有合理性，遂全额支持美巢公司提出的1000万元侵权赔偿的请求。二审法院认为，现有证据无法得出一审法院所认定的“秀洁墙锢”单品月产量即为10000吨的事实，进而亦无法得出“秀洁墙锢”“易康墙锢”“兴潮墙锢”三款被控侵权商品总计的单月销售数量酌定为10000吨的推定，遂改判为秀洁公司赔偿美巢公司经济损失600万元。a参见美巢公司诉秀洁公司及王晓亮侵害商标权纠纷案，北京市高级人民法院（2017）京民终335号民事判决书。

（四）侵权人获利证成标准混乱转而滑向法定赔偿

对于侵权人获利方面，权利人所提交的初步证据能够证明侵权人的销售情况等证据，在侵权人无正当理由拒不提交证据、提交虚假证据亦或毁灭书证等行为的，应当综合审查权利人所提交证据及其诉讼请求数额，依法作出事实认定。如果对于初步证据审查过严，又滑入法定赔偿的危险。

案例六：在谢心良诉鑫雨公司等侵害发明权专利纠纷案中，权利人谢心良提交被控侵权产品采购合同作为销售数量的依据，并提交侵权人为制造被控侵权产品购买若干零部件的销售发票作为制造成本的计算依据，一审法院以无法准确计算出侵权人获利数额为由，未支持谢心良提出的40万元转而适用法定赔偿支持15万元。二审法院认为，侵权人鑫雨公司仅依据采购合同销售被控侵权产品订单金额就高达48万元，参照权利人主张的数额改判鑫雨公司赔偿35万元。b参见谢心良诉鑫雨公司等侵害发明权专利纠纷案，广东省高级人民法院（2018）粤民终93号民事判决书。

三、证据妨碍排除规则的矫正进路

（一）优势证据作为证据妨碍排除规则的证明标准

1.优势证据作为证明标准的必要性及合理性

在民事诉讼证据认定标准上，根据2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条，将高度盖然性作为民事诉讼的证据标准，也就是举证义务人主张的可能性要达到75%以上才可能被认定。而在知识产权诉讼中，因为侵权人获利的相关证据掌握在侵权人手中，作为举证义务方的权利人所提交的初步证据只是启动证据妨碍、实现举证责任二次分配的燃点，此时对于初步证据的审查如果坚持高度盖然性要求，则对于权利人启动证据妨碍排除规则面临着二次举证难，无法实现保障权利人合法权益、达到司法正义的目的。为此，在知识产权诉讼中，应当降低初步证据的证明标准，可以采用英美法系普遍适用的优势证据标准。

最高人民法院在2009年发布的《关于当年经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定，在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。这一规定明确提出采用优势证据标准，并且为法官如何形成内心确信进行判决说理提供了具体指导。

2.降格初步证据的证明标准

对于某一待证事实，如果案中证据显示该事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，使法官有理由相信其是存在的，应当允许法官对这一待证事实作出认定。对于优势证据标准，通常认为，只要求举证方主张的可能性大于其不可能性即具有优势，也就是在百分比上可能性大于51%即可成立，使证明标准达到较低证明程度即可采信，以此来减轻被妨碍者的证明责任。a参见吴杰：《德国的证明标准的减轻理论之研究——以表见证明为中心》，载田平安主编：《比较民事诉讼论丛》（2005年第1卷），法律出版社2005年版，第265页。因此，优势证据标准是法官认定某一待证事实存在必须具备的最低限度的证据。b参见李浩：《差别证明要求与优势证据证明要求》，载《法学研究》1995年第5期。此时不要求权利人所举证据确信侵权人获利数额，只是构成启动责令侵权人提交账簿、资料的条件。当侵权人构成证据妨碍时，法院可以根据优势证据规则，综合个案案情确定侵权人税务登记利润、工商年检报告、广告宣传及媒体报道等证据材料的证明力，再审查初步证据与权利人请求数额，作出恰当的获利数额认定。

3.降格证据妨碍排除规则司法启动的条件

在启动上，权利人已经就侵权人获利初步证据提交法院，此时自动产生举证责任的转移，不能仅仅依据权利人向法院申请对方当事人提交与被控侵权产品相关的账簿、资料时方可启动。初步证据即可证明侵权人相关侵权事实，此时的举证义务就在侵权人，侵权人要就其侵权情节较轻获利较少进行举证，如果无正当理由不能举证，则要承担不利后果。责令的形式既可以是书面告知、记入笔录，亦可以采取口头告知的方式。在美巢公司诉秀洁公司侵害商标权纠纷案中，在美巢公司已经提交初步证据的情况下，一审法院已经通过电话联系的方式责令秀洁公司提供相关侵权账簿、资料，并且告知其拒不提交的法律后果，责令情形记入工作笔录，而秀洁公司在一审程序中对此拒不提供。在秀洁公司并未说明其拒不提供证据具有合理事由的情况下，即使在二审程序中提交了专项审计报告，二审法院对此亦不予以接受。a参见美巢公司诉秀洁公司及王晓亮侵害商标权纠纷案，北京市高级人民法院（2017）京民终335号民事判决书。

4.证据妨碍排除规则适用的文书说理

要将优势证据作为证据妨碍排除规则的证明标准，但是在适用优势证据标准的案件中，判决说理部分要公开裁制心证的过程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定了审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。因此，司法审判活动中，法官通过对证据证明力的评判，欲推断某事实是否存在时，往往以经验法则作为大前提，而以某具体事实为小前提，将小前提的事实适用于大前提的经验法则，根据逻辑规则从而推导出结论。而对于适用优势证据标准需要大量引用的经验法则，不能仅仅是法官个人的经验，而应当符合以下条件：（1）其在日常生活中反复发生的一种常态现象，具有日常生活中的一种普遍意义上的典型特征；（2）其必须为社会生活中普通常人所普遍体察与感受；（3）经验法则所依据的生活经验，可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。

（二）降格侵权获利证成的认定标准

侵权人构成证据妨碍时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定可以推定权利人的主张成立，《商标法》第63条规定了参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条规定了根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。但是不同法官对于上述规定的“参考”理解并不一致，既可以参考而推定诉讼请求成立，也可以仅是作为一种参考而不推定成立。因为此时权利人的初步证据并不能充分证明侵权人所获利益，否则也就没有必要设定证据妨碍排除规则。

1.确信无疑侵权获利数额的认定

为真正发挥证据妨碍排除规则的适用效果，针对证据妨碍行为导致无法确定赔偿数额的，可以直接认定原告所主张数额的成立。如果侵权人辩称赔偿数额过高，给予其进一步提供证据否定权利人主张的机会，而对于其拒不提供反驳证据的情况下，根据举证责任分配由其承担不利后果。在胡小泉、朱江蓉诉惠诺药业侵害发明专利权纠纷案中，权利人胡小泉、朱江蓉主张侵权人惠诺药业年产“肝素钠封管注射液”1亿支，每支利润为0.4元，自2016年9月29日至本案起诉之日2017年4月18日共计6个半月，惠诺药业的销售获利约为2000多万，考虑案涉专利对案涉“肝素钠封管注射液”药品销售利润的贡献率，法院认为胡小泉、朱江蓉主张惠诺药业的侵权获利为200万元属于合理。a参见胡小泉、朱江蓉诉惠诺药业侵害发明专利权纠纷案，山东省高级人民法院（2018）鲁民终870号民事判决。在该案中，如果要求权利人进一步举证证明利润率，难免强人所难，而使用确信无疑的获利数额认定，减轻了权利人举证负担，赔偿数额亦符合权利人诉讼请求。

2.侵权获利证成中的考量因素

在侵权获利的计算上，专利法及商标法司法解释中均进行了规定，即侵权获利=侵权产品的销售量×侵权产品的单位利润，同时在专利司法解释中还规定了确定侵权人因侵权所获得的利益应当限于因侵犯专利权行为所获得的利益，应当合理扣除。实践中权利人往往只能提供销售数量的证据，无法提供切实可信的利润率，法院适用证据妨碍应考虑降低证明标准。b参见占善刚：《证明妨害论——以德国法为中心的考察》，载《中国法学》2010年第3期。因此，此处的利润率及贡献率的参照标准，以合理为限，即以初步证据的优势证据作为证明标准。在格力公司诉奥克斯公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院参考权利人格力公司2015和2016年度净利润率分别为12.82%和14.23%，案外人美的公司2015和2016年度净利润率分别为9.18%和9.23%，认定奥克斯公司生产空调的净利润率不低于10%。关于贡献率，案涉专利与现有技术相比具有实质性特点和进步，会对空调厂商实现利润产生重要贡献，法院全额支持了格力公司4000万元的赔偿请求。c参见格力公司诉奥克斯公司侵害实用新型专利权纠纷案，广州知识产权法院（2017）粤73民初390号民事判决书。

对于侵权产品的销售额，也就是侵权产品的全部销售收入总额，计算公式为侵权产品销售额=侵权产品销售数量×侵权产品销售单价，该部分证据全部由侵权人掌握，因此，法院要降格权利人所举初步证据的证明标准，可以允许权利人从侵权人的财务资料中获取销售额，而当侵权人财务资料中将侵权产品与其他产品的销售额混淆一起时，对于不属于侵权产品的销售额部分由侵权人进行举证证明，而不应将该部分举证义务强加给权利人，在侵权人不能举证证明侵权产品与非侵权产品的销售额分别为多少时，应当由侵权人承担败诉的后果和错判的风险。对于通过侵权人使用的侵权标识数量来推算销售量的计算方法，因为侵权产品上经常会使用侵权标识，比如服装鞋帽上的吊牌，可以通过吊牌的使用数量推断侵权产品的销售量。另外，对于以销售时间及销售速度推算销售额的做法，可以在一个连续的时间段内对侵权产品的销量进行统计，根据单位时间的销售数量乘以侵权的持续时间，间接计算出侵权产品的销售量。

对于侵权产品的单位利润，还应当区分出哪些是可以扣除的成本。对于可以扣除的成本，一般包括原材料成本和生产成本、管理费用以及税费。对于上述利润分割的举证责任由侵权人来承担，由侵权人对其净利润进行举证。令人担忧的是，经过侵权人充分举证后，产品销售额扣除上述成本后数额可能较小，不利于对侵权人进行惩罚。因此，还要结合侵权人主观状态、侵权行为的性质、造成的后果、侵权持续时间等因素综合确定上述成本应否扣除及扣除的比例，以此让侵权人付出代价。

（三）法定赔偿限额内外的侵权获利证成

1.限额内的全额支持证成

在侵权人构成证据妨碍后，在适用证据妨碍排除规则时，如果初步证据尚不足以证明侵权人获利数额时，如果权利人请求数额在法定赔偿限额以内且综合案情较为合理，应当全额支持权利人请求。在光威公司诉煜腾公司侵害发明专利权纠纷案中，权利人光威公司提交侵权人煜腾公司相关年度的利润表、营业收入情况，但煜腾公司未向法院提供财务账簿以查明侵权范围和侵权获利，且光威公司所提交证据尚不足以证明平板太阳能产品相关获利情况，但法院认为光威公司主张的赔偿额在法定赔偿的范围之内，并无明显不合理之处，全额支持了光威公司主张的50万元的赔偿数额。a参见光威公司诉煜腾公司侵害发明专利权纠纷案，上海知识产权法院（2017）沪73民初312号民事判决书。

2.限额外与法定赔偿无涉的侵权获利证成

在权利人提交侵权人获利的初步证据后，侵权人应当提供账簿、资料证明其实际获利而拒不提供的情况下，根据权利人所提交的初步证据能够证明侵权人确信无疑的侵权获利明显超过诉讼请求，应当全额支持权利人诉讼请求。例如，在华为公司诉惠州三星公司、天津三星公司、三星（中国）投公司等侵害发明专利权纠纷案中，华为公司请求三被告连带赔偿华为公司经济损失8000万元。华为公司主张按照侵权人获利来计算损失数额，并提交证据证明侵权产品销售金额为151.393684505亿美元，三被告因拒绝提供销售数据及利润率构成证据妨碍。一审法院认为，三被告的侵权行为给华为公司造成的损失已远远超过专利法规定的法定赔偿的最高限额，对华为公司要求连带赔偿8000万元的主张予以支持。二审法院认为，惠州三星公司等没有举证证明应当扣除的其他合理利润，考虑涉案专利对侵权获利具有较高贡献率，原审法院酌情确定的8000万元应属合理。这种赔偿方式仍属于侵权获利数额的确定，并非法定赔偿，原审适用法定方式确定超过100万的赔偿金额，适用法律有误，应予纠正。a参见华为公司诉惠州三星公司、天津三星公司、三星（中国）投公司等侵害发明专利权纠纷案，福建省高级人民法院（2017）闽民终501号民事判决书。

专利法、商标法及著作权法规定的法定赔偿限额分别为100万元、300万元及50万元，这是法院在适用法定赔偿时的赔偿限额。通过上述典型案例可以看出，对于侵权人已经构成证据妨碍时，在对侵权获利证成时则不再受法定赔偿的限制。b侵权人的侵权行为给权利人造成的经济损失远远超过专利法规定的法定赔偿的最高限额，若机械适用法定赔偿最高限额的规定，将明显有悖专利法第1条关于保护专利权人的合法权益、促进科学技术进步和经济社会发展的原则，严重损害社会公平和市场竞争秩序。

结 语

产权保护特别是知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面，加大对知识产权侵权违法行为的惩治力度、提高损害赔偿的金额，让侵权者付出沉重代价，是我国当前的司法政策。这有利于打造公平而富有活力的市场氛围与营商环境，降低社会综合治理成本。作为司法裁判者，我们要树立开放、包容的裁判理念，加大知识产权侵权惩处力度并非简单地增加和推高赔偿额度，而是要在法律适用和事实依据的认定过程中寻求有效提高侵权获利认定的便利途径，从而对知识产权侵权行为产生威慑作用，努力营造不敢侵权、不愿侵权的产权保护氛围，逐步实现向知识产权严格保护的历史性转变。