专利权人维权成本问题的思考与对策

2020-11-29于春博

科技与创新 2020年16期

于春博，李颖

（1.国家知识产权局专利局审查协作北京中心，北京 100160；2.北京市柳沈律师事务所，北京 100080）

2009-11-26 上海晨光文具股份有限公司（以下简称“晨光公司”）向中国国家知识产权局申请了ZL200930231150.3号外观设计专利，授权公告日为2010-07-21。2015-11，晨光公司发现，得力集团有限公司（以下简称“得力公司”）制造并销售得力思达A32160 波普风尚中性笔，坤森公司亦在天猫商城许诺销售、销售该产品。原告晨光公司提起了侵权诉讼。上海知识产权法院经审理，认定了侵权事实。今天关注的是原告晨光公司主张的其为制止侵权支出的合理费用。对于原告晨光公司主张的其为制止侵权支出的合理费用，庭审中原告明确为律师费20 万元。法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告的确委托了律师进行诉讼，并支付了诉讼法律服务费20 万元。法院尊重包括律师在内的所有诉讼参与人在本案查清事实、分清责任过程中所作出的努力。律师费用的收取系当事人与律师之间意思自治的结果，法院不予干涉。但法律所规定的要求侵权人承担的原告开支，应当限制在合理范围内，超过合理范围的数额不应由侵权人承担，根据本案案件复杂程度、律师工作量、实际判赔数额与请求赔偿额，参考司法行政部门规定的律师收费标准，酌定被告得力公司支付原告律师费用5万元。

该案件系最高人民法院公报案例，应当认可其在司法过程中裁量标准的权威性。尽管法官依据案情对维权的合理费用进行了酌定，原告、被告亦认可裁判，均未提起上诉。但是，专利权人在案件中得到的赔偿不能弥补维权费用，从经济方面看，维权行为是一个亏损行为。结合社会经验，显然无法单纯要求晨光公司在维权以前精准地在5 万元的合理费用范围内进行维权活动，那么在认同法院裁量标志的前提下，这样的案例说明，目前阶段，要全面保护专利权人的合法权益，使专利权人对维权有信心、不担心维权带来的经济损失，进而实现鼓励科技创新的初衷，依靠司法裁判是远远不够的，还需要在立法、行政、商业等方面加强制度创新。

1 专利权的来源和本质

专利权作为一种主要的知识产权形式起源于西方。早在十三四世纪时，西方有些国家的君主为了发展经济，授予某些商人或者手工业者在一定的期间内免税并独家经营某种新产品，或者独家生产某种新产品的权利。这种权利的内容含有对某种新产品的生产或者销售的独占性权利。在西方专利制度的演进中，可以看到无论形式上如何变化，其制度核心仍然是基于创新而赋予的独占性权利。

中国历史上，专利法制建设源起的标志性成果是1859年太平天国洪仁轩所著的《资政新篇》[1]。其中记载“倘有能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做。”自专其利是一个很好的概括，其揭示了专利权的核心是“利”，即一种特殊的财产权，其权力由政治或法律的授予。最终的目的是通过微观上鼓励发明创造而推动宏观上的经济社会发展。

2019-11，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》。《意见》提出，力争到2022 年，侵权易发多发现象得到有效遏制；到2025 年，知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平，知识产权制度激励创新的基本保障作用得到更加有效发挥。《意见》同时对知识产权保护的具体工作提出了要求并明确了各级党委、政府的责任。从上述《意见》中能够看出，国家十分重视授予并保护知识产权，以此激励创新，进而促进经济社会的全面发展[2]。

2 立法创新

专利权来源于法律的授予，因此在专利侵权救济中，立法层面的措施起着至关重要的作用。世界上许多国家，例如美国、日本、韩国等通过立法建立了专利侵权惩罚性赔偿制度。然而需要注意的是，建立惩罚性赔偿制度的根本目的是保护专利权人的合法权益。在惩罚侵权者，使其不能在侵权活动中获利的同时，弥补专利权人维权过程中产生的成本。因此，对于惩罚性赔偿的金额确定，必须严格而审慎。一方面，不能弥补维权成本，显然不是立法的目的；另一方面，使专利权人因为维权活动产生额外的收益也不是立法的目的。民事责任及其构成要件的本质决定了应以补偿性赔偿额度作为惩罚性赔偿数额确定的参考比例对象。惩罚性赔偿是一种民事责任，中国关于民事责任的通说是采用“后果说”。民事责任指违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。违法行为和违约行为是法律责任的核心构成要素。承担各种民事责任方式的最根本特征是使受害人受到损害的权益得到补偿或填补，使其尽可能恢复到受害前的状况[3]。

但是，在国内外，惩罚性赔偿制度在专利权保护中的应用一直存在非常多的争议，相关的文献资料非常多。有学者认为，对专利权人也不能一味地给予特别的救济，在对专利权人提供惩罚性赔偿救济的同时应当对不当行使专利权的专利权人排除惩罚性赔偿制度的适用。在专利侵权纠纷中，如果专利权人有不当地利用专利权、违反专利法鼓励创新的根本目的的行为，法院不宜采用惩罚性赔偿制度对专利权人进行特别保护[4]。美国1793 年《专利法》规定了3 倍赔偿。之后，随着社会发展不断进行修改，惩罚性赔偿标准由宽松逐变得严格[5]。

世间万事，皆有利弊，因此存在争论和争议是很正常的现象。关键在于，处于整个社会发展的整体考量，在一定的历史阶段，是应该取其“利”还是应该革其“弊”。中国现行专利法通过于1984 年，至今尚不足40 年，虽然历史上出现过类似的法律，但是都没有建立起稳定的专利制度，而西方的专利制度已经运行了数百年。目前处于知识产权保护的法律观念尚需加强、主动维权意识尚需加强、维权行为的有效性尚需加强的阶段。从各级法院发布的知识产权案例来看，滥用专利权的案件的数量和影响力，在中国目前远不及侵权、维权案件的影响力。因此，目前建立惩罚性的赔偿机制，后续逐步完善，规避其弊端，对于整个社会重视创新创造，应该能够起到推动作用。

3 行政制度

专利权人维护自身权益主要依靠法律活动，因此其成本主要来源于从事维权法律活动的费用。因此，对于部分维权存在困难的企业来说，建立和完善知识产权法律援助制度是一项很好的探索。对于企业而言，知识产权法律援助在国内外都有需求，而在海外市场中需求尤其迫切。保护中国企业在海外市场的专利权，也是保护民族的资产。而保护中海外知识产权案件中，需要更多的法律知识和技术知识作为支撑，尤其由于各国法律的差异性，时效问题和举证问题都具有非常明显的国别特征。中小企业甚至部分大型企业往往缺乏相关人才，而跨国诉讼的费用相对较高，因此对于跨国界的知识产权诉讼等相关案件，法律援助机构有必要主动出击，积极介入，为其提供有效的专项法律援助[6]。

在中国，人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交，这是司法援助制度。而对于很多小微企业，或者客观上确实存在困难的企业，出于鼓励维权的目的，也应当推行司法援助制度。对于标的额较大的民事案件，可以切实缓解原告方面的维权资金压力；对于标的额较小的民事案件和行政案件，也可以体现政策层面对于维权行为的鼓励。

目前，国家正在试点公职律师制度和公司律师制度，知识产权律师也可以在其中发挥重大的作用。例如，国务院专利行政部门和地方专利部门可以试点公职律师参与司法援助，维护本国、本地区的无形资产不受侵害。对于有条件的企业，在培养律师的过程中，亦可以尝试培养法律与技术、法律与知识产权制度相结合的复合型律师人才。并且完善相应的资源和配套制度。探索公司律师和企业法律顾问知识产权维权中发挥主体作用的新路，降低企业的维权成本。

4 商业模式

基于专利权带来商业利益的本质，创新的商业方法亦是解决维权成本问题的重要方向。例如，20 世纪80 年代，美国一家名为知识产权保险服务公司推出了一款以被保险人的专利权遭受他人侵害的风险为内容的专利实施保险[7]。在世界范围内，相关的探索正在展开。1997 年，欧盟委员会发布了关于共同体专利及专利制度绿皮书，希望通过改革使专利制度更具活力，其中就提到了由每个专利权人出资构建法律费用保险的可能性。1999 年，欧洲议会对欧盟委员会的通讯“以专利促进创新”进行了回应，提及创设一种保险制度在涉及专利的纠纷中提供法律保护，帮助中小企业更好地维护权利。2000 年，欧盟委员会与各成员国代表及利益方在布鲁塞尔召开了专门讨论专利诉讼保险的会议。英国、美国、日本、德国作了关于专利诉讼保险的报告，其中涉及到中小企业、欧洲工业和专利经纪人的意见。

中国对于专利保险制度也在积极地探索。2012-02，国家知识产权局选取北京、武汉、镇江等8 市作为专利保险试点城市。此次试点推行的“专利执行保险”产品，其投保理赔范围除专利侵权调查费用外，还包括法律费用。企业只需支付保险限额6%～8%的保费，在保险期内进行专利维权时，只要到法院立案或请求行政管理部门调处，即可享受保险公司提供的前期相关费用（包括调查费、公证费、交通费、住宿费、伙食补助费等）和法律费用（律师费、仲裁或诉讼费等）；投保企业还可以享受人保财险系统和知识产权管理部门联合组建的知识产权维权专家团队的法律咨询等相关服务。显然这是一项有益的创新，对于有需求的企业，能够通过保险的方式得到维权成本的弥补，在被侵权时实现经济利益方面的自救。

知识产权本身就是一种资产，目前国家正在积极推行知识产权的抵押、质押等方面的探索与实践。那么，与普通的抵押物、质押物一样，其价值实现必须有相应的保证。因此，在商业活动中，基于知识产权的价值享有利益的每个单位和个人，都应当享有基本的维权权利，都可以引入到维权活动中来。不仅在保险领域，还可以在评估、交易、许可使用等多个方面，进行商业制度方面的探索。